目前有一种说法：律师是有分层的，百分之八十的案源到了百分之二十的律师手中。那么产生这一现象的深层原因是什么？有人说是因为这百分之二十的律师有资源、有人脉，这点可能确实是存在的，我们可能也确实缺少这个优势。那么，我们可比的是什么？是办案的能力、技能问题。
　　办理刑事案件的基本技能是什么概念？
　　在一般的民事案件业务操作中，被告的律师和原告的律师力量的对比一般是大致相当的。但是我们注意到刑事辩护律师接手一个刑事案件的时候，特别是案件已经起诉到法院，它经过了公安部门或者是反贪部门的侦查，也经过了检察院非常审慎的审查起诉，律师往往觉得无从下手。在这种情况之下，检察院都认为犯罪事实是成立的，办案程序是合法的，那么辩护律师这个时候就处于绝地反击的一个境遇当中，要用你们学到的法律方面的知识，立足撕破一个指控严密的网络，要讲出言之成理、令人信服的无罪辩护或者最轻辩护的理由。
　　那么怎么做到这一点？如果你觉得无从下手，没有办法看出一个案子的问题，抱怨这种二八定律是没有用处的。无从下手的原因或许并非法律知识的欠缺，需要增强的是如何在已经学过的知识体系内讲出言之成理的无罪或罪轻辩护理由。因此，我今天讲的并不是规范性的知识，而是在实践中总结出来的一些可供参考的建议。

首先，介绍一下一些基本的概念。相信大家作为刑事辩护律师，在一生的执业当中肯定会被人问到这么一个问题：为一个犯罪嫌疑人辩护，如果这个犯罪嫌疑人罪大恶极，犯下的罪行是卑劣、令人发指的，这个时候你怎么辩护？有没有某种道德上的歉疚感，或者心灵上的不平静？
　　比如最近的南平恶性杀童案件，类似案件在其他地方也出现过。这种罪行是远超出人类伦理底线的残忍和罪恶，我们对这种行为应该有一个评价。但是假定你成为他的辩护人，有没有心理障碍？你的家人、朋友会理解吗？我们也注意到南平的案子，辩护律师的辩护核心是向受害者家属、南平人民、全国人民道歉，你们觉得这种辩护观点有价值吗？这就是我们面临的道德上的困境。
　　换一个话题来讲，为一个犯下卑劣罪行的病人去救治的医生有没有道德负疚感？一个人犯下了很恶劣的罪行，但是他病重了，医生去救治他是没有道德上的歉疚的。律师应该和医生是一样的，有一些不同于社会大众的职业伦理要求，律师没有权利也没有义务对自己的当事人进行评价。当事人是否有罪的结论不能由我们来判断，应该交给法庭。在法庭尚且没有作出最终判决前，律师为之辩护的不是嫌疑人的罪行，而是犯罪嫌疑人或者被告人的权利。这种权利包括无罪申辩的权利或者罪轻申辩的权利。
　　而且，我们认为：辩护律师不仅仅是在为犯罪嫌疑人的个人的权利进行辩护，司法活动是一种判断活动，如同所有的判断活动一样，司法活动也具有人类的任何判断活动都具有的局限性——人类的判断活动不可能没有错误。因此，司法裁判可能有错误。这会导致什么后果？社会成员当中的任何一个人，无论是一个品性优良的父亲或者是一个贤惠的母亲，或者是一个懵懵懂懂的刚进入社会的青年，都有可能因为一个很偶然的原因或者一个我们无法判断的原因，使命运之手把我们推到刑事诉讼当中去。我们有可能被人误解为、误认为或者说是被认定为是某个罪行的嫌疑人。我们可能会被怀疑有罪，身不由己地被牵涉到刑事诉讼当中去。
　　那么，在这样一个诉讼当中，我们的要求是什么？如果我们被怀疑有罪了，我们会希望自己有一个无罪申辩的权利。或者我们认为自己没有那么重的罪，要求罪轻申辩的权利。保护那些在案的被告人、犯罪嫌疑人的权利，就是为包括我们每个人在内的全体社会成员提供一个权利上的安全保障。一旦涉入诉讼，我们每个人都可以要求行使这些权利来保护自己。律师为犯罪嫌疑人辩护，保护被指控者的权利，并非仅仅对社会当中一小部分人权利的保护，而是为整个社会成员的权利提供安全保障。这就是刑事辩护律师的职业荣誉，这种荣誉在于：我们为之辩护的是人类最基本的权利，而我们是其中不可或缺的环节。
　　律师最核心的义务是维护人的权利，而辩护律师可能更接近这个核心的真谛。律师是一个有荣誉的职业，我们的辩护立场也和荣誉感密切相关，辩护律师应有的辩护立场是：在刑事诉讼中，对抗公诉机关的犯罪指控，为犯罪嫌疑人或被告人进行最有利的抗辩，为他们作无罪辩护或减轻、免除刑事责任的罪轻辩护。犯罪嫌疑人、被告人是否有罪应最终通过司法活动来认定，我们应该做的是最有利的辩护、最强悍的辩护，而不是为了某种特定原因、和稀泥式的辩护。
　　简单介绍一下作为一个辩护律师可能的或者主要的工作方法。
　　在刑事诉讼中，基于无罪推定的原则，公诉方对证明犯罪承担高度的证明责任。他们必须用合法的证据，充分、全面地证明犯罪。辩护律师对应的主要辩护方式包括：提出证据证明被告人没有实施犯罪；证明其他人实施了被指控的犯罪；攻击公诉方证据不合法，要求法庭将非法证据排除；或者攻击公诉方的证据不能充分证明指控，不能唯一地证明犯罪、排除合理怀疑；或者陈述这样的事实：被告人虽然有罪，但是案件事实中存在对被告人减轻、免除刑事责任的情形。当然，可能还有其他的一些方法。下面对这些方法进行一些具体的说明。

下面我们就律师工作具体的操作做一些说明。我们先讲律师在侦查阶段的工作。
　　根据我国现在的《刑事诉讼法》规定，在一个刑事案件的侦查阶段，律师的工作一般不体现在对犯罪嫌疑人进行实质性的辩护上，而是了解案情，为犯罪嫌疑人提供法律咨询或者代为申请取保候审等相对表面的工作。这一工作首先在于与侦查机关——主要是公安机关、检察院反贪部门或者一些走私案件海关稽查机关、烟草查处部门等——取得联系，我们提交委托书、了解涉嫌罪名，其中很重要的一点就是会见犯罪嫌疑人。
　　《刑事诉讼法》的规定是：律师与犯罪嫌疑人的会见、见面还是需要办案机关来进行安排。在这种管束之下，如果和犯罪嫌疑人的家属订立了一个委托关系，为了及时向犯罪嫌疑人提供法律帮助，律师应该尽快地与侦查机关、侦查机关的办案人员取得联系。

