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张勇健：公司法司法解释若干问题
一、股权确认
我们已经讲过《公司法》司法解释（三）中的一些主要问题：设立公司、出资方式和出资瑕疵、瑕疵责任问题。在司法解释（三）中还有一个重要的问题与公司设立、出资方式相关，即股权确认。
从我们调研的情况来看，在法院系统受理的公司纠纷案件中，股权确认和股权转让纠纷占到了将近50%。股权的归属，股权转让的效力如何，效力何时发生，如何看待股权转让中的瑕疵——这些问题是非常容易出现的。
《公司法》司法解释（三）将股权确认问题作为最后一个问题。股权转让规定则在《公司法》司法解释（四）中，也会简单介绍一下。
（一）审查权利来源
首先，对股权确认作一个梳理。在股权确认中，有当事人之间、股东和股东之间就股权归属发生的争议；有股东向公司主张权利时，公司与股东之间就股权是否存在或股权归属产生的争议。就这个问题，我们大致的观点是：在股东与股东之间就权利归属产生纠纷时，最重要的原则是审查权利来源，如投资、继承、受让等。
对于这个原则需考虑一些具体问题，如外商投资企业股权的问题。设立外商投资企业必须经过外资管理部门的行政批准。举个例子说明，当年在成立外商合资企业时，一些中方企业为了获得外资企业的优惠待遇，就邀一个外方加入，但是所有的资本金都是中方投入的。所谓的外方可能就是一个有香港身份证的私人。若干年之后，这个香港人要主张股权，根据就是批准文件、当年的合同等。这样的纠纷怎么处理？这是在股权确认中因为有审批程序而导致的复杂问题。
实事求是地说，我们最高院的民二庭（商事庭）与民四庭（涉外）在这个问题上是有争议的。我们的观点是法院仍然要审查权利来源：资本金究竟是谁投入的？是中方投入的，那实质权利就是中方的。他们所持的不同观点是：如果企业不考虑外方的实质权利，那就从根本上改变了这个企业的性质，推翻了原有的行政审批行为——以司法判决来推翻行政行为是不正确的。
我们认为这种观点并不合适，因为：第一，中方企业去打行政官司是赢不了的——要赢必须证明行政行为是错误的，但是行政审批机关会说审批材料都是真实签名的，行使行政审批行为没有错误；第二，如果通过行政诉讼改变不了这个行为，那么这一错误将很难得到纠正，于是当事人就会陷入一个怪圈。所以应该从实质权利上理清谁是投资人。
有人会问，如果这样做，企业以前享受的外商独资企业的优惠待遇怎么办？这是另外一回事，该改正的在行政行为中应当改正，该处罚的也应当处罚，否则这个错误会永远继续下去。
（二）外观主义原则
1．概述
股权确认中的另外一个问题就是外观主义原则。外观主义是商法领域的重要原则，商事法官也越来越认识到其重要意义。外观主义原则简单地说就是一个外部人可以凭权利外观或行为外观的信赖作出一定的行为，而他由此行为所产生的权利应当受到法律保护。
先要说明一下，在股东与股东之间出现争议时，一方抗辩说股东明确登记的是自己，这种以登记记载的内容抗辩对方的方式是不允许的。在外部人存在的情况下，只有外部人可以引用外观主义原则来主张权利、抗辩对方。在内部关系中引用外观主义原则是没有道理的。
这样的案例和纠纷也很多。有一个老先生投资后，为了规避一人公司的禁止性规定——因为在1994年《公司法》的框架之下不允许一人公司，有限责任公司必须是两人以上——他把自己的女婿登记为股东。后来女婿用自己名下的股权质押取得了贷款，因为贷款到期之后不能偿还，银行就主张行使股权。这就牵涉到外部第三人和股权权利人的争议问题。
这个案例中，银行在接受股权质押时，首先看的是登记。这是一个权利外观问题，即股东名册上登记记载了这个女婿的姓名，也就是说女婿是股东，他享有股权。银行信赖这个外观，所以与这个名义股东建立了质押关系，由于信赖而作出民事行为所取得的权利，应当受到法律保护。
这就是赵先生——案例中的老先生——的实质权利与银行——我们所指的第三人——产生的碰撞。当外部人出现在这个法律关系中时，就要适用外观主义原则，优先保护外部人对于外观的信赖，尽管这个外观和权利的真实状况是不一致的。这就是外观主义的要求。后果是牺牲了实质权利人的利益，但是这种牺牲是为了一个宗旨：维护交易安全，维护经济发展的效率。这是现代社会所要求的，也是现代民商法发展起来的一个基本背景。
所以赵老先生的股权被他的女婿质押之后，股权被银行处置拍卖，实现了质押权。赵老先生非常
2．注意事项
在适用外观主义原则时，还要注意这样几个问题。
第一，只适用于有外部人存在的状态，内部人之间不能适用。比如前面案例中的赵先生与女婿王先生，如果王先生起了歹意，说这就是他的股权，以工商登记为证，这是不行的。外观主义仅仅适用于有外部人存在的情况，而且仅仅是为了保护外部人的交易安全。
第二，这个外观是由于行为人的意思而形成的，即虚假外观的产生行为人有过错、责任，这样才应当承担后果；否则不能。
比如这个虚假的外观是登记在王某名下的，但这个外观的形成赵先生是有责任的，是基于自身利益要去做的。
再举个案例。一个大学生到某公司求职，把身份资料给了这个公司。结果后来他收到一张传票：因股东出资不到位，要承担责任。这个公司利用他的身份资料去注册了公司，他是这个公司的投资人之一，而他名下的出资没有到位，所以他就成为被告了。他觉得非常冤枉，说他根本不知道这回事，现在追究出资责任道理何在？外观主义原则。你是那个公司登记的股东，名下的出资没有到位，所以要承担出资责任。
这个案子在法院争论相当激烈。我们讨论的时候，我说要强调一条：外观主义原则毕竟是对实际权利人的一种伤害，目的是为了维护交易安全，所以在实行这种伤害的时候要建立一些条件。况且，如果名义上的虚假外观和后面的实体之间没有原因，就不应当再追究，因为他也是姓名被侵害的侵权行为的受害者，再让受害者承担责任是没有道理的。最终这个案子驳回了原告对冒名登记股东的主张，因为冒名没有经过他的同意，这个虚假外观的产生没有他的意思，他也并不知情。
第三，要注意对外部人保护的内容。《公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”这里的“第三人”是否可以分类？在讨论这个问题时又讲到了适用外观主义原则的根本性问题。
举个例子。前一段时间我们协调了一个案子，从甲省和乙省的高院告到最高院的。甲省一法人说：乙省有一个股权确认纠纷的生效判决，认定这个股权是甲地某法人的，已经确权了，确权之后要根据判决办理工商变更登记。在执行的时候发现股权被乙地的名义股东的债权人查封了。即实质股权经过审理，已经确权了。当然这个实质股东可能有其他原因，并不是简单约定。在乙地名义股东名下的股权应当根据判决变更登记到他名下，但还没变更时，发现名义股东在外面欠了债，名义股东的债权人就在他办理变更登记的前两天查封了此名义股东。因为债权人到处在找此名义股东的财产，一看这里有，马上就查封了。查封之后，就没有办法办理到他的名下。工商局说不行，两天之前法院根据债权人的申请，已经查封了。
现在怎么办？两家法院没有办法。甲省这一法人认为：现在有法院的生效判决，而且是在合理期限内要求变更。根据外观主义原则，《公司法》第三十三条第三款规定，变更要及时办理工商登记；没有办理不能对抗第三人。
这里请注意，可以把第三人作一个分类：一类是交易第三人；一类是纯粹的执行财产的第三人。交易第三人是指就这个股权交易本身的第三人。比如要购买这个股权，或在这个股权上设定抵押、质押。要在股权上做交易，是交易第三人。而刚才举的例子是，当地法院查封的时候并不是说要买股权，是在执行债务人财产时发现债务人名下还有股权，正好就查封了。这是一个纯粹的执行股权，没有就这个股权本身的交易。此时能否适用《公司法》第三十三条？在这个问题上争论很大。在专家讨论会上，大部分专家说要维护登记的公信力，既然工商管理部门登记了，在变更之前查封，那就应该承认查封的效力，不能对抗。当然，也有专家有其他看法。
法院系统最后讨论的是另外一种方案：外观主义原则的宗旨是维护交易安全，在就标的物进行交易时，为了便捷、方便，只要查看登记就可以确定其归属，而且对这个确定给予法律保护。而执行的时候并不是在做交易，即要牺牲的实质权利人已经没有了。登记仅仅是权属的一种公示。占有也是：这个东西你拿着，我就信赖这是你的。除非进行交易，才会产生“善意”的问题。
这两种观点非常对立。最后我们倾向于采取后一种观点，区分第三人。但是作了一点妥协：如果这个权利外观表象的形成确实是由实际权利人的原因造成的，还是要保护第三人。
刚才讲到权利外观是如何形成的：一种是名义股东与实质股东约定形成的；还有一种不是通过约定，而是因为要走一定的程序，在程序间隙中形成的。
现在判决认定这个股权是他的，他要在合理的时间之内办理变更登记。在这个合理的时间——比如30天——之后，才去办理，这30天他虽然有实质权利，但股权仍然在名义股东的名下。这一段时间虽然很短，但已经造成了名不符实的情况——实际情况与权利外观不同。这个虚假的、与实际状况不同的权利外观的形成，他有过错吗？是他的意思造成的吗？不是。如果这个虚假权利外观不是他的实际意思产生的，也不是他的过错造成的，在这种情况下，非交易第三人就得不到保护，他仍然可以对抗非交易第三人。这是我们现在的基本看法。
所以在这个案例中，我们支持保护实质权利，因为：第一，没有交易安全的问题；第二，对虚假外观的形成，他没有过错。基于这两点，我们认为不应该再牺牲他的利益，因为这本来就是他的股权。这里没有外观主义的适用。这是我们适用外观主义原则要注意的。
再讲个案例。权利人获得一个法院文书，但是长期不去过户。大概一年后，他来主张权利。我们提供了一个参考意见：应当及时办理变更手续，他不办理变更是有私心的，因为当时财产办理过户要交一大笔税，他不想交税。然后在不办理过户的情况下，寻找下家来卖掉，直接过户到他的下家，这样中间的税就可以省掉，结果正在谈判的时候，这些东西被查封了。这个时候，我们认为这虽然不是交易，但是他对虚假权利外观的形成有过错，就要承担后果。
外观主义原则的适用有许多细节问题，大的框架就是这样，即如果涉及到外部人士确认股权时，适用外观主义原则。
公司与股东发生纠纷，在确权时一般仍然需要查清权利来源：是谁投资的，公司有没有责任。
最近有一例国家资本金的案例。像采矿、探矿（包括黄金、稀有金属）等，最早是国家拨款下去的。后来国家拨款到地方以后就成了贷款。贷款收不回来，国家就出了一个文件，把国家的贷款变更为投资款。变更为投资款以后，国家不再要求还债，而是作为国家的投资资本金。这大概有五百多亿的规模，已经形成了很多纠纷。所谓纠纷就是当地政府不把这些股权当作国有，当地的企业在工商登记等方面体现不出国家的权益。所以国家的一些代理公司，如中国黄金公司就起诉要求确认股权。这些纠纷目前政策性很强。在这样的纠纷中，我们主张的仍然是当时的投资是谁的，当事人的意向是怎样的，即要查清权利来源和当事人的意向。
这是股权确认中要把握的基本问题。
二、公司机关决议的无效和撤销
第三个大问题：有关《司法解释》（四）的主要问题。
《〈公司法〉司法解释》（四）原来是想与《〈公司法〉解释》（三）放在一起，在一个文件中颁布。后来因为涉及的问题比较多，所以把它一分为二。《〈公司法〉司法解释》（三）对国家机关有关部门的征求意见已经基本完成了，今年年底估计能够出台。因为《〈公司法〉司法解释》（四）和（三）联系比较紧密，所以在征求意见时也一并征求了，现在分开之后还要再履行一下程序。
（一）公司机关决议的效力
《〈公司法〉司法解释》（四）中有几大问题。
首先是公司机关决议的无效和撤销问题。《公司法》就公司决议的效力规定了两分法：无效、可撤销。但是在西方法律中规定了三分法：无效、不存在或不成立、可撤销。应该说西方法律的划分更加合理、更加技术、更加切合实际的。实际上在案例中，当事人的主张经常会令我们困惑，究竟是无效的，还是可撤销的？
举个例子。有三个股东：甲出资6000万，乙出资2000万，丙出资2000万，共1亿成立了一家公司。大股东甲出资不到位，但是在公司设立协议、公司章程中都规定他是公司的法定代表人。占40%的两个小股东出资到位了。大股东虽然出资没有到位，但他是公司的法定代表人，他仍然主持公司的运行和经营活动。
公司成立之后，两个小股东就要求大股东6000万的出资尽快到位，但仍然没有到位。在这种情况下，大股东召集了临时股东会，就公司的一些重大战略性问题提了一个决议案。另外两个股东不认同这个决议案，认为大股东出资不到位，否认其表决权。大股东说：我们的公司要运营。我的出资肯定会到位的，不能因为我暂时没有到位，就没有表决权。我现在是占60%的大股东，所以我提的决议，你们不同意的话，我同意，这个决议就通过了。”
现在在法院已经有这样的诉讼：确认股东出资不到位，并且要求其承担出资不到位的责任。同时要求在出资到位之前，限制其股东权利的行使。
大股东要求履行决议，小股东起诉请求认定这个股东会决议无效——像这样的决议，究竟是无效，还是可撤销的？如果按照三分法，它可能就属于决议不存在的情况。所谓决议不存在，其实就是有重大瑕疵，或者本身是伪造的决议。像这样有重大瑕疵或伪造的决议，我们把它统统归入了无效。
要注意的是，这与我们规定的原告资格有关。在讨论原告资格的问题时，最早的意见是：起诉请求股东会决议无效和起诉撤销股东会决议的资格应该是有区别的。撤销股东会决议的诉权，股东可以行使。请求确认股东会无效的诉权，不仅股东可以行使，其他人也可以行使。因为在一般意义上，无效的情况有侵害国家利益、社会利益，即使不是这个行为的当事人，也可以起诉请求认定其无效。但最终我们在征求意见后，还是统一为限制原告资格。因为如果任何人都可以来起诉无效，第一，可能会引起诉讼和市场的混乱；第二，决议本身毕竟是一个意思表示，而非一个行为，如果公司以外的第三人认为这个决议侵害了公共利益、社会利益、他人利益，可以通过对其行为提起异议的方式来主张自己的权利。这就是关于股东会决议的原告问题。
在股东会决议这个问题上，还有一点：如果被告请求，那么起诉请求确认股东会决议无效、撤销的原告需要提供担保。这是因为在有些地方，当事人利用这种诉讼权利的行使侵害他人利益的情况屡有发生，给被告造成了不应有的损失。鉴于这一点，如果被告请求其提供担保，应当提供担保。
（二）确认股东会决议有效的问题
1．问题的提出
请求确认股东会决议无效当然是可以的，但是能够起诉请求确认股东会决议有效吗？这不是一个理论问题，而是实际问题。
在若干年前发生过这样的案例：郑百文重组。他们通过股东会决议作出了一个重组方案：三联公司入主郑百文，投入三个多亿的资金。同时现有股东（包括流通股股东和非流通股东）削减50%的股权，划入战略投资人——三联公司的名下。这个股东会决议要削减所有股东50%的股权，股东不同意。如果不同意，应该向公司明示，由公司通过合理的方式补偿——由公司以一定的价格购买，股东退出。这个决议在当时引起了轩然大波：怎么能要求股东在削减权利时还要明示不同意？削减权利，只有在明示同意时才能削减，否则是不能把人家的权利拿走的。
后来理论界的讨论没有影响实务界的强力推进：继续履行这份股份转让的股东会决议。然后拿这份股东会决议去登记结算公司，计算现在的股份情况，把一半划给三联公司。登记结算公司说没有这个程序，报股权只有两种方法：一种是当事人授权，通过交易来完成；第二，法院判决的执行。怎么办？只能起诉认定股东会决议有效。
这个诉状到了法院以后，立案庭的同志就懵了：诉讼起源于纠纷，纠纷起源于争议。没有争议、纠纷，就没有诉讼。有效的话应当执行，哪儿有要求起诉认定股东会决议有效的？最后考虑了背景情况，向法院申请：现在有这样一个股东会决议需要一个生效判决，同意这个决议是有效的，是不侵害他人利益的。法院这个时候犹豫了，一层一层请示到最高院。
2．重组
当时对这个问题我们也作了研究和调研。这个问题的症结就在于重组制度的缺失。现在新的《破产法》规定了重组制度。企业资不抵债、支付不能，如果破产，震动非常大：工人要失业，上、下游的供应链要断裂，银行的资产、资金要受到损失，所以破产是不得已的。现在要对这种病态的企业进行挽救。怎么挽救？重组（Organization或Reconstruction）。现在的法律已经作了比较完善的规定。
重组就是对这个病态企业要引进一个战略投资人，如上述的三联公司，投资人投入资金清偿部分债务。对债权人来说，如果破产，是拿不到钱的；而在重组的情况下，对债权人的清偿率要高于破产时的清偿率。即如果破产清算的清偿率是10%，重组的清偿率不能低于10%。这是一个最基本的要求。
同时，相应地削减、调整股东的权利。债权人都已经受损失了，股东也应当作一些牺牲。如果破产，债权人还能拿到一点东西，股东是一分钱都带不走。所谓破产，就是股东什么都没有了。重组意味着股权的价值还有部分的保存。公司延续下去，股权还有价值，这对股东是十分有利的。债权人已经作了牺牲，股东为什么不能作出牺牲？所以在重组中，也要求调整股东权利。比如债权偿还15%，股东削减50%、30%的都有。
重组计划要分组讨论，投票通过。人头决、数额决都有法定的标准。各个分组通过了重组计划，就按照重组计划实施；如果没有通过，比如债权人组或股东组不同意，管理人可以提请法院强制执行。但法院要审查几个要素。
一是看清偿率是否大于破产清偿率。在这个问题上，要注意当事人的猫腻。比如破产清偿率的算法是很有讲究的。可以把破产计划的清偿率算得很低，把重组计划的清偿率算得很高。乍一看：重组计划下债权人得到大量的清偿，但实际上有些能够收回的资产，没有收回；还有可能是把应该向债权人支付的清偿分批支付。这些因素都是在审查时要考虑的，即实际清偿率一定要高于清算清偿率。
二要审查职工安置问题，这个非常重要。前一段时间通钢的事情就暴露了这一点。现在职工问题也是重组中的重要问题，要职工代表大会表决通过。至于股东，如果是资不抵债的，股东不同意也不能动摇这一点，因为这本来就是对股东有好处的。
在这样的情况下，法律赋予法院强制批准权。法院批准，就可以实施这个重组计划。无论股东、债权人是否同意，都是要执行的。归根到底，要把这个企业保全，整体上的权责是公平的。这就是重组计划的基本方略。但在三联公司入主郑百文时还没有这个制度。现在回头来看，这个重组方案是比较科学的，也是合理的。如果那个重组方案拿到法院来批准，是可以强制批准的，也不需要股东的同意。经过法定的表决程序、批准程序，它就是有效的，是通过法定程序削减了名义上的权利。当时郑百文是严重的资不抵贷，股东仅仅是名义上的权利。
所以基于当时法律缺失的基本背景，最高法院维护了方案，受理了一个请求股东议决有效的诉讼。这是不正常的。当然这个诉讼经过判决，拿着判决去办理过户时，仍然遇到了很大的障碍——工作人员认为这个判决应该附股东名单，根股东名单才可以变更登记。后来这个重组还是完成了。
（三）无效、撤销的时间、范围
股东会决议与股东的利益关系非常大。现在有相当一部分案件是就股东会决议效力起诉到法院的。在这个司法解释中对这些内容做了一些规定，但是有一点要特别强调一下：我们所作的判决认定无效、认定可撤销，它的效力的时间、范围如何？是自始无效，还是认定时才无效？是自始撤销，还是认定时才发生撤销的效力？换言之，在判决作出之前，根据这个决议所作出的行为效力如何？
在这个问题上，作了两点区分：第一点是对外的；第二点是对内的。如果股东会决议的内容是对内的，是内部行为，自始无效。比如任命公司高管、分配方案、一些经营计划。
但如果内容是对外的，那并不当然无效，要具体区分情况。比如决议对外担保，担保行为已经发生，尽管这个决议可以认定无效或可撤销，但担保行为并不因此而当然无效。即判决无效的效力并不当然及于基于这个决议对外作出的行为的效力。再比如对外增资，增资行为已经发生，外面的股东已经进来，在这样的情况下，也不当然根据无效判决而否认增资行为的效力。
对外效力和对内效力要作区分，这是对效力问题要把握的简单原则。
三、知情权诉讼
（一）原告资格
目前还存在知情权诉讼，如股东要求查阅、要求高管陈述的案子。第一个问题是原告的资格问题。原告资格强调的是股东身份。不久前江苏高院有一个请示：股权转让人在对公司状况并不十分了解的情况下转让了股份，结果转让之后在很短的时间内，公司的盈利非常高，转让人就有些后悔。这时他想看公司当时的一些资料，认为当时的高管对他有所隐瞒，使他在不知情的情况下转让了股权。所以他要行使知情权，查阅他当时做股东时公司的资料。
我们对这一请示研究之后进行了答复。基本精神还是要强调原告资格，因为知情权是股东的权利，没有股东身份就没有查阅、了解公司财务状况、档案资料的权利。因此不能支持转让人的请求。
转让人担心当时没有了解公司的情况，对自己的股权价值并不清楚，因此觉得交易吃亏，这都应当是他自己承担的后果。因为在交易时，他自己认为股份的价值如此，双方在这个基础上形成一致意见，作出交易，并没有违反法律。所以在这种情况下，他应为自己的行为负责。
这是原告资格，强调的是要有股东身份。
（二）查阅的内容
第二个问题是查阅的内容，一般是股东会决议、会议纪要、会计账簿。问题在于能否请求查阅原始凭证？这是有案例的，有股东请求行使知情权时，认为这些账目虽然记得很清楚，但是并不能使他信服，他要求看到原始的凭证。这个纠纷到法院之后，我们研究认为这个问题要区分股份有限公司和有限责任公司。有限责任公司股东请求查阅原始凭证的，可以支持。为什么？有这样几点考虑。
第一，股份有限公司的股东人数比较庞大，如果一味地支持查阅所有很细致的凭证，可能会给公司带来日常工作负担的加重和成本的提高，不利于公司经营发展。
第二，在股份有限公司，特别是上市公司，对于公司的披露内容，公司管理机构、证监会都有明确规定：只要履行了披露义务，就已经完成了向公司股东披露、通报信息的义务。
第三，股份有限公司的股东对知情权的渴望要低于有限责任公司的股东，因为其可以用脚投票——实在不能看好这个公司的时候，可以转让股份。
有限责任公司在这三个方面则是：第一，股东人数少，查阅比较具体的东西，公司的负担不会很重；第二，对有限责任公司的披露没有法律要求；第三，股东要退出公司时相对困难。所以股东对公司信息的需求比股份有限公司的股东需求高。正是基于这样的考虑，我们提出有限责任公司的股东请求查阅原始凭证的，可以支持。
（三）委托查阅
股东行使知情权，常常是为了了解公司的财务状况。有的股东会说：我自己看，看不明白，委托会计师去看，行不行？基本是可以的。因为如果不允许委托专业人员来查，有可能行使知情权的目的就根本没有意义了。
但在委托的情况下，可能会带来一些后果。我们要求主张权利时，应当要履行一定的义务。第一，委托专业人员查询，只能自已去委托，公司没有义务来为你委托专业人员讲解财务知识——即自己要承担费用。第二，在委托外人来查阅公司财务资料时，要对公司内部信息的保密作出承诺——即承担保密义务。这是在行使知情权时，权利人应承担的义务。
（四）档案不健全的处理
1．处理方法
在这个问题上还规定了一点：档案不健全的处理。案例：原告提出要到公司查阅公司的账簿、文件，公司抗辩，但抗辩理由很牵强，说没有建档案，账册不全，还没有整理好——公司都成立五年多了，账还不全，没有查阅的条件。法院一开始也不知道怎么处理，这确实是个难办的问题。
现在司法解释规定的是裁定，一裁终局。裁定必须在指定的时间、地点将材料交给原告查阅。但问题是，没有材料可以查阅，裁定无法执行，怎么办？方法是驳回起诉，驳回诉讼请求。
但我认为驳回起诉或驳回诉讼请求是不对的。首先，驳回起诉，就是不承认权利的内容，而实际上有起诉权。其次，驳回诉讼请求更不对，有这个权利，法律赋予其通过诉讼对自己的权利进行救济的权利，怎么能驳回诉讼请求呢？即使没有账簿，该判还是要判，这是一个执行问题。现在很多财产的清偿不能，只是在执行环节上。所以在不能提供材料的情况下，该判还是要判。这是对法官提出的要求。
2．注意事项
在档案资料不健全的处理上要注意两点：第一，关于是否能够执行的问题，不是判决的任务，是执行的任务；第二，可以向原告说明，如果执行不了，即不能提供材料、账簿不全，由此产生的损失、可能的后果，原告可以另行起诉。
《〈公司法〉司法解释》（二）就有公司档案不全可能产生的后果以及由此涉及的损失方面的规定。在《〈公司法〉司法解释》（二）第十八条就提到清算不能、财产保管不当导致不能清算要承担的责任。问题是，是否一定要经过清算程序才能请求清算义务人对公司债务承担责任？这个问题法院系统正在宣传，也说明在这条规定上当时的一些说明工作没有做好，我们的本意是不必经过清算程序。
法律为什么要求健全档案、健全账册？因为作为《公司法》规定的公司，享受了有限责任：用投入的资产承担公司债务，承担不了的就不再清偿。有限责任是对投资人的保护。但是要享受这个保护，前提是必须履行法定义务：钱投进来没有？投进来之后用到哪里？有没有欺诈性地处分财产？这些情况必须用账或档案固定下来。如果做不到，说明没有履行法律保护你的前提条件，那么就不能享受有限责任的保护。
但是，如果公司的账簿、财务情况已经无法提供，没有可以清算的东西，公司的办公地址已经没人，不找股东找谁？要是拖上三年五年不清算，不找股东找谁？这不是在滥用有限责任吗？所以我们的本意是不必清算。但在这个问题上，有些法院没有认识清楚，有的判决认为必须经过清算。对这个问题的理解，在法院内部还要加大宣传力度。
四、公司增资问题
（一）增资的前提问题
1．问题的提出
关于公司增资的纠纷也有很多，甚至有案件到了最高院。2003年，四川一个投资企业到甘肃一个煤矿企业投资。煤矿企业作了一个股东会增资决议，定向吸纳四川企业的增资5000万，增资之后订立了增资协议。出资人把5000万划拨到账之后，给出资企业出具了一份出资证明：出资款是5000万，占若干股份等。但是没有办理记载变更和工商变更。
四川的投资人要求办理变更，也要求公司分红。甘肃企业认为在增资协议、股东会决议中都有一句话：要经过省政府批准。在履行批准程序时，省政府一直没有批，所以现在办理不了。甘肃企业是股份有限公司，不是上市公司，是封闭型的，股东少。1994年《公司法》第一百三十条规定：股份有限公司股东大会作出发行新股的决议，董事会必须向国务院授权的部门或省级人民政府申请批准。所以股份有限公司要经过政府批准。
这个公司在定向增资之前是国有控股企业，当时政府有一个会议纪要。纪要表明：已经收到XX公司的申请，增资5000万，占股10%。这个会议纪要表示同意，但是会议纪要仅仅是省政府的内部文件，没有对外作一个表示，也没有发下去，更没有给出资人。
现在这个煤矿的资产增值非常大，10%的股份已经不止5000万了，现在处置10%的股权，可以处置3-4个亿。所以争议非常大，起诉到甘肃高院。甘肃高院驳回起诉，认为增资发生在2003年，应该适用当时的法律规定。当时的法律规定，增资必须经过政府批准。虽然政府有内部会议纪要，但那是内部文件，并没有落实成一个批准的批复。所以驳回请求认定股权的申请。
四川企业上诉到最高院，我们对这个案子作了这样一个分析。当事人的诉讼请求在一审被驳回，一审法院关注的焦点问题是法律适用问题。这就是《〈公司法〉司法解释》（一）所解决的新旧法衔接的问题。在这个问题上，根据当时的法律，应该经过省政府批准。甘肃公司接受了5000万，然后去申请批准，结果不能批准，这5000万也不还给人家。四川企业来要求分红时，说正在批准中，一直到起诉时，批准还没有办好。此时是否应当适用旧《公司法》？没有经过批准，所以不能增资。
我们认为，在法律适用问题上，此时不适用旧法。根据新《公司法》的规定：股份有限公司发行新股，不再要求政府批准。我们认为应当适用新法，有三点原因。
四、公司增资问题
（一）增资的前提问题
1．问题的提出
关于公司增资的纠纷也有很多，甚至有案件到了最高院。2003年，四川一个投资企业到甘肃一个煤矿企业投资。煤矿企业作了一个股东会增资决议，定向吸纳四川企业的增资5000万，增资之后订立了增资协议。出资人把5000万划拨到账之后，给出资企业出具了一份出资证明：出资款是5000万，占若干股份等。但是没有办理记载变更和工商变更。
四川的投资人要求办理变更，也要求公司分红。甘肃企业认为在增资协议、股东会决议中都有一句话：要经过省政府批准。在履行批准程序时，省政府一直没有批，所以现在办理不了。甘肃企业是股份有限公司，不是上市公司，是封闭型的，股东少。1994年《公司法》第一百三十条规定：股份有限公司股东大会作出发行新股的决议，董事会必须向国务院授权的部门或省级人民政府申请批准。所以股份有限公司要经过政府批准。
这个公司在定向增资之前是国有控股企业，当时政府有一个会议纪要。纪要表明：已经收到XX公司的申请，增资5000万，占股10%。这个会议纪要表示同意，但是会议纪要仅仅是省政府的内部文件，没有对外作一个表示，也没有发下去，更没有给出资人。
现在这个煤矿的资产增值非常大，10%的股份已经不止5000万了，现在处置10%的股权，可以处置3-4个亿。所以争议非常大，起诉到甘肃高院。甘肃高院驳回起诉，认为增资发生在2003年，应该适用当时的法律规定。当时的法律规定，增资必须经过政府批准。虽然政府有内部会议纪要，但那是内部文件，并没有落实成一个批准的批复。所以驳回请求认定股权的申请。
四川企业上诉到最高院，我们对这个案子作了这样一个分析。当事人的诉讼请求在一审被驳回，一审法院关注的焦点问题是法律适用问题。这就是《〈公司法〉司法解释》（一）所解决的新旧法衔接的问题。在这个问题上，根据当时的法律，应该经过省政府批准。甘肃公司接受了5000万，然后去申请批准，结果不能批准，这5000万也不还给人家。四川企业来要求分红时，说正在批准中，一直到起诉时，批准还没有办好。此时是否应当适用旧《公司法》？没有经过批准，所以不能增资。
我们认为，在法律适用问题上，此时不适用旧法。根据新《公司法》的规定：股份有限公司发行新股，不再要求政府批准。我们认为应当适用新法，有三点原因。
2．适用新旧法的原则
在新旧法适用问题上请大家把握这样几点：
第一，纠纷诉之法院，所涉纠纷的程序问题适用新法，实体问题适用旧法。这是新旧法适用的基本理论。本案中四川企业能否取得股东身份是一个程序问题，在实体上已经履行，能否取得身份是审批的问题，应适用新法。新法没有再设审批程序，所以就不需要批准。
第二，适用旧法认定无效，而适用新法可以认定有效的，适用新法。在纠纷产生时认定一个行为的效力，如果适用旧法无效，适用新法有效，那就适用新法认定其有效，这也是《〈公司法〉司法解释》（一）确定的一个原则。这是为了鼓励交易。因为在以前的立法中，关于无效的规定太多，而且有许多无效的规定不合理，现在有关的新法出台之后作了根本性改变。要改变适用旧法无效的问题，所以如果适用旧法是无效的，而适用新法是有效的，就适用新法。
这个问题适用到本案，实际上就是一个生效条件的问题，不能认为增资是一个无效行为。如果适用当时的法律是不能生效的；如果适用新法，当然是生效的。所以根据第二个原则，应当适用新法，认定增资行为是有效的。
第三，在诉讼中，因为审批程序导致的行为瑕疵、行为效力问题产生纠纷，诉诸法院，法院要把握的是，要给当事人合理期间去补正瑕疵。
这三点是对法官提出要把握的要求。起诉到法院之后，法官要给当事人合理的时间补正瑕疵。需要审批，就让其审批。适用到本案，如果适用旧法，当然要去审批。但是现在根据新法，政府已经没有这个职能了。换句话说，现在已经没有这个必要。四川企业当然就应该取得股东身份，增资行为是有效的，甘肃企业就有义务变更工商登记，接受四川企业为股东。
这是我们关于增资在具体案件中的考虑。从这个案例可以看到，在处理增资行为时要把握：第一，股东会决议；第二，权利人应当已经支付了价款，这是主张权利所要证明的事实。
（二）增资中出资不到位产生的责任
1．优先购买权的冲突
在增资问题上出资不到位所产生的责任问题，即在增资环节出资瑕疵的问题。这个责任问题相对于公司设立时的出资不到位，它的处理、责任应该是相似的。但有一点不同：在增资这个环节出现的出资纠纷、出资瑕疵责任没有发起人的连带责任。
在这个问题上，需要作一个提醒。《公司法》第三十五条规定：公司新增资本时，股东有权优先按照出资比例认缴，即对于新股、增资，法律赋予了现有股东优先购买权。另外，《公司法》第七十二条第二款规定：股东对外转让股权时，要经过股东同意。如果股东不同意转让，其他股东有优先购买权。
这两条规定可能会在一个案件中发生碰撞吗？有一个云南高院请示的案例。有一个公司发展得非常好，公司有三个股东：一个股东占60%股份，一个股东占10%的股份，还有一个股东占30%。占10%的小股东起诉请求行使增资的优先购买权。因为公司作了一个决议，新增资本一个亿。占60%股份的股东提出，40%的新增股份要给其下游的售货商、批发商。因为新股东进来之后，可以利用其销售网络扩大公司的销售范围。小股东不同意，援引了《公司法》第三十五条，认为有优先购买权；又援引了第七十二条，认为如果对外转让，还有优先购买权。问题在于小股东的优先购买权能否对抗大股东对外转让其优先增资的购买权？
2．处理意见
就这个问题我们提出了倾向性的意见。
第一，转让股权之所以在有限责任公司受到限制，最根本的目的是要维护有限责任公司的人合性。人合性问题对公司固然重要，但从现代公司法的发展来看，人合性的重要意义已经越来越多地被赋予了一个含义：有利于公司的发展，有利于公司的长远经营。如果人合性妨碍了这样的目的，那么人合性在某些时候有可能会走到反面，反而造成了公司发展的障碍。
既然转让股权要维护公司的经营，在公司增资时强调现有股东优先权的意义更多在于在维护人合性的基础上有利于公司扩大经营和公司的进一步发展。所以在公司增资的问题上，简单适用第七十二条的规定来让异议股东阻止将优先购买权对外转让似乎缺乏立法宗旨上的依据。
第二，如果严格按照《公司法》的规定，第七十二条规制的是股权的转让，而增资仅仅是购买股权的前一环节，与股权的对外转让不是一回事。如果因为小股东要行使购买权导致公司增资困难，实际上就已经走到了维护人合性的反面。
所以在这个问题上，我们倾向于对于增资主张优先购买权的不予支持。当然，这仅仅是一种观点，在司法解释中还没有最后定论。但我们在讨论时有这样的倾向性意见。
股权作为一项财产，用于出资是合法的。第一，它有价值；第二，它可以转让。一般意义上的股权当然是可以转让的，但是有些股权的转让是有限制的。如果有这些限制性的规定，当事人将股权转让或用于出资时，就要作出适当的安排，就像抵押财产的转让一样。
五、利润分配问题
（一）法院介入利润分配的必要性
在《〈公司法〉司法解释》（四）中涉及的第四个问题是公司的利润分配问题。我们在做这一部分的设计时，讨论比较热烈的是一个案例。双方当事人最早是股权纠纷，都是法人股东：甲法人是大股东，乙法人是小股东。乙法人委派了一个董事，这个董事与大股东合谋把乙股东名下的股权转让到自己的名下。也就是说，乙股东在不知情的状况下，被其所委派的董事暗算了。乙股东发现之后就提起确权诉讼，确权纠纷是没有问题的。后来以侵占罪报案，公安机关把乙股东委派的董事抓起来了。
后来乙股东又派了一个人。这几年公司经营状况非常好，但是从来没有分配过利润。于是乙股东就另外提起一个诉讼，请求分配公司利润，这个诉讼还是原来的法院审理。法院知道乙股东派出的那个董事因为一些不法行为导致其对公司状况不了解，现在提起分配利润的诉讼有这样一个合理背景，所以法院就受理了。受理之后作了审计，根据审计的结果作了一个判决：认为去除公积金、税费等，将近四年的经营大概有2000万的可分配利润，乙股东占有30%的股份，所以判决公司向其支付800万的利润分配。
这个案子上诉到了高院，是2006年的事。我们组织了专家讨论，在这个问题上争议非常大。后来我们作了一个原则性答复：公司分配利润是公司内部的事务，应当依法经过股东会决议进行。实际的意思是：在一般的情况下，法院不能介入公司的利润分配纠纷。
但我们认为在这个问题上，如果法院绝对不能介入公司利润分配纠纷也不是很妥当。比如股东会决议分配利润，甲有多少，乙有多少，但丙没有拿到钱，于是向法院起诉。这时既有股东会决议，也有分配利润的事实，仅仅是因为公司个别人的障碍，没有分配利润给丙，法院当然应当介入。
有意见认为这种看法不对，这不是典型的利润分配纠纷，而是债权债务纠纷。因为利润分配问题——是否应当分配，应当分配多少——已经解决了，并不是争议内容。债权债务内容已经确定了，这就是借款纠纷。这种意见也是有道理的。
再说另外一种情形。有两个股东，大股东占70%股份，小股东占30%的股份。大股东干预所有高管的任命，通过关联交易把一些利润输送到关联公司，或给自己的高管人员开高薪，利润分配则不体现，或分配得很少。在这种情况下，小股东能否主张分配利润？在这种情况下，我们倾向于小股东如果在公司利润分配上受到欺压，可以提起利润分配之诉。这是法院在没有股东会决议的情况下，借助利润分配的一种特殊情形。
（二）法院介入利润分配的注意事项
1．需认定的事实
法院如果要介入利润分配，要求把握这么几点。第一，法院要查明公司确实有可供分配的利润。即公司确实能够分配利润，并不是因为没有利润导致不能分配。第二，法院要认定一个事实：确认小股东确实受到了压迫。这时小股东要承担一些证明责任：比如高薪的位置完全被大股东的人把持了；比如大股东向关联公司输送利润等。这样小股东的投资就处于无利可图的状态。只有在这样的事实前提之下，法院才能介入这样的纠纷，作一个民事上的判决。
2．审判中的注意事项
在判决过程中，第一，在程序上要以公司为被告，因为分配利润的主体是公司。在这些案件中，有些法院列控股股东为被告，这是错误的。这不是主张因压迫导致损害的纠纷，这是利润分配纠纷，义务主体是公司。
第二，在主体上，还要列其他的股东为第三人。我们要求在这样的案件中，法院要征求所有股东的意见。实际上如果可行的话，这些股东要召开一次特别的股东会，要听听他们的意见：这个公司是否应当分配利润？
第三，这些股东有可能成为判决的受益者。如果判决支付股息，不能仅仅判决支付给原告，其他股东应当按比例同样分取利息。这就是刚才所举的案例中，一审判决的不当之处——只判给了原告。但这在现在的诉讼法理论中是存在一定障碍的：原告起诉了，原告当然可以获得股息；第三人又没有起诉，凭什么要判给他？这就是公司法案件的一些特殊之处。
刚才讲了一些公司法的专门问题，公司法在程序上许多特殊的问题。如补正瑕疵的合理期限，这在其他判决中是没有的。在公司法案件中，我们还可能召集当事人开一个股东会，征求股东意见，这又是一个特殊情形——即把其他的股东拉入到诉讼中来。可能要判决公司向这些股东按比例分配利润，尽管这个股东是原告，其他股东不是原告。
3．分配的份额
在判决份额时，还要把握三个界限：第一，公司支付股息之后，净资产不低于注册资本；第二，公司支付股息之后，足以清偿公司债务；第三，判决公司支付的股息数额一般不超过其流动资产。因为公司的资产相当大，如果很大一部分是固定资产，要求支付太高，可能不得不处置一些固定资产，而固定资产对公司的发展是至关重要的。
（三）小结
作这样的判决是相当困难的，要查清很多情况。所以在一般情况下，地方法院不愿接受这样的案子。当然从理论上说，在小股东被压迫的情况下法院可以受理，但界定确实很困难。
有一个反面意见认为不应当介入。理由是：可以要求当事人适用《公司法》第七十五条第一款，即可以行使退出权——如果公司连续五年不向股东分配利润，并且这五年公司是盈利的，符合法定分配条件，股东可以请求退出。但是，这只是一个救济途径，并且很难适用。
上述内容，在《〈公司法〉司法解释》（四）中都作出了相应的规定。但坦率地讲，利润分配纠纷向法院起诉是相当麻烦的。如果作为公司的法律顾问，为公司出具咨询意见，应当尽量在事前避免这样的纠纷。当然，法院如果受理了，我们要求掌握上述的一些原则。
六、股权转让
（一）对外转让的理解
股权转让纠纷常常或基本出现在有限责任公司或封闭型的股份有限公司中，因为在这样的公司中，股权转让有严格的法律规定。在股权转让纠纷上，更多的是对外转让产生的纠纷。对外转让股权规定在《公司法》第七十二条。
关于对第七十二条的理解，有这样一个问题：对外转让股权必须经过半数以上的其他股东同意，半数同意的意义是什么？意义很简单，半数以上不同意，就不能对外转让。《公司法》只有这一条是人数决，其他都是资本决。但是还有个问题是：如果你不同意，我还是要转让，谁不同意谁要买我的股份。如甲、乙、丙、丁四个人，甲、乙、丙三个人不同意，法律规定不买即视为同意，所以还是可以对外转让。超过半数和不到半数没有实际意义。
后来我们就这两款与立法人士作了交流。在这个问题上，要注意半数同意的意义。
第一，它实际上决定了其他股东购买的性质。第二款规定：如果半数股东不同意购买，不同意的股东应当购买，这是一种义务。第三款规定：在半数股东同意的情况下，有优先购买权，这是一种权利。
第二，转让的价格可能发生变化。因为它的性质不同，所以转让的价格可能是不同的。第三款规定的优先购买权是同等条件下的优先购买权，同等条件是对外转让的同等条件。即在同等条件下，他对外转让的价格是500万，支付时间是签订合同的次日，支付方式是现金，如果你也用500万且在签订合同次日支付，你就有优先权。
第二款规定的“应当购买”是对公司的义务。如果在股东会上或不通过股东会，通过书面形式作出意思表示，多数股东不同意对外转让，此时多数股东的意思已经转换成了公司的意思。
西方立法例规定得非常好：多数股东不同意转让的，公司要指定异议者受让。比如公司开股东会，三个人同意，七个人不同意，公司由此作出一个意思表示：公司不同意其对外转让。下面公司要做的事情是要求不同意的三个人由公司指定受让人。
这是西方立法例的规定，我们的规定没有这么清楚。但是“应当”的意思是：公司要求你受让，你有义务去购买。这是责任，也是义务。
但在第二款，行使的不是优先购买权。就是根据公司的意思，阻止你对外转让，价格不是优先购买权中的同等条件。现在我发现在公司实务中，只要是对外转让，就有优先购买权，不是这样的。你对外以500万转让，公司不同意你对外转让，价格再谈。这有几种方式：一是评估；二是根据最近一期的资产负债表确定。不同意的，双方可以协商一个合理价格。这在西方立法例中也可以找到相应的依据。
半数同意的意义很大。如果半数以上同意，公司不能阻止他对外转让，这时只有单个的股东可以行使优先购买权来阻止其对外转让，来维护公司的人合性，但是要付出代价。代价就是：他出500万，你就要出500万。
公司不同意的规定在第二款。公司认为你不能对外转让，这是人合性要求的。在多数同意转让的情况下，公司有一个法定权利，要求某一人来受让。当然在受让过程中，有人说我买不起就不买，那就视为同意，公司的意思就变了，即同意对外转让。这三个人都有法定义务：受让，但是价格因为半数以上股东不同意，所以转让人不能主张价格。
这个问题需要强调一下。我们曾经对此有过讨论，也有过不同意见。当然《〈公司法〉司法解释》（四）出台以后，能否完全保证这个观点，我现在还不十分肯定，但是倾向于肯定。否则半数同意的规定基本上就失去了意义。而半数同意与否，是公司的意思形成之后对于转让行为的支配和影响，这样的司法理念是有依据的，在西方立法例中也能够找到相应的借鉴。
这是对第七十二条第二款、第三款关于对外转让规定的理解。
（二）未履行程序的转让效力
我们曾经被问过这样的问题：没有履行征求同意的程序，即其他股东不知道转让，这样的转让行为在法律上的性质是什么？在公司实务中也确实碰到了很多这样的纠纷。当事人不知道股权被转让，可能在一年多、两年多之后，其他股东发现了。对于这样的一个未经法定程序的转让行为，法律规定是强制性规定，还是任意性规定？
这个问题涉及到对法条性质的认定问题。其实在法条性质上，《合同法》第五十二条关于合同无效中规定：违背法律强制性规定的无效。现在《〈公司法〉司法解释》（二）规定这是有效的。