侦查阶段主要的几个方面的工作可能就是跟犯罪嫌疑人会见。和一个从未相识的人在特定的环境下见面，如何交谈？在案件侦查阶段，我们不妨想象一下在第一次见面时嫌疑人是何种状态。多年的办案使我们有一种判断或者一种经验性的感觉，就是在侦查阶段跟犯罪嫌疑人见面的时候，往往可能就是嫌疑人第一次和外界接触。因为进去以后见不到外人，他们其实是抱着某种很狐疑的心情来见律师的。为什么说他狐疑？他不能肯定这个律师是不是一个律师，甚至有可能会怀疑你是不是侦查人员来套他的话的。但同时，他也是盼望着真正会有律师来解决问题，即他对律师的身份是怀疑却又渴望的，希望得到律师的帮助。所以，如果在这个阶段律师能够和嫌疑人有良好的沟通，得到当事人的信任，那么在刑事诉讼以后的进程中，犯罪嫌疑人会非常信赖甚至依赖辩护律师，律师和当事人之间就会建立一种非常密切的合作关系。
　　因此，在与犯罪嫌疑人见面时，应该尽可能温和地和他打交道。我们应当尽可能温和地和嫌疑人、被告人打招呼，问他好，向他介绍自己受他的亲属，比如父亲、母亲、兄弟姐妹、孩子的委托来为他做辩护。我们要将能证明律师身份的资料尽可能地给嫌疑人看一看，像委托书、律师执业证。如果这个证放在办手续的柜台上，就拿复印件或者是名片，诸如此类能够证明我们委托身份的资料给他看一下，让他验证。在经过一段时间的与世隔绝，嫌疑人凭着自己亲属亲笔签名的委托书，一般情况下会对律师产生一定程度的信任。
　　向犯罪嫌疑人了解案件情况其实也是一个有技术含量的工作。嫌疑人急于和律师沟通，寻求律师的帮助，但是从他的角度不可能知道律师今天要来，因此事先也不可能有任何准备。他不知从何谈起，很慌乱而无头绪，他的表达会在这种特定的环境下遇到困难：人在被确定有某种犯罪嫌疑被关到看守所以后，他在跟你谈话时，智商绝对比你低很多。他处在一种很大的压力之下跟你谈话，在整个表达方面、思维方面相对来说有一点迟钝，往往是不知道如何回答。
　　从律师的角度来讲，在侦查阶段的会见目前很多地方的侦查人员在场旁听。因此我们有义务不能让旁听的侦查人员通过旁听我们和嫌疑人的谈话，获取对我们当事人不利的信息。无论其是否真干了什么事情，我们都应该有一种自觉性：不要让旁听的公安人员、反贪人员知道我们的谈话，不使这个谈话对当事人不利。
　　所以，在向犯罪嫌疑人了解案情时，基于当事人自身的一种状态，基于侦查人员在场的状态，这个谈话应该是一个由律师主导的谈话。
　　律师既要控制会见谈话的范围，也要控制会见谈话的深度。在这种情况下，在向犯罪嫌疑人了解案件情况的时候，律师的提问要尽可能的短小、精悍、简单、明了，不要用专业术语。哪怕是受过高等教育的犯罪嫌疑人，太复杂的句子、不怎么明白的术语，加上会见时间的有限性，都会让本来就紧张不安的嫌疑人更不知道怎么回答。所以，律师经常要问简单的句子，比如什么时间、什么地方、什么人、做了什么事情，是不是参加了这样的活动，或者有没有什么情况发生，类似这种相对比较简单的问题。这样的问题一般还是容易回答的，也容易安抚他的情绪。

在问话过程中，还有一些要注意的事项。
　　第一，语气要平和，不要用居高临下、很威严的方式说话。在这个过程当中，无论你对嫌疑人有什么判断，不要急躁，尽可能有尊称在里面。如果是文化人，你可以喊他“老师”；有官位的可以称呼他的职位，比如“张处长”、“李处长”；年龄大一点的，我们喊他“老张”、“老李”；年龄小一点的，你喊他“小李”、“小张”；如果非常大，类似于你的父辈的，那你可以叫他“师傅”。这是沟通所必须的，从唤起一个被羁押人内在的自尊感来讲，也是很好的。我们要唤起他的自尊感，因为在里面可能是没有自尊的。
　　第二，在碰到犯罪嫌疑人某个具体行为的时候，千万不要对这种行为进行定性。比如说，是不是杀了什么人？是不是打了什么人？或者是不是贪污受贿了？不要问这样的问题，这话潜在的意思就是你认为他的行为是犯罪，对他的行为我们不要定性。
　　比如说一个凶杀案件，我们可以问：是不是有个什么事情发生？你和谁谁有没有发生冲突？那天晚上是不是发生了什么冲突？什么人和什么人发生了冲突？类似于这样的问题，和犯罪嫌疑人进行谈话。或者说和谁谁有什么经济上的往来？不要直截了当地问这种让他很有压力的问题。或者你跟谁之间有没有什么经济上的往来？这样我想他能够接受这样的对话。我们是没有权利定性的，而是应该尽可能去表达和询问涉案事实，以便了解。
　　第三，在与嫌疑人谈话时，应尽可能要求犯罪嫌疑人将已经向侦查机关讲过的案情告诉律师。要明确地告诉嫌疑人，把跟公安机关、反贪部门讲的话都告诉律师，这样就防止了对他不利的信息是通过和我们谈话外泄的。让嫌疑人知道，律师目前只对他曾经告诉侦查机关的事情感兴趣，他也只需要回到已经回答侦查机关、侦查人员的事情，其他的事情不要讲。再者，让嫌疑人把已经给公安机关讲过的案情再向我们讲一遍的时候，相对条理清楚点，叙事的逻辑性会强点，也能把案情的脉络讲清楚。
　　我们还要强调一个问题是，律师的提问，由于是以了解案情为目的，不要太多地介入到案件的具体细节当中。因为这和此阶段的工作联系不大，我们了解案情，其实不是在辩护，而只是基于对案子的犯罪嫌疑人提供法律咨询的目的，了解一般的案情就足够了。另外，有些细节可能他还没跟侦查人员谈论，我们无法确定透露细节会不会对嫌疑人造成影响。
　　律师了解案件各个方面详细的问题，最好是等到审查起诉以后，或者是法院审理阶段，在没有外人在场的情况下，律师和犯罪嫌疑人单独见面的时候详细地去谈。

提供法律咨询也不是一个很空洞的问题。根据我们办案的体会或者我们接触到的嫌疑人来看，律师为犯罪嫌疑人提供咨询，要有一定的针对性，要针对嫌疑人最关心的问题来提问或者提供咨询。
　　那么嫌疑人一般可能会关心什么问题？我们可以搜罗一下这些问题，例如“你看我会在看守所待多久？”因为很多人以前是没有在看守所被羁押的这种生活体验的，他们几乎都问这个问题。“我到看守所已经待了半个月，你看我还要待多久？”这种问题一般可能是会问的。这是关于审判之前羁押期限或者审判当中可能会羁押多长时间的问题。对此要去准备，因为这个问题是肯定会问到，肯定要面对的。
　　一般可能会问到的问题还包括：涉嫌的这种罪到底是怎么回事？法律是怎么规定、怎么理解的？如果你们接触到这个案子，知道他们被指控的罪行以后，你要做准备去面对嫌疑人这种咨询，要理解这个罪名的犯罪构成是什么，要能够对嫌疑人提出自己的意见。
　　最现实的问题：犯罪嫌疑人已经把案情告诉了律师，律师判断一下，如果案情是这样，行为是不是犯罪？与某个人之间的金钱往来关系算不算受贿？这是当事人特别着急，几乎天天都在考虑的问题： “我的这个行为构不构成犯罪？”
　　前面两个问题我不需要告诉大家如何回答，但是第三个问题我还是要讲一讲。当某个人问：我的行为够不够成犯罪？我建议大家：第一，不要说构成犯罪；第二，也别说不构成犯罪。最合适的回答就是——直截了当地讲，你这个案子，现在处在某个阶段，我看不到案卷材料，也不知道公安机关以后会怎么指控你。有罪也好，没罪也好，是需要证据来证明的，等到我看到证据材料以后，肯定第一时间来跟你谈，那个时候我们再来分析你的行为是不是构成犯罪。既不能直截了当地告诉他有罪，也不能说没罪，我们要给他一种安慰。这个时候，安慰取代了辩护，让他觉得你很严谨务实值得信赖，我们要为他提供这种服务。当然我说的很简单，大家要做更充分的准备来面对这个问题。
　　最后，也是一般的嫌疑人都会问到的问题：“如果我的行为构成了犯罪，律师你告诉我，可能会判我多少年徒刑？”因为所有的刑期可能都是有某种浮动的，所以律师在去会见之前，也要有种心理准备，可能要面对这个问题。不能到了那说还得回去查一查，下次来再告诉你。
　　所以，在去面对嫌疑人之前，所有的问题我们要有一定的把握，可能会面对的问题是什么，心里要有个判断。这可能是主要的问题，其他的可能各个嫌疑人会有一些不同的表达，不同的咨询，我们去之前要有一定的心理准备。

无论是在北京还是在其他地方，律师在侦查阶段会见嫌疑人的次数不会很多。侦查阶段的时间往往会很长，律师在第一次会见嫌疑人之后，很可能长时间见不到嫌疑人，而律师有可能还要办别的案子。为了避免这种会见以后记忆上的模糊，应该尽可能地把会见的过程记录下来。这种记录更多的是工作备忘录性质，不能把它当做一种证据上的指标。主要是为了在很长时间之后再次回到这个案子时，能够清楚知道案子大概的脉络、进展和情况。