关于强制性规定，其实还可以再细分。我发现法条规定得越细腻越可取，在适用时操作性就越强，人们的预期也就更加稳定。比如第七十二条的第二款和第三款，我认为它是强制性规定，也是效力性规定。那么没有经过法定的程序就无效吗？这还不一定。矛盾就出来了：既然又是强制性规定，又是效力性规定，为什么不一定无效？我认为还可以把强制性划分为程序性的、实体性的。即要求应当通过什么程序做什么事情，在违反程序性规定时，在法定期间内可以主张无效、撤销。
再回到这个问题，没有经过征求股东优先购买意见的股权转让的效力如何？我认为把它界定为可撤销更为妥当；界定为无效可能会很麻烦。可撤销即在一定的时间内，如已经履行了工商变更登记的一年内，没有行使撤销权，就不能再去挑战股权的转让。因为公司的状况已经稳定，关系已经固定化，这时就要维护这种稳定。
《公司法》中有一个重要原则是：尽量维持现状、少用返还原状。这是商法，特别是公司法的一个基本原则。
虽然在程序有瑕疵，但已经稳定化了。它的程序随着时间流逝已经逐渐得到了修补，对社会、公众已经不产生负面的作用，如果要颠覆现在正常运营的经济关系，对社会公共利益不利。所以认定可撤销较好。在这个期间内，如果没有行使请求撤销权，权利就消失了。
这是关于第七十二条的程序问题。
（三）特殊持有人转让的效力
在股权转让部分还有一个问题：特殊身份的股份持有人转让股份的效力。比如发起人、高管。1994年《公司法》规定：发起人自公司设立之日起，三年之内不得转让股份。新《公司法》调整了时间，规定自公司设立之日起一年之内不得转让。在法律禁止转让的时间内实行了转让怎么办？
这一类案子最高院有判例。我们的基本观点是要区分合同行为和物权合同。从理论上讲这个话题其实不好，但有时候不用概念又说不清楚。这里的意思是：合同可以订立，但股份不可以过户，即区分过户行为和订立合同的行为。也就是说，如果在这段时间内订立了合同，但是没有过户，这个合同可以认定为有效。
比如根据旧《公司法》的规定是三年之内不得转让。如果在第二年约定把名下的7200万股份转让给一个受让方，但在法律禁止期三年之后办理过户手续。这个合同签订以后，又订立了一个信托持有协议：约定三年之内，受让人信托持有这些股权，所有权利委托出让人行使。这样一份合同安排，设计得非常圆满，最后被我们判决认定有效。
钱在订约的时候就已经支付，因为发起人股东欠了对方的钱，还不起，就用股份来偿还。债权人也予以认同。但现在才是第二年，还不能转让。法律顾问就出了一个主意：订一个合同约定，在三年禁止期后办理过户手续。这一段时间当然股东还是发起人，因为没有过户，仅仅订立了合同。所以又订立一个信托持有合同，这一份股权委托债权人行使。
三年禁止期过后，受让人要过户股份。发起人认为合同无效，不过户，理由是：当时的约定违反了法律禁止性规定，是无效的。纠纷就产生了。这是湖南高级人民法院判的：支持了原告的过户请求。被告不服，上诉到最高院。我们认为湖南高院的判决是可以的，基本观点、依据就是区分了合同和过户。法律不禁止约定，但是过户不能违反法律的禁止性规定。
这是我们的基本想法。但是在这个问题上，发起人，特别是管理人员，实际是通过信托持股的方式规避法律的规定，法院用判决助长了这种规避法律的行为。
法律为什么禁止在一年之内或三年之内转让？这是因为作为发起人要承担发起设立公司的责任，或者说在一定的时间内要承担责任。如果公司设立之后发起人就将股权转让走掉了，是会损害他人利益的，所以发起人必须留下。为什么？加强发起人责任心。
反过来，如果让发起人留下，能承担什么责任？用发起人的股份承担责任？如果公司设立失败，发起人的股份也不值钱。如果在设立公司时有欺诈行为、虚假陈述行为或其他行为需要其承担责任，发起人如果转让了股权，仍然可以追究其责任。如果有侵权行为，并不因为其没有发起人的身份就不能向其追究。只要有侵权行为，就要承担责任。
当然，这是我对立法的一个探知。重要的问题是，当事人这样的安排是在规避法律。最近有一系列案子与此很相似：讲一个证券公司的股权纠纷案例。当时证券公司很火，谁都想获得证券公司的股权。要成为证券公司的股东，要经过证监会的批准，股东要转让股权，要经过证监会的批准——证券公司是非常经营机构，不是谁都能来做证券公司，要看资质、能力，要看工作人员有没有从事相关业务的条件，这都是管理部门来审查的。所以要成为股东，不论是通过成立公司，还是受让股权，都要经过批准。
有个案例是这样：当事人约定受让证券公司的股权。转让人认为：第一，股份来得不容易，价格要高；第二，转让要经过证监会批准，所以这个合同还不是双方同意就可以的。如果证监会没有批准，再约定在不批准的情况下怎么操作。于是当事人在订立股权转让合同之后又订立了一个信托持股合同：如果证券监管部门不同意股权转让，就信托持股。股东名义上仍然是转让人，但是受让人做实质股东，享受权利、承担风险。受让人信托给名义股东即转让人。通过这样的安排，受让人实质性地获得股权的利益。
后来证券公司进入破产程序，受让人起诉要求返还转让款。当时转让合同已经履行，受让人支付了1.2亿，出让人转移了相应的股权。现在证监会确实没有批准转让，所以这个合同是无效的，应当返还。返还谁要？股权已经不值钱了，股权的价值现在是零。
从刚才的分析来看，当事人通过信托持股的安排来合理规避一些法律规定，在民事效力问题上是否应当当然无效？我的意见是不一定，这是一种行政管理行为。证监会、银监会的一些办法、条例是部门规章，部门规章的规定是不能用来认定合同效力的。并且，在认定民事行为效力的前提下，并不妨碍行政管理部门行使自己的权力：该处罚的还可以处罚，该撤销的还可以撤销。民事行为的效力与行政管理行为的效力应该分开对待。
这是我的基本观点。但是如果将理论上的基本观点付诸实施，阻力很大。所以这一系列案子，到目前还迟迟没有下判决。我们还在与有关管理部门协商，到最高院的这类案子牵涉到行政管理部门的威信。比如规定了要通过审批，不审批不得转让。如果法院判决通过信托就转让了，这是在支持用各种手段来规避监管。行政管理部门的意见，我们是必须重视的。
在这个问题上，应该说已经作了深入的研究。对于这样的问题，我们的基本观点是：转让合同本身的效力是可以认定的，前提是区分转让行为和过户行为、转让合同的效力和过户行为的效力。合同是有效的，但是能履行吗？能否履行决定于行政管理部门。行政管理部门已经明确告诉不批准，这就意味着有一个生效合同，但是这个生效合同是履行不能合同。对于履行合同不能，双方都是有预期的，因此而产生的损失双方分担。这是我们现在的基本思路，但是最后能否这样判，还很难说。
这是在股权转让中经常碰到的问题。
七、其他问题
（一）瑕疵股权转让的后果
1．瑕疵转让合同的效力
我们不认为因为转让的股权有瑕疵，比如出资不到位或出资不实、不足，可以成为受让人解除合同的理由。但是如果受让人能够证明其在了解公司情况时受到了欺诈，可以主张解除合同。
2．瑕疵责任的承担
关于瑕疵责任的承担：如果出资有瑕疵，可能就要对公司的债权人承担公司债务的补充责任。这份补充责任谁来承担？我们的意见是，由受让人承担瑕疵带来的责任。同时，转让人仍然在其出资瑕疵范围内承担责任，即转让人承担连带责任。这个有争议，但我们的基本观点是这样的。
（二）股权拍卖时优先购买权的行使
另外一个问题是股权拍卖时优先权的行使。这个问题非常现实。公司股东在外欠债，惹上了官司，官司输掉后，来执行其股权。执行股权时其他股东要买其股权。执行法院认为其他股东的优先购买权是法定的，当然要保护。就要先评估股权，比如价值500万。公司其他股东想用500万购买。法院则认为不行，要先进入拍卖程序。法律规定：处置股权必须经过拍卖程序，要使债权人的利益最大化。其实此股东对外的欠债是800万，如果这份股权能够拍到800万，债权人的权利就有保障了。其他股东则认为：如果卖到800万，他们行使优先购买权的含金量就打折了。
问题在于在什么阶段行使优先购买权？第一种观点认为在确定底价时行使优先购买权，这是公司的观点。第二种观点认为，进入拍卖程序，在最高竞价出现时行使优先购买权。第三种观点认为，最高竞价出现时仍然不是最后价格，要求优先购买权的是股东，股东应和竞价人一同竞价，这样就把成本抬高了。
在这个问题上，我们征求了专家的意见。公司法专家坚决认为用拍卖底价。诉讼法专家、破产法专家的意见完全相反：钱最多时行使，使债权人利益最大化。公司股东利益衡量的问题，是一个价值取向；股东的债权人的利益，也是一个价值取向。
去年年底金信股份持有的博时基金的股票拍卖是建国以来单笔拍卖股拍卖的最高价。金信信托已经进入了破产程序，但它是博时基金的股东，博时基金的股份很值钱。拍卖是对的，它的股权必须通过拍卖来实现它的价值。
股东之一的招商证券要求行使优先购买权。招商证券要求行使底价优先购买权，当时拍卖的法院根据有关执行规定拒绝了。现在在拍卖的程序上，法律规定——包括司法解释——是邀请有优先购买权的人进入拍卖现场，告知参加竞拍的人本场拍卖有具有优先购买权的人参与拍卖。规则是叫价，最高出价者产生时，不许落棰，此时问股东是否行使优先购买权。股东如果行使，则继续叫价。
在拍卖时行使优先购买权的问题上，大致是目前的情况。我们的基本观点是，像博时基金采取的方式实际上不是最后的定局。当然，以底价行使优先购买权可能也不利于保护股东的债权人。所以最好折中一下，因为它就是底价的发现机制。
（三）股东代表诉讼
1．起诉第三人的问题
股东代表诉讼的原告必须是股东身份，实际上是代表公司的名义去起诉高管。股东代表能不能起诉高管之外的第三人？
在股东代表诉讼制度最早发端的西方国家，只能起诉高管人员，因为高管侵害了公司利益，而公司的运行在高管的控制之下，不能向公司高管主张权利。比如董事长侵害了公司利益，他就是代表公司的，让公司来起诉董事长是不可能的。所以用股东代表诉讼，为了公司的利益，以自己的名义来起诉高管。这个制度主要针对的是公司高管。
那能不能起诉第三人？比如公司高管把资产低价转让给第三人。如1000万的资产以300万卖给一个亲戚，此时股东代表诉讼能否在起诉高管的同时，也起诉交易第三人？
在这个问题上，在《公司法》修改时是有争议的。可以发现，2005年《公司法》第一百五十二条第三款规定：他人侵害公司利益，给公司造成损失的，股东可以依照上述规定提起诉讼。要注意“侵害公司利益”，问题在于：如果是一个合同当事人，他对公司的行为就不是一个侵权行为，是一个合同交易行为，他能否被起诉？
在这个问题上，现在是明确的：可以对与公司做交易的合同当事人提起诉讼。但是在审查这个问题时要记住，股东代表诉讼归根到底原告是代表公司利益的，他所能主张的权利是公司可以主张的权利，所以在要求他人承担责任时，一定是公司可以要求的。
3．胜诉的利益归属
我们还规定了胜诉的利益归属一定要归于公司。因为是公司在受到侵害的情况下，公司不起诉，股东去起诉。实质是公司受到了伤害，所以如果胜诉，应该是公司得到赔偿。当然，原告可以请求公司对于其起诉产生的一些费用、财产损失给予合理补偿。
4．撤诉、和解问题
关于撤诉、和解问题，我们规定得很明确。股东代表诉讼，一经起诉，不能随便撤诉。在有些情况下，公司与原告股东做交易，让原告撤诉。实际上这种撤诉、和解，最终损害的是公司利益和其他大多数股东的利益。所以，股东代表诉讼的和解和撤诉必须经过股东会的同意。最近有一个案例就是和解，但前提是要有股东会决议，以免和解侵害了公司的整体利益，进而侵害其他股东的利益。
（一）实物出资瑕疵的责任
股东以实物出资，已交付，但未办理过户手续，对其他股东承担怎样的责任？
《公司法》第二十八条就应当如何承担责任只规定了一句话，司法解释中的规定更具体一些。股东以实物出资，已经交付，但是没有办理过户手续，在这种情况下，可能是违约的。但是违约首先要看出资合同中关于违约是怎样约定的。如果没有约定，我们认为违约仅仅是一个轻微瑕疵，只要能在一定时间内进行补正，没有给公司造成实质性侵害、没有给其他股东造成实质性侵害的情况下，要求承担侵权方面的违约责任，可能不会得到支持。除非能证明没有及时办理过户导致的损失。
当然，还有另外的情况——办理了过户，但是没有交付公司使用，这种出资瑕疵才是对公司实质上的侵害。
在出资方面的违约责任，首先要补救。其次，因此而造成的其他损失，如果有约定，按照约定办理。
（二）隐名股东问题
国有企业改制为有限公司时，由于投资人超额，改制方案规定，若干出资人合伙作为一名股东，并推定一名股东代表。那么未在股东名册上记载的出资权利能否认定为股权？这些出资人是否可视为隐名股东？隐名股东是否享受出资权？
这个问题很有意义。隐名股东与实质股东的情况非常普遍。在实践中经常有职工持股会，然后推举一个人作为股东代表登记。其他的人是股东吗？当然不是正式股东，但可以是隐名股东。关键在于这些隐名股东与公司的关系如何？因为是隐名的，公司可能不知道他们是股东。所以，隐名股东没有权利直接与公司对话，只能通过其代表向公司主张权利。我认为这是公司与隐名股东最根本的关系，公司只认股东名册上的股东。
有这样的案例：股东代表隐瞒隐名股东，把他名下的股权出卖给公司的高管。公司高管买受这些股权之后，职工们有异议：我们的股权怎么被你卖了？于是到法院起诉，要求认定合同无效。高管说：我与他订约受让他的股权，这个股权在名义上就是他的，适用外观主义原则。我向他买，他有权卖给我，这应该是有效的。
我认为这时可以适用外观主义原则。但是有一点，适用外观主义原则相对人应当是善意的，即明知这个权利外观是假的，那么就是恶意的，不能适用外观主义原则。只有确实合理信赖这个权利外观，即你是善意的，才能适用。作为高管是参与公司改制方案的确定的，理所应当知道这个股东的真实代表身份，如果还信赖这个权利外观，这是不合理的，因此不能适用外观主义原则。
这是隐名股东与实质股东的关系问题。在这种情况下，第三人要适用外观主义原则，最重要的就是信赖关系。如果是非善意的，那么信赖就不适合，不能适用外观主义原则。所以这个转让就认定无效。
（三）虚假出资、股权转让责任
某担保公司注册资本5000万，由四个自然人共同出资。后因经营不善，出资人将股权作价转让给一注册资金仅为50万元的有限公司，且约定转让款一次性以现金方式支付。现债权人申请法院执行中发现该公司无可供执行的财产。如构成虚假出资、虚假股权转让，是否可以直接追加这些自然人为被执行人？
在这个问题上，我们的基本观点是，只要有证据证明通过这种转让行为逃避责任，都可以追究责任。这是我们的基本概念。但是有两点：第一，不能在执行中直接追加，因为这样的事实十分复杂；第二，要注意的是，这样的事情会比较困难，因为事实证明很困难。原告如果要主张权利，必须把转让的过程清晰地描述出来，并且通过这种事实的描述能够证明被告恶意逃避债务。这是很不容易的。
（四）解散公司费用问题
股东请求解散公司诉讼，诉讼费用如何计算？
请求解散公司与请求清算是两种类型的诉讼。请求解散公司的诉讼费当时在司法解释中是有规定的。之所以后来删掉的原因是现在诉讼费的管理不由最高院规定，而由国务院来规定。诉讼费收费办法原来是法院制定的，后来大家认为法院自己定价、自己收费不好，人大代表对这种情况提出了质疑。所以后来就没有规定。
现在请求解散公司的诉讼比较乱。我们现在的观点是：请求解散诉讼应与请求清算诉讼区别开来。请求解散公司实际上是一个确认之诉，所以收费应该按确认之诉来收。这是我们倾向的观点。
公司清算财产应当参照《破产法》规定的清算办法来收费。当然，具体的收费现在还在探索中。
（五）假名签订合同的责任
自然人用假名签订合同，并恶意拖欠款项，法院能否以诈骗犯罪移送公安机关立案侦查？
这不是公司法的问题。我认为用假名签订合同要把握证据，如果恶意拖欠款项或者恶意侵占他人财产，可能还需要有关当事人向有关机关去主张、举报，或者以侵占罪直接起诉。
（六）固定资产出资问题
股东以部分固定资产对公司贷款，该部分固定资产可否作为公司贷款？如果是，该部分固定资产与公司的法律关系如何认定？
这个问题首先是一个评估问题。如果这个固定资产作价30万入股，评估了1000万。这1000万对于公司而言，可以作为公司对出资股东的债务。当然，还要看公司章程如何约定。如果其他股东在出资方面都有底价，比如都用1.3元买一股，都用30%作为溢价，那就是另外一回事。溢价所得是公司的资本公积金，是公司积累的财产，可以用于公司分配或弥补亏损。
（七）最低注册资本问题
对于新设立的公司，法律要求的最低注册资本是10万。若以10万注册公司，但工商部门以注册资本过低要求追加注册资本或不予注册，是否可以？有否法律依据？
我觉得《公司法》对于注册资本有一般性的要求，没有特别的数额要求。现在《公司法》规定的注册资本门槛是很低的，是3万。如果以10万注册资本，工商管理部门认为注册资本过低，用《公司法》来衡量这个要求，是不能说它过低的。
（八）公司僵局问题
甲乙两自然人股东各占50%股份。甲为法定代表人，但公章、财务、账簿等，甚至连公司办公地点的钥匙也不在掌握中，对公司完全失去控制。法定代表人想提出解散，但协商解决不了，甲如何诉讼？
首先，他应该通过内部程序，两个股东召开股东会，就公司的管理作出决议。50%对50%有可能形成公司僵局。其次，在公司僵局的情况下，他可以以公司僵局的原因提起解散公司之诉。
（九）股权价值问题
在购买某公司的股权后发现该股权包含的资产以及出产方提供的产品与约定不符，如何保护股东的利益？
在了解股权价值时，当然要了解公司的财务状况，根据公司的财务状况、发展前景来作出评估。如果在作调查时受到了欺诈，有两个救济途径：第一，请求解除合同，当然这要看受到的欺诈是否达到了严重的程度，导致其根本性地不能认识股权价值；第二，请求相应的赔偿，这要看具体的财务状况。
（十）追加执行股东财产问题
有限责任公司和股份有限公司作为被执行人时，在什么情况下可以追加股东作为被执行人？股东被追加为被执行人后需承担什么责任？
这个问题我们一直在与执行部门商议，他们在追加被执行人时相当慎重。公司被执行时，发现公司的财产不足以清偿债务，如果债权人提出证据证明股东抽逃了资产，要求追加被执行人，我们认为这样的事实要经过法院的认定，这样的责任必须经过法定的生效判决来承担，而不能仅仅通过执行程序。
在这个问题上，目前的执行还有所欠缺。在最高法院的层面上，我们与执行局的意见基本是一致的：如果没有经过法定程序的审查，不能轻易追加股东作为被执行人。
（十一）撤销权问题
根据《公司法》第七十二条第二、三款行使撤销权缺乏法律支持。因为《合同法》规定的可撤销的情形，如显示公平、重大误解并不包括第七十二条。
我认为提出这些问题的意义在于促使我们更深入地去思考问题。我想撤销权行使的法律依据并不完全或仅仅是《合同法》的规定，比如第七十二条第二、三款的情形。在一般意义上说，如果自己的权利被他人的行为——包括合同行为——所侵害，被侵害权利的行为人都应该有法律的救济，行使撤销权的法律依据并不仅仅是《合同法》。
（十二）出资瑕疵相关责任问题
股东甲工商联出资50%，经理乙出资30%，职工丙出资20%，登记了一个有限责任公司。实际甲出资为零，乙部分出资，甲实际掌控公司，丙不知情。两年后，股东甲将50%的股权无偿转让体育中心并变更工商登记。现在因公司经营不善，被吊销营业执照。债权人起诉后，公司无力偿债。请问：原甲股东工商联有无民事责任？现甲股东体育中心有何民事责任——对出资不到位并不知情？清算组如何组织？
第一，对原甲股东（工商联）可以追究出资不到位的责任。
第二，我从事实描述上推定一下事实：即受让人体育中心受让股权时支付了价款给原股东，原股东在没有出资的情况下把价款拿走了，因为体育中心不知情。体育中心履行了合同，但对原股东出资瑕疵不知情，我们认为受让人和工商联对外都要承担瑕疵出资责任，但对内受让人可以向工商联追偿。
第三，清算组的构成在一般情况下是公司的股东、管理人员。在困难的情况下，法院可以指定有关中介机构。我们现在要求法院充分发挥中介机构的作用。
张希敏与昆明西山土地房屋开发经营（集团）有限公司股权确认纠纷上诉案
云南省高级人民法院民事判决书
（2008）云高民二终字第200号
上诉人（原审原告）张希敏。
委托代理人孙翔、赵光顺，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明西山土地房屋开发经营（集团）有限公司，
, 法定代表人邱永，该公司董事长。
委托代理人谢同春、何云祥，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人昆明西山土地房屋开发经营有限公司工会委员会，
法定代表人李素萍，该工会委员会主席。
委托代理人何云祥，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人邱永。
委托代理人何云祥，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张希敏因与被上诉人昆明西山土地房屋开发经营（集团）有限公司（以下简称开发集团）、原审第三人昆明西山土地房屋开发经营有限公司工会委员会（以下简称工会）、原审第三人邱永股权确认纠纷（二审变更案由为股东会决议效力确认纠纷）一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2008）昆民四初字第 24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年9月11日受理后依法组成合议庭，于2008年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人张希敏及其委托代理人孙翔，被上诉人开发集团的委托代理人谢同春、何云祥，原审第三人工会的委托代理人何云祥，原审第三人邱永的委托代理人何云祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张希敏系昆明市西山区土地房屋开发经营总公司（以下简称开发总公司）的职工。2003年12月22日，昆明市西山区人民政府下发了西政复（2003）404号《关于同意〈西山区土地房屋开发经营总公司改制方案〉的批复》（以下简称西山区政府批复），同意开发总公司采取“先终止、后组建”的方式，实现国有资产全部退出，终止国有企业，由原公司职工自愿出资组建新公司，实现企业经营机制的转换。改制后，开发总公司于2003年12月 25日更名为昆明西山土地房屋开发经营有限公司（以下简称开发公司），更名后的开发公司又于2005年4月8日再次更名为昆明西山土地房屋开发经营（集团）有限公司，即本案的开发集团。在此过程中，张希敏分两次共计出资146938元，并由开发公司开具给其出资证明一份。原审另查明，昆明市西山区工商行政管理局出具的相关备案材料上载明开发集团的股东为本案的两个第三人——工会和邱永。
后，张希敏诉至原审法院，主张开发集团不顾张希敏等股东的强烈反对，强行通过了损害小股东利益的《关于认购部分股本的方案》股东会决议，为此请求判令：一、开发集团2007年11月27日通过的《关于认购部分股本的方案》股东会决议无效；二、开发集团对其回购的38.49125％股份按股东出资比例重新进行分配认购，同时确认张希敏享有优先认购权；三、开发集团以目前公司全部资产为基础计算准确的收购价格收购张希敏在开发集团的全部股份（经张希敏初步估算为210万元）；四、开发集团承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理认为：设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记，而开发集团的工商注册登记档案载明其股东为工会及邱永，因此从登记机关的形式上看张希敏并非开发集团的股东。且股东应在公司章程中载明并将章程向登记机关登记备案，而开发集团在工商登记机关登记备案的股东名称及姓名均非张希敏，张希敏虽提交了证明其股东身份的证据，如《股东姓名编号对照表》，但该证据未在登记机关登记备案且开发集团及其他股东也不予认可，故原审对该部分证据不予采信。关于出资问题，因开发集团仅就张希敏的股东身份提出异议，而对张希敏的出资行为及出资额均予认可，故原审对张希敏的出资行为予以确认。张希敏为证明其股东身份提交了参与管理的相关证据，但参与管理、管理者、股东等概念有本质区别。参与管理仅只是一种参与行为，不具约束力，而股东却包含着事实上及法律意义上的双重概念，是最为严格的一种权利义务关系。故即使张希敏能证明其参与了管理，也并不能导致其必然成为开发集团的股东。且一旦确认张希敏等人的股东身份，即违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第24条“有限责任公司由50个以下股东出资设立”的规定。综上所述，张希敏并非开发集团的股东，其基于股东身份提起的诉讼请求丧失了基础，不应得到支持。原审据此判决：驳回张希敏的诉讼请求。案件受理费23600元由张希敏负担。
原审判决宣判后，张希敏不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法判决被上诉人开发集团2007年11月27日通过的《关于认购部份股本的方案》股东会决议无效，判令开发集团对其回购的38.49125％股份按股东出资比例重新进行分配认购，同时确认张希敏享有优先认购权，并判令开发集团负担本案诉讼费用。其上诉理由为：一、原审对股东身份认定仅考虑形式化证据而不顾实质化证据，对形式化证据的认定上又仅以工商登记备案作为唯一标准，忽视出资证明、股东名册等其他形式化证据。但原判仅将工商登记备案作为确认股东身份的标准并无法律依据，公司法和《公司登记管理条例》均未规定工商登记备案具有创设股东资格的作用。相反，工商登记并非设权程序而系宣示性登记，目的是为了获得对抗第三人的法律效力，仅具有对善意第三人的证权功能，故记载于工商部门的股东姓名或名称没有创设股东资格的效果，只是一个形式化证据。根据公司法第三条“ 公司以其全部资产对公司的债务承担责任；有限责任公司的股东以认缴的出资额为限对公司承担责任”之规定，公司能够存续并对外承担责任系因公司获得了出资人的出资，失去出资则公司无法成立更遑论对外承担责任。因此，出资是出资人获得公司股东身份的核心和基础，不能因为公司登记程序的瑕疵而抹煞出资人获得公司股东身份的本质。综上，公司股东资格的认定不应以股东姓名是否进行过工商登记备案作为必要条件，而应着重对股东身份进行实质性审查，通过对实际出资额、出资证明书、公司对出资人股东身份的认可以及出资人是否一直行使股东权利等实质性证据加以审查，由此来判断张希敏是否具有股东资格。二、原判没有全面、完整地审查和认定本案证据。在未对张希敏证明股东身份的其他证据进行审查的情况下，原判仅以《股东姓名编号对照表》未在登记机关登记备案且开发集团及其他股东也不予认可为由，直接否定《股东姓名编号对照表》外其他证据的效力，是没有道理的。除《股东姓名编号对照表》外，为证明股东身份，张希敏另提交了入股打分标准、入股股金发票、选举董事会成员实施办法、会计报表附注等由开发集团自己制发且不需提交工商机关登记备案的证据，同时还提交了根据公司法第三十二条“ 有限责任公司成立后，应向股东签发出资证明书”之规定由开发集团发给股东张希敏的出资证明书。根据该规定，公司的出资证明书只能向已经出资并已获得股东身份的主体签发，出资证明的签发表明在出资人的资产转变为公司资产的同时出资人获得了公司股东身份。因开发集团对张希敏的出资行为并无异议，而其不可能在收到两个不同出资人的出资后把代表同一股权的出资证明分别签发给两个出资人，则意昧着工商登记时列明的股东工会并未出资，故工会出资证明显然系伪造。但原判未给出任何理由，仅用一份《股东姓名编号对照表》就将上述证据全部予以否定，这种以点概面、以偏概全的证据认定方式，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 “依照法定程序全面、客观地审核证据，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，造成错判。三、原判在证据审查中偷换概念。原审中，张希敏为证明股东身份提交了行使股东权利的证据，却被原判用“参与管理”偷换了“行使股东权利”这一概念。从开发集团成立至今，无论是参与股东大会、审议工作报告和下一年度工作安排，还是参与股东大会投票表决、领取每年股东分红，均系张希敏行使股东权利的具体体现，原审不审查张希敏提交证据是否属于行使股东权利，而是将张希敏的证明目的从“行使股东权利”擅自变为“参与管理”，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》“案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”之规定，造成错判。四、本案确认张希敏的股东身份并不违反公司法第24条“有限责任公司由50个以下股东出资设立”之规定。即便确认张希敏系股东，开发集团的股东也只有张希敏、邱永及工会，远未超过公司法规定的50个股东以下的人数限制，原判如何得出违反公司法人数限制规定的结论。在其他股东未提出任何请求和主张的情况下，原审以假设、推论、想象来审理案件，认为张希敏的请求成立则开发集团的股东一定会超出法定50人的限制，系对其他股东权利的限制和剥夺。原审也不能把股东人数将来有可能超过法定人数作为否定张希敏股东资格的理由，这是没有法律依据的。况且，即便开发集团的股东超过50人，就法律地位而言，张希敏与邱永虽然出资金额不同，但在享受股东权利、履行股东义务方面二者的法律地位是平等的，那么原判因何判断超出法定人数的股东是张希敏而非邱永。再者，对张希敏股东身份未在开发集团的公司章程及工商登记中列明的问题，双方在原审中均认可是因为公司法限制有限责任公司的股东人数不能超过50人，所以名义上才以工会作为股东之一进行工商登记。加之开发集团当时的注册资本只有600万元，也达不到设立股份有限公司的要求，开发集团才虚构了工会持股的情节并变造公司章程后办理了工商登记。登记上的瑕疵不能取代张希敏因出资而获得的合法股东身份，原审仅以张希敏未记载于开发集团的公司章程及工商登记的股东名单为由驳回了张希敏的诉讼请求，于法无据也不符客观事实。双方签署了入股协议，张希敏按约出资，开发集团为此签发了出资证明，这一系列合法且真实的意思表示不能因为公司登记过程中为规避法律采取的变通措施而全盘否定。相反，如果赋予不曾出资的工会股东身份，将严重违反公司法的立法基础，背离市场经济体制的根本原则。最后，开发集团注册资本现已增至1000万元，符合公司法关于有限责任公司变更为股份有限公司相关规定的要求，因而确认张希敏的股东身份己不存在法律障碍，其出资并获得股东身份的事实应得到法律认同。五、原判认定张希敏基于股东身份提起的诉讼请求丧失基础，是没有法律依据的。开发集团2007年11月27日通过的《关于认购部分股本的方案》，涉及到了张希敏的利益，即其中一部分股本是分配给张希敏的。该股东会决议严重侵害了张希敏的利益，则无论张希敏是否系公司股东，均有权利提起诉讼。其次，即便张希敏只是实际出资人或工会会员，该股东会决议也是违法的，理由如下：（一）股东会决议应由工商登记股东——邱永和工会签章通过，但工会既未召开工会会议讨论，也未取得工会会员签字认可、表决通过，该《关于认购部分股本的方案》上仅有工会法定代表人李素萍的签字和其私盖的工会印章，此股东会决议显然存在严重的程序瑕疵。（二）根据《公司法》第三十五条“ 股东按照实缴的出资比例分取红利，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”之规定，有限责任公司对回购股权应按程序注销并减少注册资本或按剩余股东的出资比例进行分配。何况在本案中，开发集团用于回购股份的资金系未分配利润，原本这些利润应按各股东持股比例进行分配，而现在把这些利润买成股份分给董事会成员及在岗员工，严重违背了公司法同股同权的基础性原则。综上所述，开发集团2007年11月27日通过的《关于认购部分股本的方案》没有事实和法律依据，原审从双方所举证据中选取了对开发集团有利的少量证据进行说理，完全回避了对张希敏有利的大量证据，从而错误否定了张希敏的股东身份，请求二审依法查清本案事实，支持张希敏的上诉请求。
被上诉人开发集团在庭审中口头答辩称：上诉人张希敏系通过工会向开发集团入股，工会才是开发集团的股东，对此，相关的公司文件及工商登记备案的资料均有明确记载，张希敏也是明知的。其在开发集团改制注册前形成的全体职工大会决议上已经签字认可，并以《股东代表委托证明》的形式委托工会行使股东的权利。之所以这样做，是因为改制时为了遵循公司法关于有限责任公司人数的限制，不可能全部职工都注册为股东，所以才采取的变通方式。事实上，工会就是由90多名职工出资的股东，而是否出资并非系认定股东资格的依据，张希敏以其为实际出资人为由要求确认股东身份的理由于法无据。张希敏主张《关于认购部分股本的方案》股东会决议无效，但其既不能证明股东会召开的程序及表决形式违反法律法规及公司章程，也不能证明该股东会决议的内容违反公司章程，其主张不应得到支持。综上所述，张希敏的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
原审第三人工会在庭审中除了同意被上诉人开发集团的答辩意见外，其口头补充陈述称：实际出资与取得股东资格并无必然联系，公司法也未规定出了资就能取得股东资格，是否具备股东资格应该结合工商登记综合进行考虑。
原审第三人邱永的陈述意见与被上诉人开发集团、原审第三人工会一致。
二审中，各方当事人对原审认定的全部法律事实均无异议，本院予以确认，在本判决书中不再重复叙述。上诉人张希敏虽对原审认定事实不持异议，但认为有重大遗漏，没有把开发集团成立后的经营情况及各方纠纷产生的由来等涉案事实一并作出认定。对张希敏这一主张，本院将根据当事人的争议焦点及所持证据情况，结合相关法律规定，随后一并进行分析。
综合各方的诉辩主张，结合上述法律事实的认定，本院认为，各方当事人的争议焦点为：一、张希敏的主体资格问题，即张希敏是否系开发集团的股东；二、《关于认购部分股本的方案》股东会决议的效力。
一、关于张希敏是否系开发集团股东的问题。
上诉人张希敏认为，是否系公司股东不能简单以工商登记来判断，而应根据是否实际出资、行使和享有股东权利等实质特征综合分析。在本案中，张希敏系因改制而成的原始股东，其依约缴纳了出资、实际参与公司的决策管理并领取分红，足以证明股东身份。
被上诉人开发集团则认为张希敏并非其股东，理由是：张希敏明知并认可公司只设工会及邱永两名股东，虽然其参与了管理及分红，但享有的仅是隐名股东的权利，隐名股东要确认为股东必须符合法律规定。而本案一旦确认张希敏等人的股东身份，就违反了公司法关于有限责任公司股东人数不能超过50人的强制性规定。
两原审第三人工会及邱永均同意被上诉人开发集团的意见。
对此，本院认为，虽然开发集团的工商注册登记档案以及工商备案文件均无张希敏系公司股东的记载，但原判以此简单否定张希敏的股东资格，忽略了处理公司法问题通常应遵循的“双重标准、内外有别”这一基本原则。在处理涉及公司以外善意第三人的外部法律关系时，为维护交易秩序和安全、保护善意第三人的利益，应当遵循公示主义原则和外观主义原则，此时应当着重审查工商登记的内容。但本案并不涉及第三人，其属于开发集团内部关系引发的纠纷，工商登记不应作为审查的主要内容，此时应当遵循契约自由、意思自治的原则，着重进行实质性审查。
从现有证据看，开发集团是国有企业改制而来的有限责任公司，具有较强的历史背景。其系根据西山区政府批复的改制方案，由开发集团原企业职工出资入股改制而成。与一般的有限责任公司不同，开发集团改制时受特殊政策和历史条件的限制，其股东的组成范围和股东持股比例等都带有强烈的政策性色彩。
根据各方原审提交证据，本院查明：1、张希敏作为原企业职工，与公司签订了《职工入股协议书》，该《职工入股协议书》载明张希敏自愿按全体职工大会表决通过的内部职工入股标准限额缴纳股资，并依所缴的出资额承担有限责任，同时按其所缴出资（即股份数）享有股东的权利（即股东表决权、股份所有权、收益权和直系亲属的继承权）。2、在依约缴纳出资后，公司向其开具了《出资证明书》。公司增资时张希敏再次出资，同样取得了相关证明。3、2003年12月18 日，开发集团全体股东包括张希敏在内签字确认了《职代会决议》，其中第六条第（二）项明确新企业只设自然人股东一个（即邱永）、法人股东一个（即工会）。 2003年12月25日经工会全体会员研究，一致同意委托8名职工作为工会的股东代表进入开发集团，代表工会行使股东权益。张希敏在该《股东代表委托证明》上签字并按手印。4、公司成立后，张希敏以股东身份多次参加股东大会及临时股东会等，对开发集团的一些重要事务进行了表决。5、开发集团每年都按照公司规定直接向张希敏分红，其享受了只有股东才能享受的权益。
以上事实表明，从公司改制至今，对张希敏的股东身份各方的意思表示明确，对张希敏的出资其他股东明知且公司也认可其以股东身份行使权利。为了不违反公司法关于股东人数的强制性规定，开发集团在公司改制时只设了邱永和工会两个显名股东。虽然公司章程及工商登记未记载张希敏的股东身份，但张希敏依约履行了股东出资义务，实际行使了股东权利并享受了股东权益，其应为开发集团的隐名股东，在公司内部享有与显名股东同样的权利。原审以公司法关于有限责任公司股东人数上限为50人的规定驳回张希敏的诉讼请求，混淆了隐名股东与显名股东的性质。
如前所述，张希敏系因国有企业改制而形成的隐名股东，是因政策而形成的产物，不存在恶意规避法律的动机和目的，其股东地位依法应予保护。虽然不能突破现行公司法关于有限责任公司人数限制的硬性规定认定其为显名股东，但本案系公司内部纠纷，对公司内部而言，隐名股东享有与正常股东相同的权利义务。故张希敏作为开发集团的隐名股东，可就开发集团内部与其相关的纠纷提起诉讼，依法具备本案的主体资格。
二、《关于认购部分股本的方案》股东会决议的效力问题。
上诉人张希敏主张该股东会决议无效，理由是该股东会决议无论从内容上还是程序上都存在严重问题。
被上诉人开发集团则认为，张希敏的该主张并无依据证实，不应得到支持。两原审第三人工会及邱永均同意被上诉人开发集团的意见。
根据各方原审提交证据，本院查明：20O7年5月18日以及2007年11月27日，开发集团形成的两份股东会决议表明，开发集团以出资额10倍的价格回购了38名股东持有的股份，并支付了38491250元的股权转让款。2007年11月9日，开发集团董事会形成了《关于认购部分股本的方案》，规定将回购股份以3849125元的金额进行认购分配，其中50％分配给邱永及另外54名股东，另外50％分配给3个董事会成员、10个公司中层干部以及其他在岗的31名股东，全部按一比一的价格进行购买。2007年11月27日，开发集团召开临时股东大会，全部55名股东（包括邱永在内的全部职工）共有54 人参加，投票表决《关于认购部分股本的方案》。唱票记录表明，54名股东以记名方式同意的有47人，不同意的有7人。当天，开发集团形成了《关于认购部分股本的方案》股东会决议。
从以上事实可以看出，开发集团为回购股份支出了公司的公积金38491250元，之后又以仅10％的价格将股份分配给股东，且分配比例并未按照股东的实际出资比例，有明显的倾斜。如此分配方案势必导致部份股东在公司全部出资中所占的比例降低，而由于回购股份使用的是公司的公积金，不仅违反了开发集团公司章程对公积金用途的规定，还直接触动了全体股东的财产积累，从而深刻影响到相关股东的经济利益和经营管理权利。由此可见，开发集团以低股价分配股份的行为，究其实质就是变相分红，但分红又不按实际出资比例，显然损害了部份中小股东的利益。
根据公司法第三十五条“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”，以及公司法第二十二条“ 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效……”之规定，该股份认购方案除非全体股东一致认可，否则应为无效。而前述事实表明，有7名股东已经当场表示不认可，故在此情况下，开发集团强行通过《关于认购部分股本的方案》并形成股东会决议，该股东会决议应当确定为无效。虽然开发集团辩称是为了建立奖励机制，但既然奖励内容已经损害了其他股东的利益，就必须获得其许可，否则也应无效。
二审中，张希敏还主张开发集团对其回购的38.49125％股份按股东出资比例重新进行分配认购，同时确认其享有优先认购权。本院认为，是否对回购股份进行分配以及具体应当如何分配，是开发集团的公司内部事务，属于意思自治范畴，人民法院仅对行为的合法性进行审查，并无权干预公司内部事务的处分，故对张希敏的该项诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人张希敏的上诉理由部份成立，其请求确认《关于认购部分股本的方案》股东会决议无效的主张，本院予以支持。原判以工商登记备案情况简单否定张希敏的股东资格，并在此基础上不支持张希敏主张股东会决议无效的请求，属于不当判决，本院予以纠正。至于张希敏主张按出资比例重新分配回购股份并确认其享有优先认购权的请求，因属于公司自主行为，并非本院审查范围，应当予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2008）昆民四初字第24号民事判决；
二、开发集团于2007年11月27日形成的《关于认购部分股本的方案》股东会决议无效。
三、驳回张希敏的其他诉讼请求。
原审及二审案件受理费各23600元，均由开发集团负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 师 清
审 判 员 杨国俊
审 判 员 孙少波
二〇〇八年十一月二十六日
书 记 员 吴丽萍
北京市通州区永顺镇上营村村民委员会与北京市通州富新工贸有限公司股东会决议效力确认上诉案
北京市第二中级人民法院民事判决书
（2010）二中民终字第00528号
上诉人（原审原告）北京市通州区永顺镇上营村村民委员会。
法定代表人高凤亮，主任。
委托代理人郭增岐。
委托代理人郭兆芬，北京市隆康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京市通州富新工贸有限公司。
法定代表人冯荣杰，经理。
委托代理人白亚铮，北京市高朋律师事务所律师。
委托代理人吴丽华，北京市高朋律师事务所律师。
上诉人北京市通州区永顺镇上营村村民委员会（以下简称上营村村委会）因与被上诉人北京市通州富新工贸有限公司（以下简称富新工贸公司）股东会决议效力确认纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2009）通民初字第15413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月22日受理后，依法组成由法官钱丽红担任审判长，法官李丽、石东参加的合议庭，于2010年1月15日召集双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。