下一部分讲在审查起诉阶段的工作。
　　在审查起诉阶段，总体上而言，律师在诉讼当中已经享有了辩护人的地位。如果在侦查阶段，还不能算是辩护人，那么在审查起诉阶段就应该算是辩护人。我们能够查阅一些案件的材料，能够和嫌疑人单独地会见，能够进行一些调查取证，也能够就犯罪嫌疑人被指控的案件发表辩护意见，所以说在这个阶段我们的工作包含的工作量、包含的方面要更为庞杂一些。
　　根据2008年新的《律师法》规定：律师可以查阅跟案情有关的所有证据材料。但是，根据1997年老的《刑事诉讼法》规定：在审查起诉阶段我们只能看到审查意见书和技术鉴定材料、诉讼文书等。当然，如果是在北京，那么检察院的这些案卷还是基本能够看到的。但是，据我所知，外地基本上做不到，还是按照老的《刑事诉讼法》来操作。而老的《刑事诉讼法》规定：只有在公安侦查完了以后移交给检察院，在检察院审查起诉的时候，律师能够查阅的是案件的诉讼文书和技术性鉴定材料。
　　由于现在的《律师法》和《刑事诉讼法》在表述上是不一样的，外地的侦查机关、检察机关认为：《律师法》是一方面，我们更要遵循《刑事诉讼法》，它只给律师看一些诉讼文书和鉴定材料。这个问题的最终解决肯定不是我们现在要去考虑的问题或者是我们今天考虑的问题，但是肯定会走向适用法律。在这方面，北京无疑是做的非常好的。

从一个执法环境相对不是很合适的角度来看，比如在审查起诉阶段中，我们可能在外地办理刑事案件，没有看到全套的证据材料，只看到了起诉意见书，只看到了鉴定报告，怎么办？我们要学会质疑。

律师在审查起诉阶段的辩护工作，往往是从分析起诉意见书、分析鉴定报告开始。通过阅读起诉意见书、阅读鉴定报告，首先要了解到：侦查机关在侦查嫌疑人的何种行为，哪些涉嫌犯罪的事实，了解侦查机关对这种犯罪行为如何定性。因为此前和犯罪嫌疑人谈话中所了解到的行为并没有认定，现在就要通过阅卷来了解究竟是怎样定性、对哪些行为进行定性。阶段性的结论意见我们看到了，就应当以专业的质疑态度来阅读起诉意见书。怎么质疑？用一个案例来进行说明。

这个案例其实不是很复杂，犯罪嫌疑人贾某与受害人兄弟两个：陈大、陈小，因家庭琐事在自家院内发生争吵，贾某用木棍击打陈大、陈小头部、背部，导致陈大死亡、陈小轻伤。起诉意见书最终结论是：公安机关的定性是贾某的行为涉嫌故意伤害致人死亡。
　　律师第一个看到的是起诉意见书，第二个看到的是刑事技术鉴定书。鉴定书在进行解剖、病理上的描述后，得出一个结论：陈大系生前被他人用钝性物体击打头部，致颅骨骨折，硬脑膜下出血，颅内高压，呼吸骤停死亡。

我们逐字逐句地去阅读起诉意见书，有可能会发现有些地方是不清晰的，有的地方是可疑的，需要从有限的材料中发掘出疑点。
　　我们作为辩护律师的能力，关键就是要能够提出质疑的观点并且证明这种质疑是有价值的。文书非常笼统，需要律师还原被浓缩的信息。这份相对简单的起诉意见书，它会有不清晰又可疑的地方？我们把对起诉意见书的质疑或者怀疑列出来：
　　第一，引发案件的原因。起诉书所表述的“家庭琐事”究竟是什么？又是谁引发的？需要去了解。
　　第二，起诉意见书指出是争吵，那么案发当日争吵的过程是一个怎样的过程？它是如何演变成一个打斗的？
　　第三，两个被害人，陈大也好、陈小也好，当时是一种什么状态？
　　第四，我们注意到，起诉意见书表述是贾某击打了兄弟两个人，那么什么原因让一个人以一敌二，攻击两位青壮年？有没有可疑之处?在这个击打的过程当中，看来是有家人在场，那么当时是哪些家人在场？他们看到的是一个什么情况？还有，起诉意见书没有表达的是，受害人当时就死了吗？是不是当时就被打死了？
　　以上这些都是这个起诉意见书所没有表达的。

已经有了对鉴定材料的质疑、对起诉意见书的质疑，那么我们应该汇总出来、整理出提纲，去会见当事人。
　　在审查起诉阶段会见犯罪嫌疑人与在侦查阶段会见嫌疑人的不同之处在于：第一，没有办案人员在场；第二，我们看到了几乎所有犯罪指控的事实，但是没有证据化。这个时候律师不仅对犯罪嫌疑人提供法律咨询，包括接受申诉、控告，还应该详细地向犯罪嫌疑人询问案情，要了解、探查案件的一切方面、一切细节。

我们要通过与犯罪嫌疑人的谈话向犯罪嫌疑人询问案情。目的就是通过这个谈话寻找到为他辩护的理由。已经开始为辩护工作，要找到辩护的线索，找到辩护的理由和依据。这个时候和侦查阶段是明显不同的，我们要用一切的方法去拓展和嫌疑人会见的谈话的深度和广度，要发掘对嫌疑人有利的或者是不利的线索。对于有利的事情和情节，要发展成一个辩护的理由，或者是寻找到相应的辩护证据；对于不利的事实和情节，要早点做准备，越早知道越好，要把这种不利的事实和情节做一种解释化，解释为合理的或者解释为对当事人无害的，来对抗或者消弭指控的严峻性。

在和犯罪嫌疑人沟通的时候，犯罪嫌疑人有各种各样成分在里面，所以我们要有自我保护的意识。在审查起诉阶段会见嫌疑人虽然没有侦查人员在场，但是律师依然要遵守羁押场所的一些规定。比如说，不要为犯罪嫌疑人传递物品、信件，不要将通讯工具借给他使用。有位北京的律师出过问题，在外地办案时，在监所里拿电话给嫌疑人用了。当然，电话没有出很大的事情，只是说了些家常话，因为嫌疑人很着急，这个是可以理解的。幸好电话里没有说别的，但即便如此，律师就被扣在看守所。这个事情幸好也就是说了一些家常话，最后也算是协商解决。但是，事实上这些事情不要去做。我们刚才提到过，不要带着个人感情、个人价值判断来做案子。

我们再回到刚才提到的两个案例。与姓贾的嫌疑人会见以后，了解到的案情比起诉意见书更详细的一个情况是：所谓的家庭琐事主要是指住房的矛盾。贾某是以入赘的方式陈家的，他的妻子姓陈。两个妻弟成年以后，希望姐姐一家包括他的姐夫迁出去。因为住房紧张和拆迁补偿的问题，姐姐也没地方可迁，也买不起北京的商品房。因为住房而生的家庭内部矛盾是长期存在的，没有得到解决，两个成年的妻弟在生活当中经常以语言侮辱姐姐，一直想办法要把姐姐他们一家赶出去，包括酒后砸东西等。
　　案发前一天，这两个妻弟喝了酒，喝酒之后拿棍子到姐姐家砸东西，然后又泼洒了很多脏东西在他们家。贾某相当生气，他也觉得自己忍无可忍了。所以除夕那天中午，他邀来了两个河北老乡，也拿着棍子把他妻弟两家的房子玻璃给砸了。两个妻弟当时没有出来，本来是想打架也没打成。结果老乡走了以后，两个妻弟就突然冲出来打贾某。老大从厨房拿了把菜刀，老二拿了根木棍，在院子内就发生了打斗。在打斗当中，贾某是感到木棍打到了老大头部、腰部多处地方。打倒以后，当时就匆匆忙忙逃了。他也没逃多远，就在附近，后来看见警察来了，就去派出所自首了。
　　这是嫌疑人对律师讲的情况。这件事情的起因应该是两个阶段：第一个阶段，砸玻璃，这是民事侵权，可能算作是一个诱因，因为第二次砸玻璃发生后有三个小时的沉默期，侵权行为已经结束；第二个阶段，两兄弟拿着刀棍冲出来，应该说是受害人抢先发动的，所以在起因上受害人是有过错的。在跟犯罪嫌疑人谈的过程当中，我们感觉到或者说判断出这里面可能应该是有某种正当防卫的情节。
　　所以，律师就会有进一步的具体问题：陈大拿刀的事情，跟警察说了没有？在办案的时候、侦查的时候，贾某说他是说了的。然后，律师问他：陈大拿刀砍到你没有？他回答：陈大拿刀劈过来了，但闪开了，还差点摔着，没让劈着，刀又劈到门框上去了。律师又问他，这一段你跟警察说了没有？当时贾某回答，因为公安没问，他也就没说。后来律师又说，当检察人员来提讯你的时候，这段话要说出来，要告诉人家。因为这是面对不法伤害的情节，可以说直接和正当防卫有关系，这是对嫌疑人有利的情节。
　　那么这种有利的情节应该什么时候讲？有些律师就想在法庭辩护的时候讲，这是将自己对职业的追求凌驾在当事人利益之上。实际上这种有利情节应该尽早让侦查机关、检察机关知道，会对今后在法庭上与检察机关的对抗性大大降低。我们并不是要通过对抗去获得胜诉，是要能够以尽可能多的方式让当事人的利益最大化，这才是我们的价值所在。
　　但是律师要注意的是，与犯罪嫌疑人的会见、谈话获得到的信息毕竟只是嫌疑人的一面之词，到底是不是真实的？就需要我们调查取证，要用其他方法来印证，而这种印证也就是我要接下来讲的问题。