上营村村委会在一审中起诉称：富新工贸公司原为上营村村委会于1990年主办的村办集体企业。1997年11月改制为现有限公司。当时，富新工贸公司注册资本132万元，上营村村委会出资104万元，占股本总额78.8%；职工个人股49人投入28万元，占21.2%；营业期限10年（由1997年 11月5日开始至2007年11月4日止）。后经数次股权转让到2003年3月，上营村村委会持股39.6万元，占股本总额30%；冯荣春持股47.59 万元，占股本总额36%，冯荣杰持股44.81万元，占股本总额34%。2007年11月4日富新工贸公司经营期限届满。同年12月24日上营村村委会要求对富新工贸公司进行清算，股东冯荣春、冯荣杰持反对意见。2008年1月7日上营村村委会收到股东冯荣春、冯荣杰要求召开股东会审议延长富新工贸公司经营期限10年议题的信函。同年1月11日上营村村委会予以回复不审议延长富新工贸公司经营期限议题。在上营村村委会未参加股东会的前提下，股东冯荣春、冯荣杰先后于2008年1月16日、2月4日两次作出延长富新工贸公司经营期限10年的股东会决议。上营村村委会认为上述决议违反了《行政许可法》及《公司法》的有关规定应属无效。故上营村村委会诉至法院，请求判令确认由股东冯荣春、冯荣杰于2008年1月16日、2月4日先后两次作出的延长富新工贸公司经营期限10年的股东会决议无效。
富新工贸公司在一审中答辩称：上营村村委会诉讼请求依法不能成立，上营村村委会曾于2008年向通州法院就富新工贸公司延续一事提起过诉讼，通州法院经审理作出（2008）通民初字第1652号民事判决，在该判决中已经认定本案所涉股东决议合法有效。故，上营村村委会就同一事项再次起诉，依据一事不再理原则，其请求应予驳回。
一审法院审理查明：1997年11月富新工贸公司注册成立。2003年3月富新工贸公司注册资金为132万元。股东为上营村村委会，持有富新工贸公司股份39.6万元，占股本总额30%；冯荣春持有富新工贸公司股份47.59万元，占股本总额36%；冯荣杰持有富新工贸公司股份44.81万元，占股本总额34%。股东冯荣春、冯荣杰共持有富新工贸公8f35ubgk24e%的股份。富新工贸公司经营期限至2007年11月。2004年8月4日，富新工贸公司召开股东会，全体股东一致通过新的公司章程。根据新章程第三十条，富新工贸公司经营期限为10年，自营业执照签发之日开始计算。该章程第十七条规定，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决三分之二通过，股东会对公司增加或减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形式，修改公司章程所作出的决议，应由全体股东表决三分之二通过。其第三十三条规定，公司根据需要或涉及公司登记事项变更的可修改公司章程，修改后的公司章程不得与法律、法规相抵触，修改公司章程应由股东会代表三分之二以上表决权的股东表决通过。修改后的公司章程应送原公司登记机关备案，涉及变更登记事项的，同时应向公司登记机关做变更登记。2007年11月富新工贸公司经营期限届满。2007年12月24日，富新工贸公司召开股东会，上营村村委会与冯荣春、冯荣杰均到会。上营村村委会与冯荣春、冯荣杰就是否对富新工贸公司进行清算的问题进行讨论，上营村村委会同意清算富新工贸公司，冯荣春、冯荣杰均不同意清算。同日，冯荣杰向上营村村委会发出通知，告知上营村村委会富新工贸公司将于2008年1月16日在富新工贸公司会议室召开股东会，会上拟对富新工贸公司延长经营期限的事项进行决议。上营村村委会于2008年1月11日回复，称因三股东对富新工贸公司是否清算存在分歧，且上营村村委会已经提起诉讼，故不同意审议富新工贸公司延长经营期限问题。2008年1月16日，冯荣春、冯荣杰在富新工贸公司会议室召开股东会，同意将富新工贸公司经营期限延长10年，至 2017年11月4日，决定根据上述事宜修改富新工贸公司章程，将公司章程第三十条修改为“公司经营期限为20年，自营业执照签发之日起计算”。2008 年1月14日，冯荣春、冯荣杰向上营村村委会发出会议通知，富新工贸公司将于2008年2月4日在富新工贸公司会议室召开股东会，会上拟对富新工贸公司延长经营期限的事项进行决议。上营村村委会于2008年1月18日回复。2008年2月4日，冯荣春、冯荣杰在富新工贸公司会议室召开股东会，同意将富新工贸公司经营期限延长10年，至2017年11月4日，决定根据上述事宜修改公司章程，将公司章程第三十条修改为“公司经营期限为20年，自营业执照签发之日起计算”。
一审法院判决认定：2004年8月4日，富新工贸公司召开股东会，全体股东一致通过新的公司章程，该公司章程合法有效。依据上述章程的规定，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决三分之二通过，股东会对公司增加或减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形式，修改公司章程所作出的决议，应由全体股东表决三分之二通过。富新工贸公司股东冯荣春、冯荣杰分别于2008年1月16日、2008年2月4日作出的股东会决议，决议方法和内容符合富新工贸公司章程的上述规定。现上营村村委会所举证据不能证明上述决议所涉股东会的召集和决议方法，以及决议内容违反了法律及行政法规的强制性规定，故其主张上述决议无效，证据不足，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回北京市通州区永顺镇上营村村民委员会的诉讼请求。
上营村村委会不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：2008年1月16日、2008年2月4日两次股东会决议的内容违法法律，应确认无效。富新工贸公司2008年1月16日、2月4日先后两次决议的内容是：延长公司经营期限10年，即从2007年11月5日起至2017年 11月4日止。股东会决议的内容违反《中华人民共和国行政许可法》中关于“提前提出申请”的相关规定。依规定，富新工贸公司需要延续经营期限，应当在公司经营期限届满30日前，也就是应当在2007年10月4日以前召开股东会，并向工商行政管理机关申请延长经营许可有效期。而富新工贸公司未在法律规定的时间内召开股东会，也未向工商行政管理机关提出延长经营许可有效期申请，故富新工贸公司的经营有效期至2007年11月4日已经自行终止。现富新工贸公司在2008年1月16日、2月4日才两次作出延长公司经营期限10年的股东会决议，其内容显然与法相悖。这时召开股东会，只能依据《中华人民共和国公司法》中关于“公司章程规定的营业期限届满，公司解散”的规定，讨论决定与公司清算有关的事宜。富新工贸公司2008年1月16日、2月4日两次股东会决议的内容违反《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国公司法》的强制性规定，应确认其无效。综上，上营村村委会请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判。
富新工贸公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：2008年，上营村村委会提出过富新工贸公司解体清算的要求，另两个股东未同意。且法院生效判决已经认定了本案诉争的董事会议决议合法有效。富新工贸公司请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有上营村村委会提供的工商档案材料、会议通知及回复和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。富新工贸公司2008年1月16日的股东会决议、2008年2月4日的股东会决议，内容并无违反法律、行政法规强制性规定的情形，应为有效决议，对股东具有约束力，作为富新工贸公司股东之一的上营村村委会应当执行。上营村村委会上诉主张富新工贸公司的上述两份股东会决议无效，对此，本院认为，根据上述两份股东会决议的内容，系将富新工贸公司经营期限延长10年，至2017年 11月4日，决定修改公司章程，将公司章程第三十条修改为“公司经营期限为20年，自营业执照签发之日起计算”。股东会决议的内容未违反法律、行政法规的规定，不应被认定为无效。富新工贸公司两次股东会决议的时间在2007年10月4日之后，并非股东会决议无效的理由。上营村村委会主张富新工贸公司的两份股东会决议无效的理由并不充分，故本院对上营村村委会的上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三十五元，由北京市通州区永顺镇上营村村民委员会负担（已交纳）。
二审案件受理费七十元，由北京市通州区永顺镇上营村村民委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱丽红
代理审判员 李 丽
代理审判员 石 东
二○一○年一月二十日
书 记 员 王 敬
巩义市隆源城乡客运有限公司与赵顺兴等股东知情权纠上诉案
河南省郑州市中级人民法院民事判决书
（2010）郑民四终字第305号
上诉人（原审被告）巩义市隆源城乡客运有限公司。
法定代表人王义平，该公司执行董事。
委托代理人王丽聪。
被上诉人（原审原告）赵顺兴。
委托代理人刘志立，巩义市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）梅振六。
委托代理人刘志立，巩义市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张振伟。
委托代理人刘志立，巩义市148法律服务所法律工作者。
上诉人巩义市隆源城乡客运有限公司（以下简称隆源公司）因与被上诉人赵振兴、梅振六、张振伟股东知情权纠纷一案，不服巩义市人民法院（2009）巩民初字第2364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。隆源公司的法定代表人王义平及其委托代理人王丽聪，赵振兴、梅振六、张振伟及其共同的委托代理人刘志立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：隆源公司于2004年12月22日成立，系自然人出资的有限责任公司。2006年8月2日，隆源公司的公司章程显示该公司注册资本50万元，实收资本50万元，股东有王义平，出资26万元，有刘永涛、张振伟、梅振六、赵顺兴，各出资6万元，公司章程中关于股东权利明确记明，股东有权查阅股东会议记录和公司财务报告，对监事的权利明确记明，监事有权检查公司财务。公司成立前，隆源公司全体股东选举王义平任隆源公司执行董事兼经理，由赵顺兴任隆源公司监事。公司成立后，由王义平任公司执行董事兼法定代表人，张振伟任监事兼办公室主任。隆源公司未成立前到2006年11月份，没有任命会计，由刘永涛任出纳，管理隆源公司账目，刘永涛不干会计之后，由李晓莉任隆源公司会计，由岳慧娟担任出纳。2006年年底至2007年年初，在王义平有病期间，由张振伟主持隆源公司日常工作，张振伟聘请他人对张振伟所管理的账簿进行了装订和整理，刘永涛言明算账后将账目交给了张振伟，张振伟没有向刘永涛出具手续，但张振伟否认收到账目，2006年隆源公司股东之间产生纠纷。2009年3月3日，赵振兴、梅振六、张振伟制作了一份申请查阅巩义市隆源城乡客运有限公司账目通知书，申请查阅该公司从2004年12月22日至今该公司的所有原始财务账簿及收支情况，要求隆源公司接到通知书后15日内给予书面答复。2009年3月4日8时35分，在该院2楼大厅及218室，赵振兴、梅振六、张振伟在巩义市公证员李志超和公正助理景晓辉的监督下，向隆源公司法定代表人王义平送达了上述通知书，遭到王义平的拒收。2009年3月4日，赵振兴、梅振六、张振伟向巩义市公证处申请进行保全证据，巩义市公证处同日制作了（2009）巩证民字第76号公证书。另查明，在庭审中，赵振兴、梅振六、张振伟释明其查阅目的是，了解隆源公司盈亏状况及财务收支情况是否存在问题。对此，隆源公司表示，因2006年年底前的账目隆源公司没有保管，无法实现查阅目的，对现在的账目，只要赵振兴、梅振六、张振伟查阅目的正确，赵振兴、梅振六、张振伟随时可以查阅。
原审法院认为：《中华人民共和国公司法》第三十四条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。第五十四条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使检查公司财务的职权。本案中赵振兴、梅振六、张振伟作为隆源公司的股东，依法均有权查阅隆源公司会计账簿。赵振兴、梅振六、张振伟在巩义市公证处的监督下向隆源公司法定代表人送达了申请查阅隆源公司账目的通知书，提出了查阅隆源公司会计账簿的书面请求，在庭审中，赵振兴、梅振六、张振伟释明其查阅目的是为了了解隆源公司盈亏状况及财务收支情况是否存在问题，查阅目的正当，不损害公司合法利益，故对赵振兴、梅振六、张振伟请求查阅隆源公司会计账簿的诉讼请求，予以支持。妥善保管会计账簿是公司的责任和义务，故隆源公司辩称因2006年年底前的账目隆源公司没有保管，无法实现查阅目的的理由不成立，不予支持。赵振兴、梅振六、张振伟要求对隆源公司会计账簿进行审计，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十四条之规定，判决如下：巩义市隆源城乡客运有限公司于判决生效之日起十日内提供该公司自成立时起至赵振兴、梅振六、张振伟起诉之日即2009年5月26日的会计账簿供赵振兴、梅振六、张振伟查阅。驳回赵振兴、梅振六、张振伟的其他诉讼请求。
本案受理费100元，由巩义市隆源城乡客运有限公司负担。
隆源公司不服原审判决，向本院上诉称：1、赵振兴、梅振六、张振伟对公司经营、收入情况已知晓，再以这一理由要求查阅会计账簿理由不成立；2、赵振兴、梅振六、张振伟持有会计账簿不交，要求我公司提供账簿供查阅这一要求无法实现；3、2009年3月4日公证送达通知书不是赵振兴、梅振六、张振伟中的任何一人送达，而是与本案无任何关系的巴仁慈送达，无人告知送达内容，公证处也未告知通知书内容，公证书中也未显示告知情况的内容，本案诉讼的前置程序没有完成，诉讼程序不合法。原审法院认定事实错误，适用法律不正确，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判驳回赵顺兴、梅振六、张振伟对我公司的诉讼请求。
赵顺兴、梅振六、张振伟共同答辩称：我们答辩内容一致，认为一审法院认定事实清楚，证据充分，要求依法维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：赵顺兴、梅振六、张振伟作为隆源公司的股东，依法享有要求查阅会计帐簿的权利，三人向隆源公司送达了申请查阅隆源公司账目的通知书，以书面形式提出请求查阅隆源公司请求，并说明查阅目的是为了了解隆源公司盈亏状况及财务收支情况是否存在问题，目的正当，隆源公司应当提供查阅，故赵顺兴、梅振六、张振伟请求查阅会计帐簿的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；依法设置会计帐簿并保证其真实、完整是隆源公司的法律义务，隆源公司提出的其没必要也不能提供会计帐目的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由巩义市隆源城乡客运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈贵斌
代理审判员 刘红军
代理审判员 刘 静
二○一○年三月二日
书 记 员 贺婉婷
安阳信益电子玻璃有限公司破产案件管理人诉安阳信益科技投资有限公司注册资金不到位纠纷案
河南省安阳市中级人民法院民事判决书
（2009）安破民字第6号
原告安阳信益电子玻璃有限公司破产案件管理人，地址：安阳市中州路南段。
负责人袁二方，大沧海律师事务所主任。
委托代理人王青林。
委托代理人王海伟。
被告安阳信益科技投资有限公司。
法定代表人李光明，该公司董事长。
委托代理人潘化魁。
原告安阳信益电子玻璃有限公司破产案件管理人（以下简称管理人）诉被告安阳信益科技投资有限公司（以下简称投资公司）注册资金不到位一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告管理人委托代理人王青林、王海伟，被告投资公司委托潘化魁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告管理人诉称：投资公司出资750万美元与B&F国际（美国）有限公司（以下简称B&F公司）于2000年12月共同组建信益电子公司，注册资本1000万美元，2003年1月双方按各自出资比例增加注册资本993万美元，同年，投资公司与B&F公司分别转让总出资的5%给澳大利亚金贝国际投资有限公司（以下简称金贝公司），股权转让后，投资公司与B&F公司及金贝公司又申请对信益电子公司增加注册资本，两次增资后，信益电子公司的注册资本为6397.46万美元，投资公司认缴的出资额为4478.24万美元，而实际出资额仅为3333.767473万美元。2007年12月19日，安阳市中级人民法院受理了信益电子公司破产案的申请并指定原告为破产案件管理人，管理人根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，通知被告缴纳其认缴而尚未履行的1144.472527万美元的出资义务，遭投资公司拒绝，为此提起诉讼，请求法院判决投资公司履行其出资义务。
管理人提供的证据有：1、合资合同书一份。2、信益电子公司章程一份。3、（2000）豫外经资字第141号文件一份。4、方正外审字（2001）005号验资报告一份。5、方正外审字（2001）038号验资报告一份。6、合资合同修改协议两份。7、章程修改协议三份。8、方正验字（2003）第59号验资报告一份。9、合资合同修改协议一份。10、豫外经贸（2003）133号文件一份。11、豫商资管（2005）294号文件一份。12、同心验字（2006）第001号验资报告一份。13、信益电子公司营业执照副本一份。14、履行出资义务通知书一份。
被告投资公司辩称：投资公司不存在注册资金不到位的情况，2005年投资公司与B&F公司、金贝公司申请对信益电子公司增加注册资本4404.46万美元时，由于当时B&F公司与金贝公司均没有履行出资义务，于是三方协商减资，由河南商务厅批准延期缴纳，后投资公司又继续履行出资义务，但当投资公司还没来得及办出资手续时，信益电子公司就宣告破产。为了便于查清案件事实，要求追加B&F公司、金贝公司为共同被告。投资公司对信益电子公司享有债权，应当进行抵销。
投资公司提供的证据有：1、信益电子公司董事会决议一份。2、信益电子公司章程修改补充协议一份。3、豫商资管（2005）294号文件一份。4、安阳市中级人民法院债权确认表一份。
原、被告双方对对方提交的证据均无异议，本院予以确认，依据上述证据，本院确认以下案件事实：2000年12月投资公司作为出资人与B&F公司共同组建设立了信益电子公司，注册资本1000万美元，投资公司出资750万美元，占注册资本的75%，B&F公司出资250万美元，占注册资本的25%。2003年1月，投资公司与B&F公司申请对信益电子公司追加注册资本993万美元，信益电子公司增资后的注册资本为1993万美元，投资公司与B&F公司的出资比例仍为75%和25%。2003年6月，投资公司与B&F公司分别转让总出资的5%给金贝公司，股权转让后，投资公司与B&F公司及金贝公司的出资额分别占注册资本的70%，20%和10%。2005年6月，投资公司与 B&F公司、金贝公司申请对信益电子公司增加注册资本4404.46万美元，投资公司认缴3083.14万美元，实际缴纳1938.667473 万美元；B&F公司与金贝公司认缴数额也与实际缴纳数额不符。经过两次增资，信益电子的注册资本为6397.46万美元，投资公司认缴的出资额为4478.24万美元，实际累计出资3333.767473万美元，尚有1144.472527万美元未实际出资。
本院认为，有限责任公司股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，公司增加注册资本时，股东应当按照其认缴的新增资本数额足额缴纳。有限责任公司的注册资本以其在登记机关的登记为准，公司股东应当缴纳的注册资本，以公司章程载明数额为准。投资公司辩称其与B&F 公司、金贝公司已协商减资，并履行了自己的出资义务，未来得及办理手续，信益电子公司即宣告破产，但没有提供相应证据予以支持，验资报告也未显示其出资额，本院不予认定。投资公司称已经商务厅批准延缴，但直至信益电子公司进入破产程序，仍未补足。本院受理信益电子公司破产申请后，原告作为管理人要求其股东投资公司补缴未缴足的出资于法有据，应予支持。投资公司申请追加的两被告，不是必须共同进行诉讼的当事人，因此予以驳回。投资公司作为信益电子公司的债权人，与信益电子公司的其他债权人享有平等的权利，投资公司对信益电子公司享有的破产债权不能与该公司对信益电子公司未出足的注册资金相抵销，被告抵销债权的主张不能成立。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百七十九条，《中华人民共和国企业破产法》第三十五条，最高人民法院《关于审理企业破产法案件若干问题的规定》第六十六条之规定，判决如下：
被告安阳信益科技投资有限公司于本判决生效后十日内向原告安阳信益电子玻璃有限公司破产案件管理人缴纳尚未履行的出资款1144.472527万美元。
如果未按本判决制定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费442365元，由被告安阳信益科技投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 魏利平
审 判 员 魏功营
审 判 员 蔡效民
二〇〇九年十二月十六日
代书记员 卢志强
郑百文重组案
郑百文重组案的法律透析
郭富青
【关键词】郑百文；重组；股份回购；表决权
【全文】
【问题提示】
1．股份属于股东所拥有的财产权，而非公司的法人财产权，因此，除非经每个股东明确授权公司无权处分股东的股权。股份的转让、是股东作为让与人与受让与人之间的股份卖买合同关系，而股份的回购则是股东作为出卖人与本公司作为购买, 人之间股, 份交易合同行为，二者均必须遵守合同法规定的平等、自愿协商和诚实信用原则，而不允许强卖强买。
2．在公司法对股东大会的表决方式和议事规则作出强制性规定的前提下，公司能否通过股东大会决议的形式擅自改变股东行使表决权的方式、股东大会的议事规则，而限制股东自由地行使表决权，若作出如此以改变是否违法。
【相关法条】
2005年公司法
第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
第一百三十八条 股东持有的股份可以依法转让。
第一百四十三条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份奖励给本公司职工；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。
公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
第一百零四条 股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
【案情简介】
1998年12月郑百文改制成功并首次向社会公开发行股票。1996年4月17日，郑百文的5149万Ａ股在沪上市交易,成为郑州市第一家上市企业。此后，郑百文一路走红，1997年每股收益0.448元，以净资产收益率19.97％的“业绩”，成为当时中国股票市场上的一颗耀眼的“明星”。1997年，郑百文主营规模和资产收益率等指标在深沪上市的所有商业公司中均排序第一，进入国内上市企业100强。然而，正是这颗“明星”，却在1998年以每股收益－2.54元创出沪深两市1998年度上市公司每股收益亏损之最，净资产收益率达－1148.46％。股票由原来的每股盈利0.448元变为净亏2.54元，公司负债率达97.85％。
1999年4月27日，郑百文股票被实施特别处理，股票简称由“郑州百文”改为“ＳＴ郑百文”，股价也由1998年初的最高每股17．32元惨跌到4元左右。1999年12月，郑百文欠建设银行的20多亿元债务被转移到中国信达资产管理公司。2000年3月，中国信达资产管理公司接手郑百文债权债务，提出破产申请。至此，这个曾号称“全国商业批发行业龙头老大”、“国企改革一面红旗”的先进典型，备受广大股民追捧的“明星”，以“有效资产不足6亿元，亏损超过15亿元，拖欠银行债务高达25亿元”、“中国第一个由债权人提出破产起诉的上市公司”成为股市引人注目的反面典型。两个月后，总部设在山东济南，以经营家用电器为主业的三联集团公司作为重组郑百文的战略投资者，即与郑百文及其主要债权人进行和解谈判，提出了郑百文资产、债务重组方案。
2001年2月22日，郑百文召开了2001年度第一次临时股东大会，审议通过了《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的议案》和《关于授权董事会办理股东股份变动手续的议案》。按照这两份议案，同意重组的郑百文股东可用“默示同意”的方式表示赞成，将自己50％的股份过户给三联集团；而不同意参加重组的股东，则必须在一定期限内将其反对声明提交给公司，由公司以流通股每股1．84元、法人股每股0．18元的“公平价格”回购并注销其股份；有以上两种意思表示以外的其他任何意见的股东，均视为不参加重组，公司也将按公平价值回购其股份，并予以注销。
该决议一出，立即引起质疑。包括李香玲、苏建华等6股民在内的部分股民，向郑百文提交了股东声明表示：“既不同意将所持股票的50％过户给三联集团，也不同意所持股份按所谓的公平价格被回购。”一些专家也指出，股东对股东大会的决议及实施不能默示表态，多数股东也无权处分少数股东的股份权利。如此，郑百文的重组似乎陷入了一个僵局。
重组方案通过后不久，郑百文即因连续亏损于2001年3月被上海证券交易所暂停上市，郑百文也面临永久退市的风险。关于重组方案中“默示同意，明示反对”是否符合现行法律的争论，关于回购价格是否公平的争论，引起了一场场轩然大波。
2001年11月8日，郑州市市区农村合作社联合社等8名股东将郑百文诉至郑州市中级人民法院，请求确认郑百文2001年度第一次临时股东大会决议的效力，请求法院判令郑百文及其董事会履行该次股东大会的决议，办理股份变动手续。2001年11月30日，三联在没有得到郑百文任何股份的情况下，将其优质经营性资产和房产置入郑百文，此后又承诺无论郑百文未来能否恢复上市，置入郑百文的资产都不再退回。
郑州市中院对此作出判决，支持原告的诉讼请求，确认郑百文2001年度第一次临时股东大会作出的上述《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的决议》和《关于授权董事会办理股东股份变动手续的决议》有效，判令郑百文及其董事会于判决生效后即按照上述两项决议之规定立即履行该决议，完成股份过户手续。
其后，郑州市中院又向中国证券登记结算有限责任公司上海分公司发出了相关的《民事裁定书》和《协助执行通知书》，要求其协助执行判决，与郑百文及其董事会一起办理股份变动手续。
2001年底，中国证券登记结算有限公司上海分公司根据同级财政部的有关批复，将郑州百文集团有限公司持有的郑百文国有股以零转让价格过户给三联集团公司持有。截至2003年7月4日，除尚有两个股东账户因司法冻结无法办理外，其他郑百文股东所持股份已全部办理完股份变动手续，包括李香玲等6名股民所持的股票已全部办理完股份变动手续。
2002年6月25日，中国证券登记结算有限公司上海分公司根据郑州市中级人民法院对股东大会决议效力的民事裁定书和协助执行通知书的要求，办理了郑百文流通股和法人股股份的过户手续，三联共持有郑百文49．79％股份，成为郑百文的控股股东，三联对郑百文的重组工作宣告完成。
按照原定的方案完成重组，ＰＴ郑百文在上证所恢复上市（后改名为三联商社）。而在此之前向郑百文提交《股东声明》，表示既不同意将其50％股份过户给三联也不同意由公司回购其股份的32名股东，被郑百文视为“同意回购股份”，办理回购手续，并由中国证券登记结算有限责任公司上海分公司对其股份予以注销。李香玲等6位股东就是这32名股东中的成员。
2003年7月18日，是郑州百文股份有限公司（集团）股票恢复上市首日。李香玲、苏建华等6位股民先后将郑百文及中国证券登记结算有限责任公司上海分公司诉至郑州市金水区人民法院。6位股民认为，郑百文无权在他们已经明确表示反对的情况下，强制回购其持有的郑百文流通股。中国证券登记结算公司在没有客户委托的情况下，擅自将股民持有的股票予以回购注销，其行为也违反了证券法。在重组过程中，郑百文和中国证券登记结算有限公司侵犯了他们的财产处分权，要求法院判令两被告返还他们所持有的郑百文1．56万股股票。
2003年10月10日,郑州市金水区人民法院对该案进行了公开审理。法庭上，被告三联商社（原郑百文）和中国证券登记结算公司均认为，自己所执行的股东大会通过的决议中，对6原告所诉的事件有明确的表述，并且股东大会的决议已经得到了郑州市中院判决的确认，因此被告回购原告的股份并予以注销是在履行司法裁决，不仅行之有据，而且必须执行，否则就会背上“拒不执行判决”的罪名。
被告三联商社还认为，原告的诉讼请求不仅没有法律依据，并且还不合理。因为郑百文进行重组时已濒临破产，如果不按重组方案进行重组，势必破产。而一旦郑百文破产，原告手中的股票将“变成废纸一张，再无任何权利”。并且，目前郑百文已重组成功、股价喜人，如果同意让当初拒绝参与重组的原告重新拿回自己的股票，分享重组成果，将造成对其他股东利益的损害。
被告登记结算公司辩称：本公司的行为性质为协助法院执行，本公司完全按照郑州中院判决书、裁定书、协助执行通知书的要求协助法院执行，不存在协助执行不当问题。
【裁判意见】
因郑百文重组而引发的郑州、重庆、广州、陕西铜川等地6名股民起诉的“郑百文”股票回购案经历了长达10个月的审理。2004年6月11日上午9点，这起备受全国广大媒体和股市关注的6股民状告三联商社股份有限公司（原郑百文）和中国证券登记结算有限公司股份侵权纠纷案终于在郑州市金水区人民法院作出一审判决。
法院经审理后认为：我国公司法第一百四十九条规定，公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。从郑百文资产债务重组的情形看，不属于公司法第一百四十九条规定的情形。依照公司法第一百零三条的规定，股东大会有权决定公司的经营方针和投资计划等重大事项，但法律并未授权股东大会有权处分股东对其股份享有股权。公司法第一百四十三条规定，股份可依法转让。依照民法通则的有关规定，唯有股东享有处分其股份的权利。郑百文股东大会决议给了原告等股东表达意志即提交《股东声明》的机会和权利，但却无视原告等股东“既不同意过户也不同意回购”的声明，在原告明示反对的情况下，以股东大会决议为依据将原告的股份进行回购处理，欲迫使原告接收回购的结果，实为违背股东意志的强制行为，即强制回购，且以其单方所谓的“独立财务顾问”所确定的所谓的“公平价值”进行回购，缺少法律依据，且违背了民事活动应当遵循的自愿、公平、等价有偿等基本原则，故，郑百文的回购行为侵害了原告作为股东对其股份依法享有的所有权即股权。就证券登记结算公司而言，其协助执行郑州市中级人民法院的判决、裁定，是基于郑州市中级人民法院所判案件中当事人的申请，而非其他股东，本案原告非该案当事人，其对原告股份进行回购登记注销不当。但如今，郑百文股票已改变为三联商社股票，若依原告的请求，原数返还原告股票已不现实，对其他“默示同意者”股东而言不公平，根据公平原则并结合本案实际情况，应按二分之一比例予以返还。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十一条、第七十二条、第一百三十四条第一款第（四）项和《中华人民共和国公司法》第一百三十条、第一百四十三条、第一百四十四条、第一百四十九条之规定，判决被告三联商社股份有限公司和中国证券登记结算有限责任公司返还六位股民一半三联股份有限公司流通股，共计7800股，于判决生效后30日内履行完毕。其中，李香玲500股，史永国500股，苏洁华500股，王娅琳1000股，苏建华1500股，邢慧云3800股。本案的受理费和财产保全费1580元全部由三联商社股份有限公司承担。
本案宣判以后，原、被告对判决结果均持有异议，原告认为一审判决对三联商社股份有限公司和中国证券登记结算有限责任公司的回购侵权性质认定正确，对事实认定清楚，判决原告胜诉，这是中小股民维护权益重大胜利，但是一审判决仅返还原告一半股票，这是难以接受的。而被告代理人却认为法院在案件事实的认定上有失偏颇，同时也回避了一些关键性的问题。之前，郑州市中级人民法院作出的判决，已经确认了《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达的决议》和关于《授权董事会办理股东股份变动手续的决议》有效，并判令郑百文及其董事会于判决生效后按照上述两项决议的规定完成股份过户手续。该判决在性质上属于确认之诉，是针对全体股东的，而并非只针对案件当事人。对于上述两个决议，不管是否存在争议，一经司法确认，就已经产生法律效力，而一审法院对6名股民诉郑百文股份侵权案的判决与上述中院已经生效的判决，在法理上是存在矛盾的。其代理人个人认为，判决中强调返还具体股份是不现实的，因为本案原告原先持有的股票已经注销登记，在法律上属于已经灭失的物品，不可能恢复原状，因而也不可能存在返还的问题，因为一个公司的股票持有在其各股东手中，而公司又没有权利收购本公司的股票，所以公司事实上根本没有办法返还6名原告已经注销的股份。
由于不服一审判决，6月29日，原、被告双双上诉到郑州市中级人民法院。原告所提出两条上诉请求是：撤销郑州市金水区人民法院（2004）金民二初字第1068号民事判决书；依法判令两被上诉人返还上诉人应持有的三联商社股份有限公司<原郑州百文股份有限公司（集团）>的流通股。而被告在上诉状中，并没有提出更多的理由。
郑州中院二审判决，撤销了金水法院的上述判决，驳回李香玲等6人的诉讼请求。郑州市中院认为，人民法院在特殊时期针对特别案件的具体情况应作出相应的判决。法院在严格依法办案精神的指导下，充分考虑了当事人所处的具体背景，其所需解决的具体问题并了解各方权益的具体体现。由于我国处于经济转型过程的特殊时期，有关法规尚不健全，法院着重从促进经济发展的角度出发，从维护每个市场经济主体的合法利益出发，权衡重组与破产给市场所带来的影响，认为郑百文的重组在不违反法律禁止性规定的前提下，将更充分地保护公司及各方当事人的利益，因此作出了上述判决。
【案件分析】
一、郑百文重组方案所包含的法律关系透析
2001年2月22日，郑百文召开了2001年度第一次临时股东大会，通过了郑百文的重组方案，其主要内容为：同意重组的郑百文股东可用“默示同意”的方式表示赞成，将自己50％的股份过户给三联集团；而不同意参加重组的股东，则必须在一定期限内将其反对声明提交给公司，由公司以流通股每股1．84元、法人股每股0．18元的“公平价格”回购并注销其股份；有以上两种意思表示以外的其他任何意见的股东，均视为不参加重组，公司也将按公平价值回购其股份，并予以注销。详细审视该重组方案，其内容包括以下法律关系：（1）股东参与关于郑百文重组方案这一重大事项的决策，并通过股东大会会议行使表决权。即在股东与公司的关系上，股东有权出席股东大会，对股东大会决议的事项是否赞同行使表决权，这是股东参与公司经营决策、管理的主要形式。（2）三联集团以对郑百文享有的14．47亿元债权置换郑百文50％的股份，即债权转股权。其操作程序是郑百文的全体股东将自己持有的该公司的股份无偿地转让给三联集团以代替清偿债务。据此，在郑百文的全体股东与三联集团之间形成了股份转让法律关系，郑百文的股东为转让方，三联集团为股份的受让方。（3）对重组方案有异议的股东，由郑百文以其事先确定的价格回购异议股东的股份，并予以注销。据此，异议股东与其所在的本公司郑百文之间形成了股份有偿转让法律关系，异议股东为转让方，郑百文为受让方。
就第一种法律关系而言，股东大会只能就公司法赋予它的法定职权范围内的事项和公司章程依法授予它的其他职权所涵盖的事项作出决议，对超越股东大会职权范围的违法议案，既是股东投票表决通过，作出决议也不会产生法律效力。尤其是现代公司法已不再推崇股东大会是公司权力无限的万能机关，从股东大会中心主义到董事会中心主义已使股东大会沦为权力有限的机关。[1]郑百文重组方案显然属于股东大会决议的重大事项，本应在2001年度第一次临时股东大会上，由与会的股东代表三分之二以上表决权投票表决直接作出决议。然而，该次临时股东大会却经过偷天换日的精心安排，审议通过了《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的议案》，先改变法定的表决方式和议事规则，使重组方案在临时股东大会之外得以顺利通过。重组方案中以股东大会的名义处分股东的股份属于无权处分，是一种越权的侵权行为。股份作为股权的载体只能由股东自己处分，无论是公司、股东大会的多数股东对其他少数股东的股份，或是少数股东对其他多数股东的股份均无权处分，除非所有股东均出席股东大会并且一致同意，才能构成授权公司处分其股份。
第二种法律关系中强迫全体股东将其所持有股份中的50%无偿地转让给三联集团，实质上是让股东对郑百文经营过程形成的负债买单。三联在购买信达资产管理公司14．47亿元债权后，三联公司与郑百文形成债权债务关系，股东并非该债权债务关系的当事人，要全部股东将所持股份50％无偿过户给三联的前提下，三联对郑百文有条件地豁免这些债务，实际上是股东替郑百文还债，严重背离了股东对公司承担有限责任的原则。而郑百文出现财务危机，经营陷入困境，完全是控股股东操纵公司不当运作的结果，在中小股东不同意的情形下，强制其与控股股东按同一比例分担公司的经营责任，显失公平。
第三种法律关系中，对异议股东按公平的价格回购其股份，使其收回投资权益，退出公司。该法律制度的立法本意是赋予股东异议评估权，公司只是股份回购的义务主体，而不享有强制股东出让股份的回购权。
二、股份的性质、股份转让权的归属，股东大会能否代表公司处分股东的股份
股份是股权的载体，是股东向公司投资原始取得或通过向其他股东受让并继受取得的对价。股权是一种既包括财产权又含有非财产权的复合性权利，在性质上应属于私权的范畴。[2]股份的权利主体是公司的股东，而不是公司本身，因此，股份的处分权自然属于股东而不属于公司。除非经每个股东单独受权委托，其他人包括公司不得擅自处分股东所持有的股份。股东大会并不是代表全体股东持有股份公司全部股份的机关，而是由全体股东共同组成的公司意思形成机关。它虽然是公司的最高权力机关，但是它对外并不代表公司，对内也无法从事公司具体的经营管理活动。它是股东凭借其所持有的股份参与公司经营决策的组织形式。股东大会的职责是对公司的重大事务依据法律和公司章程的规定作出决定，但是它对股东的股份在通常情形下不享有处分权，除非因公司亏损而通过股东大会作出减资的特别决议，强制注销部分股份。郑百文重组方案中通过股东大会决议处分全体股东50%的股份，无偿地转让给三联集团的做法，不仅超越了股东大会的权限范围，而且侵害了股东的合法权益。“债务人公司错误地理解股东大会的地位和股权的性质，通过股东大会决议的方式处分股权，侵害股东权。”[3]要使这一方案合法有效地的实施，本应是郑百文的每一位股东自愿地与三联集团达成协议而转让股份，当然，这样操作的成本过高。“为了有效便捷地完成股权的过户行为，股东可以将其处分权授予公司，由债务人以公司的名义处分股份。股东授予公司处分权必须基于股东的真实意思，而且必须基于每一位股东单独作出的意思表示。”[4]
三、因股东对公司重大决策持有异议而引发的股份回购到底是公司享有的权利或是公司应履行的法定义务
多数国家的公司法原则上不允许公司回购自己的股份，只是在例外的情形下许可。例外的情形主要包括：（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份奖励给本公司职工；（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议，或公司就其他经营政策、组织结构、财产等方面的重大变化作出决议，持异议的股东要求公司收购其股份的。其中前三种情形属于公司的自主经营权行使的表现；而第四种情形则属于法律为保护少数股东的利益所赋予股东的异议评估权。异议股东股份收买请求权是矫正股东利益失衡的工具。因为资本多数决原则将会不可避免地产生“多数资本”对少数资本的暴政，形成大股东压迫和剥削中小股东的不公平关系。因此，按照衡平理论，为维护法律的公平正义，当控股股东通过资本多数决，改变公司的政策、结构和处分公司的重大财产时，就应当赋予不愿意接受大股东决策的弱势股东股份收买请求权，公平地补偿其在公司的股份权益，避免因公司发生剧烈的变化而遭受影响。这一制度作为“一项紧急救助措施，考虑到双方的利益：大股东可以实现其计划；小股东则保留退出公司获得补偿的权利。如果某股东拥有微不足道的股份，公司基础的变化不会因为其持有、保留异议而受阻，但该股东有权重新支配其投资。”[5]由此可见，异议股东的股份收买请求权产生于平衡理论，是法律在效率与公平、股份民主与小股东利益之间进行合理平衡的结果。异议股东股份收买请求权作为中小股东利益的一项有效的保护措施，已被美国、英国、加拿大、意大利、西班牙、日本、韩国、中国台湾[6]、欧盟和国际组织性立法所普遍采用。中国证监会发布的《到境外上市公司章程必备条款》第194条第1款规定：“反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或同意合并、分立方案的股东，以公平的价格购买其股份。”我国的异议股东的股份收买请求权制度，在1993年的公司法中尚未上升到立法的层面，而且证监会的这些规章所规定的异议平估权的适用面过窄，操作性不强。1995年新修订的公司法已经在第75条，第143条第四项中，分别对有限责任公司和股份有限公司股东的异议评估权作出了明文规定。然而，关于股份有限公司股东的异议评估权的适用范围依然过窄，仅适用于对股东大会作出的合并、分立决议持有异议的情形，不包括公司关于经营政策、组织结构、重大财产处分等重大变化作出的决议。由此可见，郑百文重组方案中对异议股东股份的回购无论按照修改前后的公司法，均缺乏法律依据。此外，异议股东股份回购请求权，相对于公司而言，则是公司的法定义务，也就是说，当股东提出请求时，公司不得拒绝以公平的价格收购，公司则没有强制股东以其事先确定的价格向其转让股份及强制注销股东股份的权利。然而，郑百文重组方案中则将对异议股东股份的回购设计为公司的权利，不是让异议股东公平退出，而是对异议股东实行强制性剥夺。郑百文“重组方案虽然给股东两条可供选择的道路，但请求股份回购之中可谓陷阱重重，很多股东决定授予公司处分权的行为不过是两害相权取其轻的无奈之举。”[7]本案涉及的诉讼就是发生于第三种法律关系中，将异议股东的股份回购请求扭曲为公司对股东股份的强制回购和强制注销权，在此情形下回购难以公平进行，股东权益难免不受侵害。这一点一审法院的判决中已给予了明确的确认。
四、公司不能通过股东大会决议的形式擅自改变股东行使表决权的方式、股东大会的议事规则，而限制或剥夺股东自由地行使表决权。