在审查起诉阶段，调查取证的问题可以说是仁者见仁、智者见智。有些律师不建议在这一阶段去取证，这种思想占有很大一部分比例，而且目前来看取证风险很大，所以相当一部分律师可能放弃取证。但是从一个规范的角度来讲，律师是有取证义务的，而且按照规范操作的话是没有所谓的风险的。
　　按照《刑事诉讼法》的规定：侦查机关有义务去调查、搜集犯罪嫌疑人、被告人有罪的包括罪轻罪重的全部证据。但是，由于侦查机关的主要职能是侦查和打击犯罪，工作的思维方式更多的是寻找打击犯罪的线索和证据。无罪或者罪轻的证据，也会去找，但它的重要性或者紧迫性相对来说是次要的，不会刻意地去搜集罪轻、无罪的证据。我们作为辩护律师，应当去承担这样的义务，去搜集一些这样的证据。
　　取证的风险防范有两种做法：第一种方法，干脆不做刑事辩护律师，但实际上律师因为调查刑事案件出事的很少，真正的风险实际来自于律师立身的标准；第二种方法，从具体业务程序上看，我们在调查取证中有些基本的内容需要谨记。

在掌握了调查询问证人的方式、方法的同时，我们也要注意到一些调查询问证人的方式、方法中没有的一些注意的事项。为了保证证据最终的真实性，我们要有这个思想：既要去了解案情，也要对自己进行保护，或者既要办案也要保护自己。
　　第一个方面，调查了解访问证人一般最少是要两个律师共同进行，也是互相印证的问题。
　　第二个方面，跟证人谈话最好是在办公场所进行，绝对不要在宴请、娱乐的地方与证人谈话。
　　第三个方面，要让证人陈述他所见所闻的真实情况，在任何情况、任何时候，都不要诱导证人作对当事人有利的证言。不要暗示证人，不要用一个结论去诱导证人。不要给现金、物品，不要给任何报酬。
　　第四个方面，跟证人谈话要有笔录，但是不要指望这份谈话笔录能够改变案件走向，最好还是通过法庭传唤做这件事情，因为我们的笔录最终起不到扭转案件的作用，证人到法庭去谈话，去法庭作证、接受质询才能起到作用。

关于调查和了解证人，我们再举一个例子。
　　在刚才提到的贾某故意伤害致人死亡的案件当中，律师了解到贾某妻子的舅舅，也就是两个被害人的舅舅叫老李，他是陈大死亡时三个在现场的陪护人之一。另外的陪护人是陈大的媳妇和陈小，就是那个死者的妻子和受轻伤的兄弟。由于这两个人后来被公安作为证人调查过了，算是控方证人，律师就没有找他们两个人，因为找他们要经过公安同意，很麻烦。
　　但是贾某妻子的舅舅，因为是事后才来陪护，因此公安并没有找他作证人。但是经过对这个证人作了调查了解以后，当时律师就了解到一些情况：当时打斗事情发生的很早，因为冬天天黑得很早，六、七点就打完了。打完以后，陈大是在傍晚七点多受伤，当时能坐起来，就自己叫来了亲戚，然后自己打车，在亲属的陪护下到了医院去就救治。到了医院之后，当时还能自己走路，向接诊的一个年轻的值班大夫口头讲述了被打经过。
　　那么，医生基于外部的观察，包括病人口述的情况，对他进行了一些简单的处理，给他擦伤的地方做一些包扎，为了消炎进行了静脉注射。但是，医生还是要求其包扎完了别走，留院观察一段时间。观察到晚上十二点左右，陪护者——老李，和他那个弟弟——陈小，当时是扶着陈大上厕所的时候，在厕所里陈大突然就摔倒了，昏迷不醒，马上就被送到救护室去，马上来了几位大夫会诊了以后，立刻同时要求家属办理动手术的手续，然后直接就进了手术室。很快医生就出来了，说病人已经死亡。律师也问了一下其他的情况，医生的诊断证书、病历这些情况。病历是在陈大妻子手里，诊断证书还在医院。
　　这样的调查给了律师一个感觉：陈大死亡的原因是不是复杂了？人都要面子，陈大也不愿意说是被人打的，所以描述就比较轻描淡写，没有把头部重击说的很严重，医生也不会去深想。这也是律师当时的一种判断或是一种直观感觉——不排除在医院误诊和耽误的可能性。
　　所以律师感觉到，这里就有一个医生救治不及时、延误的问题。是不是误诊的因素导致他最终的死亡？这个问题毫无疑问，对于贾某来讲，是一个有利的情节。律师如果发现了一个线索，应该而且必须在这方面做进一步的拓展。但是，这个问题并非是律师个人能够解决的，因为他并非是专业人士。

在审查起诉阶段的最后一个方面，就是向检察院提交辩护意见。
　　在审查起诉阶段，律师可能看不到全部的案卷。在审查起诉阶段有一个特点：重心不在于通过反对指控方的证据来否定对犯罪嫌疑人的指控，而在于提出对嫌疑人有利的证据，或者提出证据线索，或者提出寻找证据的思路。比如说建议搜集某项证据，或者对某个证人调查取证，重新进行司法鉴定等。
　　第二个重点，即便案情无可置疑，也要通过法律论证被指控的行为人也不是起诉意见书认定的重罪，而是一个较轻的罪名，或者是不构成犯罪。这是我们能够做到的一切。