郑百文2001年度第一次临时股东大会作出的《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的决议》，在《公司章程》第九章“通知和公告”中的第162条原有内容之下增加一款：“股东大会在做出某项重大决议，需要每一个股东表态时，同意的股东可以采用默示的意思表示方式，反对的股东则需做出明示的意思表示。”我国1993年公司法106条规定：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。股东大会大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。股东大会对公司合并、分立或者解散作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。”第107条规定：“修改公司章程必须经出席股东大会所持表决权的2/3以上通过。”这里的表决权，指股东对于股东会的决议的事项得参与决议的权力。申言之，“表决权系对股东会的决议事项为可决或否决之意思表示之权力。”股东大会作出决议，必须经“出席会议的股东所持表决权”过半数或2/3通过，由此可见，股东行使表决权的方式必须经出席会议的股东（包括委托代理出席）所持表决权，才能参加投票，并以明示的方式作出意思表示。股东不出席股东会仅向公司提出表明其意见的书面，即“书面投票”是现行法律所不允许的。[8]更何况是采用默示的方式进行投票表决，就更加难以获得法律的认可。默示根据股东一定的行为进行意思表示的推定，这样股东会就没有必要通知股东，召集股东会，只须将决议的事项由董事会发布公告即可以，对股东明示表示反对的其他行为，包括沉默均可以由董事会任意地推定为“同意”。实际上是将股东不表示意思、没有作出任何意思表示的行为，即“沉默”视为股东承认股东大会决议的行为。如此以来，重组方案就会顺利地获得通过。然而，将沉默视为具有意思表示内容的民事法律行为只有在法律有特别规定或者当事人有特别约定，并且不违反法律的强制性规定的情况下才能具有效力。我国公司法关于股东大会的表决方式和议事规则,属于公司法的强制性规定，股东大会无权通过修改章程加以变更和排除。郑百文《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的决议》实质上是限制，甚至剥夺了股东对重组方案表达真实意思的权利。一方面，突然改变法定的惯常议事规则，使股东一时难以适应，另一方面，“默示即同意规则”提高了股东对决议事项的注意程度，凡冷漠、消极对待或抱有“搭便车”心理者，必然遭受其害；更为关键的是“虽然控股股东严重违反了诚信义务，但是重组方案中还是要求控股股东和中小股东按同一比例转让股权，中小股东怎能愿意，不愿意又能奈何！[9]”
五、关于两审法院裁判的检讨
郑百文重组方案中，无论是内容还是形式上均存在与法律相抵触之处。在内容方面，有三点违法之处：（1）未经每个股东的单独授权，以公司股东大会决议的方式处分股东的股份，属于典型的无权处分；（2）采取债权转换股权、回购股份等措施没有遵守平等、自愿、协商等意思自治的私法原则；（3）以公司章程排除法律关于股东大会强制性规范的适用。在程序方面则表现为：（1）没有在股东大会上对重组方案，由出席股东通过行使投票表决权的方式直接作出决定，而是改变议事规则和表决方式间接地通过重组方案；（2）议事规则和表决方式改变以及不公平的回购价格限制了股东行使表决权的自由，造成多数股东意思表示的不真实。对此情形郑州市中级人民法院置若罔闻，对郑州市市区农村合作社联合社等8名股东的诉讼请求予以全面的支持，判决郑百文关于重组方案全部有效，判令郑百文及其董事会于判决生效后即按照上述两项决议之规定立即履行该决议，完成股份过户手续。客观而论，尽管郑百文重组成功，但是好的结果并不能反证其当初行为的合法性和正当性，就以上分析来看，郑百文的重组方案充其量只能是部分有效。郑州市金水区人民法院（2004）金民二初字第1068号民事判决书，认为郑百文股票已改变为三联商社股票，若依原告的请求，以原数返还原告股票已不现实，对其他“默示同意者”股东而言不公平，以此判决按二分之一比例予以返还。该判决的基本主旨是正确的，但是个别细节仍然值得商榷。首先，以公平地维护案外人的利益为依据，而不是以被告侵权给原告造成的经济损失为依据，来确定返还的比例，既不符合事实依据，也难寻法律依据。其次，默示同意者股东的利益应当按照不告不理的诉讼原则处理，否则，如是判决虽义正词严，但是其所受的损失依然如故，并无丝毫补救。最后，郑百文经重组其自身和股票均已不复存在，因此，判决返还郑百文股票无法执行，正确的做法是判决由被告按一定的比价将已经注销的股份按注销时的市值对换成三联商社的股票返还给原告。
郑州中院撤销了金水法院的上述判决，驳回李香玲等6人的诉讼请求的判决，是其在此之前，对郑州市市区农村合作社联合社等8名股东的诉讼请求，判决郑百文关于重组方案的决议全部有效基础之上的将错就错。法院不能以郑百文处于面临破产或重组选择的特殊时期，我国又正值经济转型过程，有关法规尚不健全，以促进经济发展为借口，置现行法律的明文规定和法理于不顾，忽视股东利益的保护。郑百文最终重组成功的事实说明重组方案的基本思路是可行的，但是其实现方式、方法上有诸多与法不合之处。郑百文重组方案基本思路，完全可以在保留其精神实质不变的前提下，通过合法的法律表现形式和程序公平地实现。途径有二：一是大股东对公司和小股东负有成信义务，对郑百文经营陷入困境承担较大比例的责任，而中小股东则应承担较少的责任，经单个股东同意的条件下，按大股东转让较大的股份，小股东转让较小比例的股份给三联集团置换其债权；二是通过向三联集团发行新股的方式置换其债权。对这两种方案有异议的股东均可以向公司主张回购其股份。
【参考文献】
[1]郭富青：《从股东绝对主权主义到相对主义公司治理的困境及出路》，《法律科学》2003年第4期；参见朱羿锟著：《公司控制权配置论——制度与效率分析》，经济管理出版社2001年版，第287-290页。
[2]刘俊海箸：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第48页。
[3][4]王涌、孙兆晖：《公司重组的股权变动问题—“郑百文重组”的遗产》，《公司法评论》（2005年第一辑），人民法院出版社2005年版，第86页。
[5]邵万雷：《德国资合公司中的小股东利益保护》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第12卷），法律出版社2002版，第481页。
[6]台湾《公司法》第316----2条规定，公司与他公司合并或分立时，由股东会以特别决议决定之，股东在集会前或集会中，以书面表示异议，或以口头表示异议经纪录者，得放弃表决权，而请求公司按当时公平价格，收买其持有之股份。
[7]王涌、孙兆晖：《公司重组的股权变动问题—“郑百文重组”的遗产》，《公司法评论》（2005年第一辑），人民法院出版社2005年版，第88页。
[8]何芳枝著：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第217页。
[9]王涌、孙兆晖：《公司重组的股权变动问题—“郑百文重组”的遗产》，《公司法评论》（2005年第一辑），人民法院出版社2005年版，第88—89页。
西峡金泰矿业有限公司与张吉玲股东会议决议效力确认纠纷上诉案
河南省南阳市中级人民法院民事判决书
（2009）南民商终字第129号
上诉人（原审被告）西峡金泰矿业有限公司。
法定代表人贾建民，任公司董事长。
委托代理人牛炳义，河南秉义律师事务所律师。特别授权。
委托代理人喻银根，河南龙城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张吉玲。
委托代理人符国强，河南宇洋律师事务所律师。特别授权。
委托代理人闫金超，河南宇洋律师事务所律师。
上诉人西峡金泰矿业有限公司与被上诉人张吉玲因股东会议决效力确认纠纷一案，西峡金泰矿业有限公司不服（2008）西民商初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人牛炳义、喻银根，被上诉人的委托代理人符国强、闫金超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2002年元月，由西峡县蒲塘金矿改制成立西峡金泰矿业有限公司，注册资本为人民币62万元。2003年10月16日张吉玲出资25.5万元认购西峡金泰矿业有限公司股权。2004年2月，张吉玲又收购陈少华股本0.5万元，2004年6月由于公司运转良好，张吉玲股本增值为64万元，2004年11月张吉玲将股本4万元转让给中国黄金河南公司，2005
年3月张吉玲收购曹海栓股本10万元，张吉玲股本增值为70万元。2005年11月29日，西峡金泰矿业有限公司在张吉玲未参加亦未委托他人参加的情况下，召开股东会议，其决议内容为：（一）根据南阳市人民政府宛政（2003）08号文件精神，职工补偿金24万元转为公司股份，公司股份总额变更为430万元，其中自然人认购15.95万元，中国黄金公司认购8.05万元。（二）公司资产经西峡诚信有限责任会计师事务所评估，净资产1006万元，为壮大企业规模和加快发展的需要，同意公司注册资本增加为1006万元。其中，财政局股金21.2万元，中国黄金河南公司股金144.05万元，自然人股金264.75万元，公司股金576万元（隶属现有股东各方并按现出资比例共同拥有）。公司股金委托公司工会委员会管理，不参与利润分配和企业管理，没有表决权。在上述股金中，有表决权股金430万元，财政局21.2万元，占表决权4.9%，中国黄金河南公司股金144.05万元，占表决权33.5%，自然人股金264.75万元，占表决权61.6％。（三）若今后对公司股金576万元进行分割，由现股东（430万元）按出资比例分配股权，即今后新进股权不享受公司股金576万元权益。（四）为确保现各股东权益，金泰公司董事会、监事会应对公司股金（576万元）设置寻找法律，政策依据，从法律主体上确保现各股东方权益。（五）应尽快抓紧完成高庄、篙坪的资产移交和财务处理工作。（六）同意蒋珩壹万元股权转让给向继章。2008年3月19日，西峡金泰矿业有限公司在张吉玲未参加亦未委托他人参加的情况下，再次召开股东大会，做出如下决议：（一）同意以内部转让方式由股东中国黄金河南公司收购18个自然人股东的部分股权。（二）股权转让价格同意按1：3.023计算购买转让。（三）同意18个自然人股东以转让方名义同受让人中国黄金河南公司分别签订股权转让协议，股权转让协议生效后，股权转让视为完成。股权转让完成后，18个自然人股东在公司原享有的权利和应承担的义务，以及对公司工会股金576万元拥有权利，随股权转让而由受让人享有与承担。（四）股权转让完成后，公司股金576万元，由受让后的股东按新持有比例共同拥有，出让股权的股东不再拥有。（五）会议同意并确认以2008年3月18日西峡金泰矿业有限公司财务清单上的债权债务，依据《合同法》由公司享有债权和以其全部财产承担债务，受让股东不承担责任，受让方不承担财务帐目外的任何债务。2008年3月19日，张吉玲与中国黄金河南公司签订股权转让协议，张吉玲将自己的股金70万元转让给中国黄金河南公司，按1：3.023转让，转让价2116100元，转让款已兑现。2008年6月2日，张吉玲以西峡金泰矿业有限公司在两次未通知张吉玲参加情况下，召开股东大会，处分576万元股本，以其行为违法为由，诉至西峡县法院，要求依法确认西峡金泰矿业有限公司2005年11月29日和2008年3月19日作出的股东会议决议无效，并由西峡金泰矿业有限公司承担诉讼费用。
原审另查明：西峡金泰矿业有限公司以2006年审计报告审计资产为基础，考虑到近几年黄金资源枯竭等原因，将净资产1341.5万元下浮至1300万元（包括工会持股576万元），按总股本430万元划分，即1300万元÷430万元＝1：3.023。
原审认为：西峡金泰矿业有限公司系股份制企业。2003年10月，张吉玲认购西峡金泰矿业有限公司股份25.5万元，至2005年3月，张吉玲由于股本增值以及收购他人股权，其股本增值为70万元。2008年6月2日张吉玲以西峡金泰矿业有限公司未通知其参加的情况下，两次召开股东大会，处置股本576万元，作出了违法的股东会议决议，剥夺了张吉玲的购买权利，诉至本院，要求确认2005年11月29日和2008年3月19日股东会决议无效。依据《中华人民共和国公司法》第一百零三条第一款：召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议事项于会议召开二十日前通知各股东，临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东，虽然法律未对通知股东的形式作出具体规定，但按照公司章程三十二条召开股东会议应当于会议召开十五日前以书面形式通知各股东规定，西峡金泰矿业有限公司股东大会会议召集程序错误。在审理过程中西峡金泰矿业有限公司没有向原审法院提供在法律规定的期间内书面通知股东张吉玲参加2005年11月29日和2008年3月19日股东大会的相关证据。在张吉玲未参加2005年11月29日股东会议的情况下，所形成决议第二条：“将公司注册资本金增加为1006万元，提取公司股金576万元（隶属现有股东各方，并按现出资比例共同拥有）。公司股金暂委托公司工会委员会管理，不参与利润分配和企业管理，没有表决权。有表决权股金为430万元。”以及2008年3月19日股东会议所形成股东会议决议第三条、第四条：“对西峡金泰矿业有限公司股金576万元处分”其内容违反《中华人民共和国公司法》第四条：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”和本公司章程第一章第五条：“自主经营、自负盈亏、照章纳税、盈利分红”以及《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”的规定。因此，张吉玲诉请成立，予以支持。西峡金泰矿业有限公司辩称：本案张吉玲的诉请超过法律规定的确认无效或要求撤销的法定期间，原审法院认为：《中华人民共和国公司法》第22条第一款规定：“公司股东会或者股东大会，董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集，表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。”张吉玲主张的系确认之诉，应不受该款除斥期间的限止，故西峡金泰矿业有限公司辩称理由不能成立，不予采纳。西峡金泰矿业有限公司辩称：从两次股东会议内容的实际实施来看，张吉玲虽然没有参加会议，但是，它对股东会的决议内容是认可的，并且付诸了实际行为。张吉玲在最后一次股东会议结束后，将自己的股权自愿转让给中国黄金河南公司，张吉玲已不具备提出异议的资格，不是本案的当事人。原审法院认为：西峡金泰矿业有限公司公司于2008年3月19日召开临时股东会后，张吉玲将自己70万元股本按1：3.023的比例转让给中国黄金河南公司，其行为是股东之间股权的转让，与张吉玲所诉确认股东会议内容效力无关。张吉玲将自己70万元股金转让后，认为西峡金泰矿业有限公司公司提取576万元做为公司股金，侵害了自己的权益，要求确认股东会议内容无效并无不当，西峡金泰矿业有限公司辩称理由，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第四条、第二十二条、第一百零三条第一款、第三款之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认西峡金泰矿业有限公司于2005年11月29日作出的“二00五年第二届三次（临时）股东会决议”第一条：“公司股份总额变更为430万元”。第二条（除公司资产经西峡诚信有限责任会计师事务所评估，净资产1006
万元为壮大企业规模和加快发展的需要，同意公司注册资本金增加1006万元外）和第三条、第四条内容均无效，其余条款有效。二、西峡金泰矿业有限公司于2008年3月19日作出的“股东会决议”第三条：“以及对公司股金576万元拥有权利，随股权转让而由受让人享有与承担”和第四条内容均无效，其余条款有效。三、案件受理费100元，由西峡金泰矿业有限公司承担。
西峡金泰矿业有限公司不服一审判决，上诉称，1、一审判决适用法律错误。第一，一审张吉玲要求确认公司股东会于2005年11月29日的决议无效。人民法院对此确认之诉的判决应适用原公司法。而新的公司法是于2005年10月27日由全国人民代表大会常务委员会修正并于2006年1月1日起施行。对于新法颁布前的行为应适用原来的法律。一审法院在对本案判决时适用新公司法，显然适用法律错误。第二，一审判决引用公司法第103条的规定，认为西峡金泰矿业有限公司在召开股东大会前没有按该条规定在20日前通知张吉玲，故此次股东会议程序错误。一审判决引用此法条明显错误。公司法第103条是股份有限公司股东会的会议程序，而西峡金泰矿业有限公司则是有限责任公司。一审判决将股份有限公司的股东会议程序适用于西峡金泰矿业有限公司显然是错误的。2、一审判决认定事实错误，两次股东大会决议内容都不违法。其一，西峡金泰矿业有限公司2005年11月29日股东会的决议并未“处置”公司股本576万元。就张吉玲的诉状来看，其认为西峡金泰矿业有限公司将公司资产576万元转为股本并由公司工会持有，剥夺了其优先购买权。也就是说张吉玲认为公司工会持有公司资产是一种转让行为，其本人作为本公司股东享有优先购买权。这里的“处置”应解读为“转让”。2005年11月29日股东会决议内容的第二条是这样记载的：…
…公司股金576万元（隶属现有股东各方并按出资比例共同拥有）……
第三条规定：若今后对公司股金576万元进行分割，由现股东按出资比例分配股权，既今后新进股权不享受公司股金576万元权益。从上述内容来看，西峡金泰矿业有限公司认为，该公司将公司资产576万元转为股金是暂由公司工会管理，其决策权、收益权和所有权没有发生本质变化，根本没有发生财产所有权的转让问题，576万元的公司股金仍完全属于全体股东所有，当然也包括张吉玲在内，而且是最大的受益人，根本不发生公司股权向股东以外的第三人转让问题，张吉玲也就不存在优先购买权的问题。其二，西峡金泰矿业有限公司2008年3月19日的股东会决议主要内容是公司股东之间转让股权，同时说明576万元的公司股金也按分配比例对价受偿而不再享受权利。公司股东之间转让股权，属于股东个人的自主权利和自由行为。这种情况，公司法既没有规定召开股东会，也没有规定征得其他股东同意，更没有规定股东之间有优先购买权。此决议也不存在将公司股本转让给股东以外的第三人的情况，张吉玲根本不存在优先购买权的问题。其三，张吉玲对两次股东会的决议内容完全知情并认可。2005年11月29日的股东会决议，张吉玲虽不承认委托他人在决议上签字，但其对576万元公司资产的安排是认可的，表现就是其在2006年元月份的股本确认书上签字认可其股本总额为70万元。2008年3月19日，张吉玲也参加了当次股东会议，其本人虽未在该次会议决议上签字，但确实参加了此次会议，且知晓并认可此次会议的内容。表现是：张吉玲在2008年3月19日与中国黄金河南公司签订的股权转让书上签字，同意将其持有的70万元股份以1：3.023的比例转让于中国黄金河南公司。而后张吉玲也实际接受了中国黄金河南公司按此比例而付给其的股金转让款2116100元。如果张吉玲未到会怎知道转让的比例为1：3.023？如果其本人不同意该次股东会决议，为何与中国黄金河南公司当时亲笔订立股权转让协议？该转让协议无可辩驳地证明了这样一个事实：张吉玲对该公司于2008年3月19日的股东会决议内容完全知晓并自愿认可。上述两次股东会决议内容并没有违背法律禁止性规定，也没有侵害张吉玲的权利和利益。3、一审判决对本案定性错误。本案张吉玲就两次股东会议的内容向人民法院起诉，从其形式上看是以其本人未参加两次会议内容为手段，其本质内容是强调其优先购买权，从而达到其扰乱公司正常的治理活动，并为其个人谋取不正当利益的目地的。一审法院不顾本案的事实证据，片面迎合、袒护张吉玲的主张和利益，高调强调张吉玲的优先购买权。但从本案的事实上看，如前所述，张吉玲根本不存在优先购买权的事实。一审法院对本案定性的错误必然导致本案的错误判决结果。4、一审判决程序违法。一审法院的判决对该公司股东会2008年3月19日决议以1：3.023的比例将股份转让于中国黄金河南公司的决议内容进行了否定的判决。而公司股东对自己向公司内部的其它股东转让股权是股东的个人的合法处分权利，但一审判决的结果却否定了除张吉玲之外的其它所有股东的意思表示。也就是说一审法院否定了其他所有股东对自己民事权利的处分权。在此情况下，除张吉玲之外的其它所有股东均是与本案有利害关系的人。依照民事诉讼法第56条的规定，即使除张吉玲之外的其它本公司股东未向人民法院提出起诉，人民法院也应依法追加其为与本案有利害关系的第三人参与本案的诉讼活动。但一审法院并未如此处理。一审判决的后果直接剥夺了受让人和其他绝大多数股东的权利。这不仅是对公民的宪法权利的侵害，也是对民事诉讼法的公然否定。5、股权转让完成后，张吉玲已失去诉讼主体资格。2008年3月19日张吉玲与中国黄金河南公司签订的《西峡金泰矿业有限公司股权转让协议》第二条第二款“甲方转让其股权后，其在西峡金泰矿业有限公司原享有的权利和应承担的义务，随权转让而转由乙方享有和承担。”张吉玲按1：3.023转让了股权，并取得收益2116100元，这个收益中已经包括了576万元股本的应得收益。此转让协议履行后，张吉玲已经失去了诉讼主体资格。请求改判一审错误判决，驳回张吉玲的诉讼请求。