有一个方面的重点要注意一下：律师在一审开庭前的准备工作。这个阶段律师是在做大量的准备工作，真的到了法庭上只是在按照计划去推动这项工作。所以，准备工作应该是技能方面特别要求的内容。
　　按照现在的法律规定，刑事案件从检察院移送到法院以后就进入法院审理阶段。在这个阶段，基本上能够看到人民检察院移送到法院的全部材料。那么，我们应该怎么看这些材料？如何分析？还是要提出质疑，而且这个质疑更为重要。
　　在法院审理阶段，律师到法院查阅案卷，其目的在于全面了解案情。律师应该将可以查阅到的案卷材料尽可能多的、甚至每一页都复印下来，仔细认真地阅读。因为你不能肯定你没有看到的或者你认为不重要的材料就不重要，这是在读案卷的时候无法判断的。为了安全起见，应该尽可能更多地把案卷材料复印下来。
　　举一个例子，香港“小甜甜”龚心如的遗产争夺案件，她的丈夫在六七十年代突然失踪，二十年后可以宣告死亡了，那么财产如何分配就出现了问题。遗产就在龚心如和她丈夫的父亲之间展开了争夺。双方聘请了许多顶尖律师、专家博弈。在这个案件中有一个重要的缺陷，对龚心如能够赢得官司起了非常重要的作用。一开始，她丈夫留遗嘱是把财产给她，可是后来因为龚心如的一些行为修改了遗嘱，最后一份遗嘱声明财产给他父亲，这是对龚心如非常不利的证据。这个遗嘱是用铅笔写的，本身不是问题，但是为龚心如辩护的律师自己看卷的时候发现这份遗嘱存在一个问题：她老公的签名很清楚，但是后面有一个和签名没有关联的弧线，这个弧线痕迹很轻，于是律师要求看原件，结果发现这个英文签名之后两三厘米的地方其实是一个问号。因此，律师表示这份遗嘱是当事人在并非很确定的情况下写的，对遗嘱以问号表示是抱着怀疑态度，那么这份证据就不应使用。这样的质证意见是被采纳的。通过这个案例，我想说明的是，律师的工作其实很精彩，但是你要认真地质疑，才可能有机会。
　　怎么样分析案卷？一个案子到了法院的时候已经是经过了侦查机关几个月的侦查，又经过检察院审查起诉部门反反复复、很谨慎地审查起诉，现在公诉机关通过一个字斟句酌、精练的起诉书和精心准备的主要证据，讲述了一个结构很完整的犯罪故事。
　　在那么多专业人员认为证据确凿充分的情况下，作为律师来讲，应该怎么做？怎样反驳其证据不确实、不充分，指控是有问题的呢？这是我们所面临的很严峻的职业问题。
　　我们有什么样的武器去面对公诉人员？
　　首先，他们是专业人员，并且绝非第一次办案，早已经积累了大量的经验。对手经验如此丰富、勤勤恳恳，你如何来与他们辩论？
　　其次，对证据材料的熟悉和把握没有公诉人员多，对这个案件的证据把握他们是更多的，如果想打败他们，为当事人获得有价值的判决，我们唯一的武器是——我们是理性的人，用我们的质疑去提出反驳。作为弱势的一方，我们想要实现最有利的辩护，能够做的就是对指控及其证据整个体系的怀疑或者说提出怀疑，让对方去印证这种怀疑。本质上：我们要用质疑的心态去面对。
　　那么怎样怀疑？不是说怀疑是一种空洞的口号。怀疑是一种操作，是要有价值的。那么怎样做到有价值的怀疑？它的规范是什么？
　　首先，在全面掌握证据材料的基础上，从一个公诉人的角度，按照公诉人的想法去思维，归纳对被告人所有不利之处。站在公诉人角度，把对被告人不利的证据全部罗列出来。再从一个反对者的角度来看，用跟公诉人相反的思路、逆向的思维，寻找出对被告人有利的情节、对公诉人不利的情节，都一项一项地列明。
　　面对这种对被告人有利和对公诉人不利的地方，站在对公诉人有利的角度来看怎么解释对他的怀疑，再站在对被告人有利的角度来看，怎样解释公诉人一些很严谨的逻辑上的指控。
　　在反复的交叉换位思考后，站在公允的第三人的角度来分析案卷，尽可能想到这个案件的各个方面。在换位思考中，认真考虑：到底是公诉方的说服力更强还是辩护方的说服力更强？从而过滤出对被告人最有利的一个辩护理由，选择出一个辩护方法。

接下来讲一个案例。这个案例相对要复杂一些，起诉书载明：被告人王某因对他女朋友吴某提出分手不满，为泄私愤，于案发当日晚上十点，尾随吴某到玫瑰苑小区的四号楼三单元，在吴某租用的五层的502房间门外用尖刀刺杀了吴某，吴某失血过多死亡。刺死吴某以后，伪造了抢劫现场，把吴某的项链取走，还将吴某的手提包拿走，以上事实由被告人供述，由证人证言、勘验笔录、刑事技术鉴定书作证，事实清楚、证据确实充分，构成故意杀人罪。起诉书就是这样表述的。
　　首先看公诉方移送的主要证据。第一，王某在侦查阶段承认有罪的口供。王某自己承认有罪，他所说的主要内容是：他跟吴某是恋人，由于其他男人的介入，吴某提出来分手，结果发生了争执。他觉得很生气，案发前六点王某去找下班的吴某，结果一起吃饭的时候因为吴某接了男性电话而吵架，吵架后吴某回家，王某就跟上去了，情急之下头脑一片空白就把人给杀了。然后，从楼门口撬了自行车到江边，之后打车回家，把血衣洗掉了。他睡不着，就到一家歌厅里去，找了一个以前认识的歌厅小姐，两人在另外一个地方过了夜。结果第二天就被抓了。
　　案子当中的主要证据还有吴某两位同事的证词。他们能够证明这个女孩最近和他男朋友经常发生争吵，而且吵到单位来了，王某甚至有时公开大嚷说要杀掉吴某和她新交的男朋友。
　　这个案子中当天的晚餐是在一家饭店吃的。公安人员找到当时为他们服务的服务员，服务员的证词是说：这两个人在她饭店吃晚饭，吃饭的时候就发生非常激烈的争吵，这个男的还打了这个女的一耳光，被打的女孩就走了，过了一会儿，那男的也走了。
　　很关键的证词是——吴某居住的小区保安戈某的证词，当天他晚上值班。他证明案发当晚十点刚过的时候，就看见吴某回来了。道路是顺着南北的道路，保安岗是在东边。吴某顺着小区门口公路东边进来的，从保安岗门口经过。大概在她后面三十米斜后方，也就是在马路的西侧，在保安大门的西侧进来一个高个的男的，他顺着西面过来，看不大清楚，因为稍微远了点，但是看见他穿着T恤衫，时不时地抽烟。几分钟后他看见这个穿T恤衫的人骑车很快从小区出来了，应该是同一个人。
　　警察也去找了歌厅的陈某核实问题，陈某说在案发晚上十点半以后，王某确实到她那过的夜。另外还有一份辨认笔录，侦查人员挑选了二十来个人，分成两组，其中一组有嫌疑人王某，让小区的保安戈某来辨认两组人当中是否有案发当晚尾随吴某进入小区的那个男人。保安辨认出王某，指认王某就是当晚跟在吴某三四十米远进到小区的那个男人。
　　市公安局的法医鉴定结论是：吴某是被人正面用尖刀刺中心脏，失血过多死亡。推测案发时间是当晚十点到十二点。还有一个细节是，公安厅还有一个刑事技术鉴定结论。案发次日，群众报案后马上警察就来了，随后刑事警察和技术警察都来了。
　　省公安厅的鉴定还有个结论：案发现场次日凌晨，在凶杀案现场505室外搜取到一个烟蒂，一大堆血污当中有这个烟蒂，烟蒂上血迹经鉴定是吴某的血迹。烟蒂是已经抽掉大半截的烟蒂，有唾沫的痕迹。做了DNA的鉴定，结论是：吸嘬该烟蒂的人的DNA与犯罪嫌疑人王某的DNA高度盖然性接近，应该是同一个人。这就是公安机关移送的主要证据。
　　面对这些案件的证据材料，按照刚才讲的，先按照公诉方的思路，把对被告人不利，但对公诉指控有利的所有材料罗列一下。然后，站在反对者、辩护者角度，把能够对公诉人员提出质疑的理由列出来，做一个换位思考。

根据案卷材料的反映对王某不利的证据是：
　　第一，自身对犯罪罪行供认不讳；
　　第二，两位同事的证言证明，受害人吴某遭到了王某的生命威胁，很可能是情杀；
　　第三，服务员马某的证词，证明当晚七时到九点在饭店吃饭，吃饭时发生争执，这是和王某自身供述吻合的；
　　第四，小区保安戈某的证词及他的辨认笔录，证明十点半被告人王某尾随女孩回到小区；
　　第五，法医鉴定是利器刺死，并且死亡时间证明是十时到十二点之间；
　　第六，案发现场的烟蒂、烟蒂上的血迹、烟蒂上的唾沫一系列的东西，以及省公安厅的司法鉴定证明：当晚十点，吴某被刺死期间，王某在玫瑰苑小区的四号楼杀人现场。就是案发的时候，王某是在案发现场的；
　　最后，歌厅服务员陈某的证词：十点半以后王某到她那过夜了。
　　以上就是大致按照时间流程从案件中办案人员提炼出来的事件过程。

假定律师要去调查取证，那么调查取证一般来讲是两方面：一方面，寻找直接有利于被告人的证据。犯罪有构成要件，这些犯罪构成要件直接决定了它能不能成立犯罪。某一个要件的缺失可能就会导致犯罪的不能成立：有些主体不符合，比如说职务犯罪、贪污贿赂犯罪；有些不具备某些犯罪所要求的犯罪目的，比如说倒卖淫秽光盘等，就需要有犯罪目的在里面；还有正当防卫、意外事件、紧急避险等能减轻处罚的证据，这些都是直接有利于被告人的证据。
　　我们还是以王某的杀人案来看。要寻找直接证明其无罪的证据，有两个方面：第一个有不在现场的证据，第二个有不具备作案时间的证据。这两个途径律师尝试了，但失败了，因为不在现场的证据找不到。

第二个方面，寻找一个否定公诉方证据的证据。这个方面也包括两点：第一，否定公诉方证据效力的证据。即能够证明控方一些关键的证据来源不合法，证据的内容不真实，或者证据与案件的事实没有关联性。这些证据要从控方的证据体系当中排除出去，这样有可能导致控方的犯罪指控由于缺乏某些证据而不能成立。
　　第二，也许控方的证据来源合法，或者我们无法否定它来源是合法、内容是关联的等等，那么要考虑去寻找能够证明和控方证据证明事项相对立的事项的证据。就是说控方证明一个事情，你去寻找一个证据证明跟他证明的事项相对立，形成和控方证据在证明事项上的一种对抗。只要控方的证据不能取得高度盖然性的优势，不能得出唯一性的结论，那么案件事实就不能达到证据确凿充分，依然能够导致控方的犯罪指控由于证据不足、事实不清而不能成立。
　　举一个相对简单的例子。在过失犯罪当中，例如过失放火当中，控方有证据证明被告人违反禁令，在工作场合吸烟，导致工厂失火，那么定过失放火。这个证据我们否定不了，因为大家吃饭时、吃饭前吸了烟，把烟头扔了就走了，这个证据有很多人证明，包括被告人自己也陈述了。这个证据是否定不了的，因为整个取证的程序也很完善。但是，辩护方找到了另外一个证据，在这个时间里面，找到了加油的人也抽了烟的证据出来，这也可以证明是其他人引起的火灾，那么失火的原因就不能认为是唯一的，也就是所谓对抗控方证据证明力的证据。

回到刚才的案例，被告人做无罪申辩，翻供了，我们要看能不能找到能够对抗控方证据证明力的证据。如果我们要做无罪辩护，有没有办法否定或是对抗控方的证据？公诉方找到了对指控被告人有罪最核心的证据：第一，嫌疑人供认不讳的证据；第二，最核心的证据，是戈某的辩认笔录；第三，案发现场的烟蒂、烟蒂上的血迹、唾沫、痕迹，包括鉴定这些证据。这三个证据是最重要的证据。
　　有罪供述、假定存疑先放在一边，戈某证言的真实性十分重要。而烟头、血迹、唾沫是若干个证据，这些证据证明，王某和吴某同时都在案发现场。上述这三组证据，似乎都已经构成证据链，这些证据印证了王某的曾经的有罪供述，哪怕否定掉了，即便是翻供可能也得不到法庭的支持。
　　首先看戈某的辨认笔录。律师提出来：这个辨认笔录是有缺陷的。由于他在此前的一个证词中承认没有看清高个子男人的容貌，因此根本不具备辨认和认知的基础。控方认为：他辨认出王某而没有辨认出其他人，这表明他辨认出王某是有必然性在里面。律师反驳说：这是公诉人的逻辑，而不是案件事实本身或者辨认技术的逻辑。因为，可以分析到：王某之前肯定来过玫瑰苑小区，所以证人戈某可能在其他的时间里见过王某，对王某确实留有印象，所以他在辨认的时候是下意识地辨认出了王某，这也是种合理化的解释。但是，即便不做合理化的解释，由于他一开始声称没有看清需要辨认的人，根据辨认及侦查技术的逻辑，他的辨认笔录就不应作为认定案件的依据。所以，这项证据是有问题的。
　　但是，即便没有戈某的辨认笔录，案发现场的烟蒂、现场的血，依然可以独立地组成证据链，这也是律师面临这个案子最有挑战性的问题。律师去了案发现场进行调查，突然发现：案发现场是在五楼的门口，不经意间发现在五层到六层台阶之间有一个烟蒂。这个烟蒂无疑是六楼的人下楼的时候随手扔的，跟现场没有关系，跟案发没有关系，他肯定是住在六楼的人靠近现场随手扔在那的。当时就有个念头闪现过：也许在案发之前那个烟蒂早就在那了。后来被警察提取到的烟蒂，它是先在案发地点，然后现场的血印到了烟蒂上，而不是血和烟蒂同时落在案发现场。这时候律师要怎么做？就应该去见见嫌疑人，去和嫌疑人谈话。
　　因此律师再次会见被告人时详细地问了嫌疑人生活上的问题。汇总下来就是：王某最近一段时间一般是半个月左右到吴某租赁的房子去一次，案发前一天晚上他就住在吴某房间，当晚还和吴某吵得很厉害。案发当天的白天，他一直在玫瑰苑505房，中午饿醒之后到小区外面的饭馆里吃了一碗面。在饭馆里，还买了包烟就又回去了。到房间以后他发现手机上有几个未接电话，就用房间里的电话回了一个未接电话。这几个未接电话他记得一个是他亲哥哥的，一个是他朋友的，一个是卖保险的，然后他就在房间里打游戏。快到五点的时候，他想来想去还是决定接吴某，就去了。去接吴某的时候他一直在抽烟，出门前也在抽烟。当律师问到下楼时有没有抽烟，他才突然反应过来说下楼前随手把烟蒂扔到了外面。
　　这个事情被告人为什么之前没能讲出来？刚才也提到了，在长时间的压抑之下，他的思路是有些欠缺的。他一直把自己和恐怖的现场联系在一起，这个现场实在是让他太困惑了，想不明白为什么我会到现场去，而且还留下来一个烟蒂。因为他老是根据办案人员的描述想象恐怖的画面，所以他自己记忆深处的信息被淹没掉。在这个会见当中，律师根本就没有跟他谈任何犯罪现场的事情，把犯罪现场小心翼翼地给剥离掉了，只是大量地询问他，小心翼翼地引导被告人专注于案发之前的各种生活细节，一直到他主动地回想起他把烟蒂扔到门口。这里还要注意的是：律师也不要去诱导，事情往往会发生很重大的变化，所以不要主动引导被告人做这件事情，除非是在我们确信有把握的情况下，有其他证据能够印证的情况下。
　　当然，我们并不能因此肯定这个烟头就是他那个时候扔的，还需要线索去证实。所以律师又要去印证，那么找谁印证？被告人已经提供线索——去饭馆吃过一碗面，然后买包烟，然后用座机回过电话，律师就应该去查证这些事情。
　　第一，律师去向小吃店的老板询问，饭店老板证明，王某确实在当日下午两三点来到店里吃碗面，买包烟。律师也要排除任何可能性，律师就问：王某吃面这个事情都大半年了，为什么还能记这么清楚？每天接待那么多客人，怎么确认是被告人？老板说：小区出现过命案的事情不常见，当时警察就抓到了罪犯，当天罪犯到我这边吃过饭，这件事我怎么会记不得？这也是合理的。
　　第二，王某的哥哥证明，在被抓的前一天也就是案发当天王某确实和他通过电话，因为这时候他哥哥在帮他找工作，问他愿不愿意去。这件事为什么会记得这么清楚？他解释说：正是在那一天他弟弟后来被人说是杀人犯，不可能忘记，所以说他确实记得这件事情。第三，他的那个朋友也证实了在当天下午王某打过电话，后来突然就被说是杀人犯了，这些对他们都是印象深刻的事。第四，对电信公司的调查显示，吴某房间那个电话确实有连续三个电话打出去，是紧挨着打出去的，这三个电话分别包括他哥哥电话、朋友的电话和保险公司电话。
　　这些调查看起来和案件无关，但是要注意到王某几次从楼梯上上下下，任何一次都有可能随手把烟蒂扔在房门处，无论在这个环节上王某是不是说了真话，这是一个生活当中完全有可能发生的事情，叫合理怀疑。辩护方有权利提出合理怀疑，排除这个合理怀疑的义务是公诉人承担的，那么公诉方应该怎么排除这个合理怀疑？
　　公诉方要去证明虽然案发当天他出出进进，但是在案发之前505房门前的地上干干净净，没有烟蒂、没有血、没有任何污渍，烟蒂就是在案发的时候落在地上的，必须证明这一点。但是，公诉方没有办法排除这个合理怀疑，就导致本案关键的证据——带着吴某血迹的、带着王某唾沫的烟蒂，包括高科技含量的司法鉴定和本案要证明的事项——王某故意杀人，没有关联性。因为这个烟蒂已经不能证明王某一定是在案发时到的现场。
　　这样，就将公诉方的一些证据因为合理怀疑而排除掉，最后只剩下有罪供述的孤证需要解决。

如果我们已经确定了辩护方向是无罪辩护或罪轻辩护，那么怎么去选择一个辩护策略？针对公诉机关对被告人的指控，辩护律师可以选择的基本抗辩方法，就目前而言，比较通用的方法是三个方面：第一，案件事实方面的辩护；第二，证据不足方面的辩护；第三，法律适用方面的辩护。

情节辩护是指根据案件的事实，辩护律师提出被告人初犯、自首、立功、坦白、退赃、被害人的过错、犯罪的预备、犯罪的中止、犯罪未遂等，这些情节性的包括在共同犯罪当中处次要地位、从属地位、普通地位、受胁迫犯罪等，这些情节性的也能够降低被告人的刑责。

我们要重点讲的是证据不足的辩护。

我们要重点讲的是证据不足的辩护。第一，孤证不能定案。即单一的证据绝对不能定案。原因是孤证很可能本身的合法性得不到证明，这种不能得到真实性确认的证据就无法充分证明事实。所以，孤证不能定案，是现代司法的一个铁律。想象一个案子，只靠一个证据就能定案的永远不会有，某一个案子只有一个证据就能定下来的，这样的案子是绝对不会有。并且要牢记这一点，因为很可能还是会碰到这样的错误。

第二，排除不合法、不真实、与案件没有关联的证据。
　　通过案例也基本上讲了一些。对被告人的犯罪指控，是由一系列的证据组成来支持的。如果辩护律师能够证明指控方——公诉方有某些指控犯罪的证据不合法、不真实、与案件没有关联，那么这些证据就要从公诉方的证据链当中择取出来。这样，就有可能导致公诉方的犯罪指控因为证据不周全而不能成立。
　　另外，证据不能构成证据链也不能定案，所有的证据应当能够互相联系，如果证据很散乱也不能定案。

证据不充分不能定案，有两种情况：
　　第一种情况，控方和辩方的证据相冲突。控方的证据不能否定辩方的证据。例如之前提到的过失放火的案子，有证据证明因为你抽烟导致火灾，但是抽烟的人还有其他的顾客，那么就存在冲突，会对你有利。
　　第二种情况，控方的证据不能排除合理怀疑，也就是要做到证据不充分不能定案。
　　证据不足辩护是一个非常有意思的课题，加上新的“两规”出台，对程序性辩护的要求增加，这对律师是很有利的一点，但是到底能不能真正起到作用还需要观察。

法律适用的辩护主要是辩护律师对于被指控的行为本身，可能提不出反对的意见，但是就这个事实是否构成犯罪，以及构成怎样的犯罪、何种犯罪，判刑的程度如何，和检察官有不同的意见。这个方面的主要内容是：不构成犯罪、构成另一犯罪的辩护或者是构为一个较轻犯罪的辩护，以及关于量刑方面的辩护。
　　讲一个罪轻的辩护案例。在马来西亚，有一个被告人被指控入室抢劫杀人，现场留有行凶者被受害人防卫打伤溅落的血滴，DNA与被告人相符，案件也没有刑讯逼供的情况。但是，被告人有一个孪生兄弟，其孪生兄弟也向警方供认自己入室行凶，警方也对他进行了DNA鉴定，结果也是和现场行凶者血迹的DNA高度吻合。由于不能唯一地认定凶杀者，最后兄弟两个都被释放了。我认为这其实是种文明进步的表现，法制文明有时候是以个人的受害为代价的，但是让更多的人获得了安全保障。永远没有完善的制度，只有相对完善的制度。
　　还有一个法律适用辩护的案例。七八年前，有个被告人买熟食支付了一百元的假币，售货员辨认出来之后拒收。当时是2003年，非典肆虐，被告人就说自己有非典，结果卫生防疫、公安部门等等都来了，被告人还用水果刀威胁售货员拒不给钱。在起诉书中，被告人的行为被认定为抢劫罪。在这个案件中律师就认为不是抢劫罪，因为抢劫罪是重罪。律师认为被告人是使用威胁方法，但还没有达到抢劫罪要求的达到威胁他人生命安全的程度，而且也没有离开现场，只是造成了经营场所的混乱，侵犯的客体是社会公共秩序，是寻衅滋事的行为。后来，这个案子也确实是按照寻衅滋事判的。

之前我提到过一个观点：哪怕是万民所唾弃的案子，你来做无罪辩护，如果成功了，那就是你职业上的光荣。在抗辩式的审判当中，一个成功的无罪辩护意味着律师以自己一个人的力量对长期侦查、审查起诉的那么多司法机关人员的工作彻底、全部的否定。很多案子也是对社会舆论全面的反抗和否定。无论什么案子，只要能做到，这就是律师价值最璀璨的体现，同时也是律师的梦想和光荣。
　　我所谓的无罪辩护不是说当事人真的没做那件事情，而是当事人做了这件事情你以无罪辩护成功。关于无罪辩护的方法，在辩护策略方面已经进行了介绍，接下来介绍：律师在出席法庭的时候要怎么准备这个案子。

辩护律师出席法庭是对律师成果的集中展示。因此，在法庭上给人留下相对严谨诚实、干练敬业的印象，是我们开展刑事辩护工作的一个很重要的环节。
　　在办案当中，一定要提前到达法庭。比如北京堵车很严重，万一迟到了是很尴尬的问题，所以要尽量提前去。及时到达法庭，一方面能缓解交通堵塞的压力和紧张情绪，另外一个重要方面就是熟悉一下法庭。
　　另外，在出席法庭的时候，如果有可能的话，尽量穿正装或者稍微规范一点。因为如果律师穿上很严肃的服装，端庄一点，总是能够让人肃然起敬。这种对律师的敬重情绪，有利于律师去抗辩公诉人的指控。当律师说话时别人很尊重，这种情绪、气氛是重要的。
　　在辩护席上，不要放太多的东西，一些简单的案卷、笔记本就够了。尽量不要带水杯、电脑，资料也不要带太多。真正在法庭当中，已经不需要再去敲文件或者阅读大量的文件，我们所需要的是：在法庭当中，敏锐地判断庭审的情绪，观察庭审发展到什么地步。此时，律师不要紧张，要细心，要对自己的准备有自信。

在法庭辩护中，应该怎样去询问被告人？在公诉人宣读起诉书以后，法庭调查就已经开始。法庭调查是以询问被告人开始的。询问顺序是：首先，公诉人讯问；然后，律师询问被告人；最后，由主审法官再来讯问被告人。另外两方的提问先不管，讨论一下律师这一方应该怎么做。
　　在案件的侦查阶段、审查起诉阶段、法院审理之前，我们都会会见被告人（或者当时的嫌疑人或者后来的被告人），都会与之讨论案情。那么在法庭审理当中，律师再去询问被告人谈的依然是案情，两者之间有没有区别？我个人的理解是：在法庭审理之前，律师所有与犯罪嫌疑人、被告人的会见，目的是什么？目的在于根据需要查找、探查案情，寻找有利于辩护的证据、线索和思想。这是辩护律师在谈话过程当中单方面搜集信息的一个过程。
　　但是，到了法庭审理时，律师还需要通过谈话来搜集信息吗？肯定是不需要的。那么，我们能把开庭审理之前被告人告诉我们的案情陈述都告诉法官吗？也不行，因为我们不能充当被告人的证人。辩护律师在法庭上询问被告人，目的是什么？目的是让审判人员了解案情。提问是为了陈述辩护主张所构想的案情，通过我们的询问引导被告人将细节非常清晰的无罪辩护表达出来。法庭询问的内容是要让法官知道我们所设计的案情，我们询问被告人就是要让审判人员了解我们所要阐述的案情。
　　我们给被告人做无罪辩护，要让法官听到什么？无罪辩护核心的主张是什么？为了证明这个核心主张需要被告人提供什么信息？换句话说，在开庭前我们要确定辩护主题，围绕这个辩护主题进行发问，进而引导被告人去提供信息——一次来确定法庭询问的内容。
　　以之前提到的贾某故意伤害两个妻舅的案子为例。假定要以无罪辩护为主题，围绕这个辩护主题我们应该问什么？问题核心就是：贾某是不是受到了威胁？这个就要问他，威胁的危险程度要让他表述出来，要让他表述是在怎样的情形下去反抗的，强化对方的蓄意性。至于按起诉意见书所表述的生活琐事，可以讲，但引发法官的同情就足够了。
　　另外一个案子：王某故意杀人的案子。案子当中律师也要建立一个辩护主题——烟头是否与本案有关？能否成为本案证据？我们要问的是这一天他都做了些什么，最终就是把烟蒂扔到哪儿的问题。
　　总之，围绕辩护主题发问，其他的事情可以忽略掉。

在法庭询问当中，我们也要提出来一些注意的事项。第一，要认真地听公诉人的发言和讯问，该反对就反对，要在弱势当中保持强势的辩护姿态。要对公诉人违反规则的发言提出反对，多次的反对其实也是在打断公诉人思路、破坏其连贯性。而且，万一反对成立，会对公诉人产生不利影响。第二，要尽可能平静地面对公诉人。因为被告人第一次是被公诉人讯问，而那些公诉人专业能力很强、实战经验丰富，他们会将被告人围剿得狼狈不堪，所以你询问的时候要尽可能平和地询问，将被告人从恐惧的情绪中解脱出来。

第三，千万不要向被告人问其不知道答案的问题。在法庭的场合询问被告人一定要语气平和，因为一般的犯罪嫌疑人，到了法庭浑身紧张是普遍现象。然后，又经过一个精通诉讼技能的检察官的讯问，他肯定就崩溃掉了。所以，被告人的精神状态往往是非常差的。即使被告人本身觉得自己无罪，但是经过公诉方一番围剿后，又沮丧又惶恐，必定就忘掉刚才公诉人问他的问题，记忆当中一片空白。
　　在这种状态下，站在律师角度来看：当事人的这种状态其实是非常不利于庭审的，因为庭审不可能等他平静下来后再继续。所以律师问的时候语气一定要平和，要缓慢而且清晰地告诉被告人，不要紧张，仔细听问题，想清楚以后再回答。当然，这种安慰是不起作用的。律师如果真正想安慰被告人，要在问话当中去安慰，或者用一种下意识的方法去提示他的慌乱。所以，一开始的几个问题非常重要，但这几个问题应该是很简单的。询问的目的不是要找到什么东西，而是要平抚他。
　　但是不要问公诉人已经问过的问题。可以结合案情，去问一些案情外围的问题。比如在王某涉嫌故意杀害女友的案子当中，为了安抚被告人，律师问了被告人很多问题。比如问玫瑰苑在这个城市的什么地方，玫瑰苑的四号楼在玫瑰苑小区的什么方位，四号楼共有几层等等这一类的问题。
　　对于案情来讲，这些问题毫无疑问是没有价值的，解决不了任何问题。但是，我们问这个问题的目的是什么？这个问题能使被告人从对现场的恐慌当中解脱出来。让被告人去回忆一个事，回忆具体场景，这个过程其实就是在平息他的不安、慌乱。
　　所以，总的来说，不要问被告人不知道答案的问题，也不要重复公诉人问过的对被告人不利的问题。

对证人证言的质证也已经提到过，这里稍微归纳下：
　　第一，形式要件是否合法？
　　第二，证人证言是不是和待证的案件事实有关？对此，我们也举了几个案例，有的证据是和案件事实无关的，把它排除了。
　　第三，证人证言是否和一般人共同知晓的常识性的事实，或者通过科学原理可以推断出来的事实矛盾？有个比较典型的案例是林肯就任美国总统之前当律师的小故事，他当时是为一个谋杀案的被告作无罪辩护。在这个案件当中，关键的一个问题是证人证明在一个满月的光辉的夜晚，其在三十码之外很清晰地看到了被告人刺杀受害人。当时林肯就掏出历法书，翻到了半年多前的那段日子。发现案发当日历法书上表明的是下弦月，很弯的一个下弦月，而证人说是一个满月的夜晚，清晰地看到了整个刺杀过程。这些常识性的东西或者科学性的东西证明证人证言是不真实的，这个案件最终挽救了他的当事人的生命。
　　第四，证人证言是否会与有效裁判所确认的事实矛盾？
　　第五，证人多份笔录之间是不是有矛盾？比如说王某涉嫌杀害女友的案例当中，保安戈某有一个笔录，另外还有一个辨认笔录。律师发现笔录和辨认笔录之间有矛盾，笔录里面说到没有看得很真切，只知道是个高个，穿着T恤衫，黑夜三四十米以外看不清楚。但是最后在辨认的时候又非常清晰地辨认出来了，这就是矛盾。
　　第六，某一个具体的证人证言是否和其他本案的证据证明的事项有矛盾？一般地主要考虑证人证言是否是本案当中的孤证。不仅被告人的口供是孤证，其他的证人证言也是孤证。
　　回到刚才林肯的案子当中去，其实站在我们现代刑法的角度来看，不说满月也好，不说下弦月也好，如果只有一个证人证明他杀了人，依然是不能成立的。所以，我说满月的故事，下弦月的故事，可能演绎化的程度更多一些，就是为了表明人的聪明能干，演绎性的成分更多。即便不演绎它，就算它是满月，如果只有一个证人指控他，说是被告人杀人也不行。孤证不能定案，这在两百年前的美国也是铁律。

在辩护之前，我们应当识别法庭辩论的焦点。一个有罪的案子要做无罪辩护，辩护的核心是什么？法庭辩论一般来讲，先由公诉人发表公诉人意见，公诉人的特点是为了证明犯罪事实的成立、犯罪指控的成立，必须对犯罪构成要素的每一个方面都要做到，还要警示教育，这是公诉人的模式。
　　作为辩护律师，不需要对犯罪构成面面俱到地反驳，只要反驳成功一个方面就可以，在这点上我们是占据逻辑和思维上的优势的，需要一点突破。所以，在决定辩护的时候，要寻找公诉方的缺陷在哪里，找到论证和指控的薄弱环节，全力以赴地去攻击这个薄弱环节。

在我们指出了辩论焦点之后，做无罪辩护的律师要主动地将辩论的焦点转换成一个辩论主题，就这个辩论主题发表辩论意见，迫使公诉人就我们设定的辩论主题和我们辩论。这样，就把法庭审理纳入到了我们有准备、有计划的操作中。
　　比如王某涉嫌杀害女友的案子当中，辩护律师识别的辩论焦点是：案发当时警察到场以后，现场提取的烟头虽然带着王某的唾沫，带着吴某的血迹，但能不能作为本案证据的一个依据？这是他识别的一个辩论焦点，而这个其实就是公诉方指控的一个薄弱环节。
　　律师将这个辩论焦点表达为：这个烟头虽然是现场提取的，整个提取程序也是完全合法的，但是即便如此，这个烟头和案件的事实是没有关联的。因为案件在当晚十点半以后发生，而那个烟头有可能四点钟就在那了，它还和案件事实有关系吗？
　　从这个角度来辩论，辩论主题和辩论焦点是相互的，就是先找到辩论焦点然后把这个焦点发展成辩论主题，你所要做的就是去论证这个辩护主题。法庭辩论的时候，律师是希望把案件的结论推敲给法官的。所以在发表辩护意见之前，这个结论不是律师现场才有的，这个结论已经是在律师的大脑中间了。律师在法庭上要做什么？是要把结论一步步地演示给审判人员，使审判人员相信关于被告人无罪的结论是可信的、是符合法律规定的。

辩论发言当中的技巧。应该说其实是没技巧的，但是有一些应当注意的地方：辩论的语言应当简练。在辩论发言当中，包括在庭审整个过程当中，律师在法庭发言辩论的对象是谁？不是公诉人，是裁判者。辩护律师和检察官之间是什么关系？我们不是要像拳击手那样击倒对方才叫获胜，也不是击打对方的点数多才叫获胜。所以，律师不要以为可以把公诉方驳得哑口无言就是好的，不要去追求这个。在法庭的辩护其实更像一场长跑，看谁能够先到终点，而法官才是裁判者，看究竟是谁的辩论更有优势。律师发言的对象其实是裁判者，把所有的话、事先设计好的任何一个问题、任何一句话的目的都是希望法官在听，让法官接受我们所说的事实。
　　所以，律师要以毋庸置疑的语气将被告人无罪的事实、理由和法律依据清晰地讲给裁判者。为了达到这一点，我们在一些发言当中，要注意一些一般性的规律。
　　首先，语言要简洁，思路要清晰，简单明了地把事实直截了当地说清楚，说明自己的核心观点。
　　第二，不要拿着辩护词去读，要直视审判人员发表意见，这样做是对审判人员的尊重，他们会感受到你的尊重和强势，能够感受到我们的论述是充满自信的，这样才会尊重你的辩论意见，认真去听。
　　第三，保持适当的音量和语调，让更多的人听明白、记清楚你的话，这是有利于你的当事人的。
　　以上是今天讲述的内容，归根结底用两个字总结就是——质疑。这个态度是最重要的，我们要守法、善良，但是作为刑事辩护律师，我们对抗的是国家强力机关，是代表国家公诉的国家干部，我们的武器就是提出怀疑。