张吉玲答辩称，1、原审适用法律正确。原公司法第四条规定：公司股东作为出资者按投入公司资本额享有所有者的资产受益，重大决策选择管理者的权利。新公司法第四条规定：公司股东依法享有资产收益，参与重大决策和选择管理权利。新公司法并未撤销这些权利，适用法律错在何处？2、两次会议决议的内容违反法律规定。第一，2005年11月29日的会议决议提取了公司资产升值部分的576万元作为公司股权，违反了原公司法第三十三条“股东按出资比例分取红利”、第一百七十七条第四款“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配”的规定，应确认为无效。公司股权的576万元交由工会管理，超越了原公司法第十六条“公司职工依法组织工会，开展工会活动，维护职工的合法权益”的工会权利，公司工会无权管理公司股东资产，该内容违反了原公司法的规定，应当确认为无效。同时该决议侵犯了张吉玲的合法的受益权，重大事务决策权，违反了原公司法第四条的规定，应依法确认无效。第二，2008年3月19日的股东会决议，将全体股东的巨额利益送给了个别股东，超越了公司法第三十八条赋予的股东会议的权限，且未通知张吉玲参加会议，剥夺了其知情权及优先购买权。应当确定该股东决议无效。第三、西峡金泰矿业有限公司无证据证明张吉玲对决议的内容知情。张吉玲的转让行为只涉及70万元股权，且双方的转让行为不受股东大会的限制，双方未明确约定576万元股权份额一并转让，不能印证张吉玲对2008年3月19日的股东会议决议内容知情。且张吉玲对决议内容知情与否，不影响张吉玲提起确认之诉，因为股东会决议的内容违法。3、一审程序合法。张吉玲所述的是确认股东会议无效，并没有诉股东会议表决形式无效，西峡金泰矿业有限公司无权要求人民法院追加股东作为本案利害关系人参加本案诉讼活动。4、张吉玲的诉讼主体资格毋庸置疑。张吉玲仅就其70万元股权转让与黄金公司签订了协议，并未出售共同拥有的576万元股权，且两次股东会议的内容因违反法律规定而无效，张吉玲提起确认之诉不但主体资格成立，该诉讼也正确维护了全体股东的合法权益。
二审法院查明的事实与一审法院相同。
本院认为，2005年11月29日和2008年3月19日，西峡金泰矿业有限公司两次召开股东会议，在没有通知股东张吉玲参加的情况下，将公司注册资金增加到1006万元，同时提取公司股金576万元，委托工会管理，后又处置了576万元隶属股东各方共同拥有的股本，决议内容涉及到作为股东之一的张吉玲的股东权和财产收益权。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本案中，西峡金泰矿业有限公司两次召开股东大会，没有证据表明通知作为股东之一的张吉玲参加，股东会的召集及决议程序存在瑕疵，张吉玲据此可以对股东会的决议行使撤销权，但由于没有在股东会作出决议之日起六十日内提出撤销，从而丧失了此项请求权。西峡金泰矿业有限公司章程规定：“股东会对股东向股东以外的人转让出资作出决议或增加及减少注册资本，西峡金泰矿业有限公司修改公司章程作出决议，都必须经代表三分之二以上有表决权的股东通过，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，出席股东会议的股东应达到全体股东的三分之二以上，否则通过的决议无效”。上述规定符合《中华人民共和国公司法》第四十四条的相关规定。本案中西峡金泰矿业有限公司有表决权的股金为430万元，张吉, 玲有表决权的, 股金为70万元，占西峡金泰矿业有限公司表决权的16.28%。张吉玲是否到会及参与表决，均不能产生改变公司股东会决议内容的后果，《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”。该款是指违反法律、法规强制性效力规范方可认定无效。经查，两次股东会议决议的内容均不违背法律、法规禁止性规定。故张吉玲请求确认2005年11月29日和2008年3月19日两次股东会议内容无效，于法无据，本院不予支持，对股东会议决议有异议或者认为股东会决议损害了自己的合法权益，可另行提起侵权之诉。综上认为，上诉人西峡金泰矿业有限公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，且错误将《公司法》一百零三条关于股份有限责任公司的规定适用于有限责任公司，本院一并予以纠正。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第一、二款和《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十三条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：
一、撤销（2008）西民商初字第157号民事判决；
二、驳回张吉玲的诉讼请求。
一审诉讼费100元，二审诉讼费100元，共计200元由张吉玲承担。
本判决为终审判决。
审判长 牛晓春
审判员 刘 琳
审判员 郭晓璞
二〇〇九年七月十四日
书记员 邓 岩
金福平诉济源裕恒工贸有限公司请求分配公司盈余因未依据股东会决议被驳回起诉案
【要点提示】
公司盈余分配问题属于公司自治的范畴，人民法院无权决定公司的盈余分配。股东未经股东会决议而要求分配公司盈余的起诉，不属于人民法院受理范围，对此类起诉应当不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。
【案例索引】
一审：河南省济源市人民法院[2004]济民二初字第40号（2000年8月10日）
二审：河南省济源市中级人民法院[2004]济中民一终字第359号（2004年11月3日）
【案情】
原告金福平。
被告济源裕恒工贸有限公司（以下简称济源裕恒公司）。
济源市人民法院查明：2002年8月1日金福平及牛西岳、李仁儒、牛丽华、姚蓉、刘恩本出资成立济源裕恒公司。该公司章程规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10％列入公司的法定公积金，并提取利润的5—10％列入公司的法定公益金，公司法定公积金累计额为公司注册资本的50％以上．可不再提取。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议可以提取任意公积金。公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金后所余利润，公司按照股东的出资比例分配。金福平的实际出资为100000元。2003年5月26日金福平提出退股。2003年7月22日，该公司召开会议，除金福平外的其他五位股东参加了会议，会议决定：鉴于金福平申请退出公司股份，关于公司利润分配事宜，待年终财务决算之后，根据其股份在公司的运营时间和财务决算结果再决定利润分配。并就以上股东及股东出资变更情况，变更了工商登记。2003年7月23日该公司召开股东会议，除金福平外的其他五位股东参加了会议，会议决定：将金福平的100000元出资由其他五位股东每人认购20000元。2003年7月25日金福平将其100000元出资从该公司取走。2004年1月7日，该公司召开股东会议（金福平未参加），会议决定：在2003年度公司申请免税的基础上，每股分红金额为60000元。分红金额不发，作为公司再投资。鉴于金福平已于2003年7月25日退出股东股份和2003年上半年比下半年效益稍好，分红可按七个满月计算，实发金额为35000元。该公司2003年利润表显示，2003年度利润为399448.96元。金福平于2004年2月26日向济源市人民法院提起诉讼，请求法院判令济源裕恒公司支付其应得的分红款100000元。经金福平申请，济源市人民法院委托济源阳光会计师事务所有限公司进行审计，结论为：该公司2002年利润为32854.26元，2003年全年利润为628615.63元，截至2003年7月，该公司累计未分配利润为376379.63元，截至2003年年底该公司未分配利润为662976.09元。
济源市人民法院经审理认为，2003年7月除金福平外的其他五位股东根据股东决议认购了金福平的出资，并就以上股东及股东出资变更情况，变更了工商登记。金福平虽然对其出资的转让不知情，但其未提出异议，视为对股东会作出的关于其出资转让决定的认可，金福平收回出资的性质为出资转让。金福平于2003年7月25日将其全部出资转让以后，已不是该公司的股东，不应享有股东权。因公司盈余分配权系股东权的一种，股东权是股东就其出资对公司享有的特定权利，金福平在该公司2003年底分红时已不具备股东资格，无权要求分配公司盈余，因此其不具备原告主体资格。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）款、第一百四十条第（三）款之规定，作出如下裁定：驳回金福平的起诉。案件受理费50元、鉴定费6000元，由金福平负担。
金福平不服原审裁定，上诉称，原审法院对金福平提出的补充鉴定申请不予准许，违反最高人民法院有关规定，程序违法。金福平具有济源裕恒公司股东身份，享有分配利润权，原审认定金福平不是济源裕恒公司的股东是错误的。请求二审法院依法撤销原裁定，将该案发回重审。
济源裕恒公司辩称：原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，金福平已经不具有股东资格，即使有纠纷，也不是股东与公司的关系，金福平不应起诉公司，原审裁定结果正确，应驳回上诉，维持原裁定。
【审判】
河南省济源中级人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国公司法》第三十八条、第一百七十七条的规定，公司在分配当年税后利润时，应当依法提取法定公积金、法定公益金；经股东会决议，可以提取任意公积金；在弥补公司亏损和提取法定公积金、法定公益金之前，公司无权向股东分配利润。公司利润分配方案是公司股东会审议批准的事项，是否提取任意公积金，公司利润如何分配、何时分配，均应由公司股东会审议批准。股东请求分配公司盈余，应当依据股东会决议进行。金福平不依据股东会决议请求分配利润，而是请求法院直接清算公司收益并分配利润，该起诉没有法律依据，不属于法院受理民事诉讼的范围，应予驳回。原审裁定驳回起诉正确，本院予以维持。因本案不属法院受案范围，原审裁定不应对有关案件事实作出认定。原审裁定认定金福平已从济源裕恒公司取走出资、对股东变更情况已进行工商变更登记以及其他相关事实，并以金福平已经不是济源裕恒公司的股东为由驳回金福平的起诉，均属不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百五十四条之规定规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费50元，由金福平负担。
【评析】
《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定，公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金后所余利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。但是，对于公司盈余分配纠纷应当通过何种途径进行处理，《公司法》未作出规定。目前，有一部分公司盈余分配纠纷是人民法院通过民事诉讼进行处理的，但因为缺乏法律规范，在司法裁判中存在不统一的问题。最高人民法院于2000年10月30日印发的《民事案由规定（试行）》在第二部分第三节规定了“公司盈余分配权纠纷”的案由，该案由归属于“股东权纠纷”。该规定为人民法院受理股东权纠纷提供了法律依据。但是，对于受理公司盈余分配纠纷应注意哪些问题，对公司盈余分配纠纷应如何裁决，目前仍属法律空白。
根据《公司法》的规定，公司收益分配的法定顺序是：（1）依法缴纳税款；（2）在公司已有的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的情况下，用当年利润弥补亏损；（3）提取法定公积金；（4）提取法定公益金；（5）向股东分配利润。另外，公司在从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。从上面的规定可以看出，公司向股东分配利润之前，必须依法缴纳税款，依法提取法定公积金和法定公益金，法定公积金用于弥补公司的亏损、扩大再生产或者转为增加公司资本，法定公益金用于本公司职工的集体福利。依法纳税和依法提取法定公积金、法定公益金，是公司的法定义务，公司如违反这些义务，将会受到法律处罚。以上是处理公司盈余分配纠纷应当注意的实体法律问题。另外，有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会（以下通称股东会）是由全体股东组成的公司的权力机构，负责讨论决定公司的重大、特殊事项。公司利润分配方案是公司股东会审议批准的事项，在提取法定公积金后是否提取任意公积金，公司利润如何分配、何时分配，均应由公司股东会依法审议批准。公司的董事会有权制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案并提交股东会审议批准，但对公司利润分配方案没有最终的决定权。公司的董事长虽然是法定代表人，但对公司利润分配方案也没有决定权。公司的利润分配方案只能由公司股东会审议批准后才能实施。未经股东会决议，股东的盈余分配权是无法实现的，在这种情况下，股东的盈余分配权只是期待权，而非现实的权利。公司的利润分配方案经股东会审议批准后，公司应当组织实施，公司拒不实施利润分配方案，造成股东的盈余分配权无法实现的，股东有权起诉公司，要求以公司决议为依据进行盈余分配。
公司盈余分配问题属于公司自治的范畴，人民法院不应享有公司盈余分配的决定权。如果法院直接处理股东未经股东会决议而要求分配公司盈余的起诉，不仅会侵害公司自治权的正当行使，而且会产生以下现实问题：（1）法院处理此类纠纷势必要对公司的财务进行审计鉴定，根据鉴定结论确定公司的收益情况，然后核定应纳税款数额并予以缴纳，确定公司上一年度是否亏损以及亏损数额并予以弥补，计算出法定公积金和法定公益金予以扣减，剩余款项向股东进行分配。不难看出，上述多数工作项目属于公司内部事务，不属于法院裁决纠纷的范畴。由法院执行上述事务，一旦出现错误，通过审判监督程序是无法挽回损失的，由此产生的行政法律责任（如未依法纳税、未依法计提法定公积金和法定公益金）该向谁追究、如何追究，更是难以解决的问题。（2）如果允许股东撇开股东会决议而径行向法院起诉要求进行盈余分配，公司可能会经常面临公司盈余纠纷诉讼正常的经营活动经常会被打乱，公司股东会的权力会被削弱，损害公司和其他股东的权益。
综上所述，股东以公司决议为依据要求进行盈余分配提起诉讼的，属于《民事案由规定（试行）》规定的“公司盈余分配权纠纷”，人民法院应当依法审理；股东未经股东会决议而要求分配公司盈余的起诉，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，对该起诉应当不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。本案二审法院裁定维持一审法院驳回原告起诉的裁定，处理结果和理由是正确的。
玛斯特尔（北京）电器有限公司与北京万翔实业总公司股权转让纠纷上诉案
北京市第一中级人民法院民事判决书
（2009）一中民终字第11704号
上诉人（原审原告）玛斯特尔（北京）电器有限公司。
法定代表人何树华，总经理。
委托代理人刘启亮。
委托代理人白莉霞。
被上诉人（原审被告）北京万翔实业总公司。
法定代表人周文昌，董事长。
委托代理人刘文荣，北京市明仁律师事务所律师。
委托代理人李娜，北京市明仁律师事务所律师。
上诉人玛斯特尔（北京）电器有限公司（以下简称玛斯特尔公司）因与北京万翔实业总公司（以下简称万翔实业）股权转让纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2009）西民初字第4386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月29日受理后，依法组成由法官张辉担任审判长，法官刘景蕙、杨钊参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玛斯特尔公司的法定代表人何树华、委托代理人刘启亮、白莉霞，被上诉人万翔实业的委托代理人刘文荣、李娜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
玛斯特尔公司在一审中起诉称：2008年6月6日，玛斯特尔公司与万翔实业双方签订了编号080606号股权转让协议，时至今日万翔实业未履行协议签订内容，故诉至法院请求：1、确认玛斯特尔公司与万翔实业签订的股权转让协议有效；2、诉讼费由万翔实业承担。
万翔实业在一审中答辩称，玛斯特尔公司与万翔实业签订股权转让协议的情况属实，但该股权转让协议不发生法律效力，理由如下：1、本案中股权转让协议的签约双方是玛斯特尔公司与万翔实业，根据法律规定只有公司股东才有权依法处置所持股权，玛斯特尔公司作为公司无权转让本身股权；2、股权转让协议缺乏此类合同基本的内容和表述，不但对出让股权的公司的情况只字未提，而且只约定万翔实业受让玛斯特尔公司40％的股权，甚至连这部分股份是由哪位股东提供都未提及；3、转让股权的股东应向受让人提供其他股东过半数同意的股东会决议及其他股东放弃股权优先购买权的书面文件，本案玛斯特尔公司提供了一份股东会决议，万翔实业对该文件的真实性不认可，且该文件中也没有明确由哪位股东提供转让的40％股权；4、股权转让协议中约定玛斯特尔公司40％的股权转让费为 1000万元，但玛斯特尔公司的注册资金只有人民币50万元，按注册资金折算40％的股权对价应为20万元；而且股权转让协议中约定玛斯特尔公司增资到 5000万元，增资资金全部由万翔实业负责，万翔实业先后要支付4970万元，却只能占玛斯特尔公司50％的股权，由此可见该协议显失公平，损害万翔实业的权益；5、万翔实业认为该合同没有生效，于2009年4月9日书面通知玛斯特尔公司解除协议，并且万翔实业已不具备协议中约定投资的条件，玛斯特尔公司并未进行实际的股权变更，不履行协议对玛斯特尔公司没有实际的损失。综上所述，请求法院驳回玛斯特尔公司的诉讼请求。
玛斯特尔公司向一审法院提交了以下证据材料予以证明：
1、股权转让协议，据此证明玛斯特尔公司与万翔实业存在股权转让合同关系。
2、股东会决议，证明在签署股权转让协议之前玛斯特尔公司经全体股东同意，并授权何树华全权处理。
3、玛斯特尔公司章程，据此证明玛斯特尔公司6位股东的出资情况。
经一审庭审质证，万翔实业对上述证据材料1、3的真实性、关联性、合法性均未提出异议，该院予以确认。
万翔实业对上述证据材料2的真实性不予认可，但未提供相应反证，故对上述证据2的真实性，该院予以确认。
万翔实业向一审法院提交了以下证据材料予以证明：
解除合同通知以及送达该通知的速递详情单，据此证明万翔实业已通知玛斯特尔公司解除合同。
玛斯特尔公司对上述证据材料的真实性不予认可，称从未收到过该解除合同通知。一审法院认为，从万翔实业提交的速递详情单上无法显示该通知已送达玛斯特尔公司，故对该证据材料不予采信。
一审法院审理查明：玛斯特尔公司成立于2004年2月5日，注册资本50万元，公司类型为有限责任公司，公司股东6人均为自然人，出资比例为何树华 20万元（占公司40％股权）、田辉20万元（占公司40％股权）、刘启亮25 000元（占公司5％股权）、韩国忠25 000元（占公司5％股权）、田伟25 000元（占公司5％股权）、白丽霞25 000元（占公司5％股权），法定代表人是何树华。
2008年1月30日，玛斯特尔公司召开股东会作出如下决议：“1、全体股东一致同意万翔实业对玛斯特尔公司40％股权的收购动议。2、全体股东一致同意放弃对其他股东的优先购买权。3、万翔实业收购玛斯特尔公司股权的过程中田辉、刘启亮、韩国忠、田伟、白丽霞均同意出让原来所持有的全部或部分公司股权。……全体股东一致同意并委托何树华代表全体股东在与北京万翔实业总公司收购本公司股东40％股权事宜上可进行全权处理……”
2008年6月6日，玛斯特尔公司与万翔实业签订编号为080606的股权转让协议，约定玛斯特尔公司将40％股权转让给万翔实业，转让费1000万元。双方同意将注册资本增资到5000万元，资金由万翔实业负责，万翔实业将5000万元增资到位后，玛斯特尔公司同意将万翔实业的股权增至50％。
该协议万翔实业一直未履行，玛斯特尔公司也未进行工商变更登记。
一审法院判决认定：要使合同具有法律效力，合同必须依法成立。但合同是否成立，关键在于双方当事人是否达成合意，而合意的标准是就主要条款达成一致。合同成立的意义在于作为履行合同的依据，如果没有就主要条款达成一致，就是一个无法履行的合同。因无法履行而未成立的合同，自始即不具备对双方当事人的约束力。本案中玛斯特尔公司与万翔实业签订的协议虽名为股权转让协议，但从内容上看该协议至少包括两个主要内容：一为股权转让，二为公司增资事宜。
先说股权转让问题，根据《中华人民共和国公司法》有关股权转让的规定，在股权转让后公司应办理相应的股权变更登记手续，使股权转让的结果在有关文件中得以体现。虽然办理变更登记手续不是股权转让协议生效的必要条件，但本案涉及的股权转让协议只约定万翔实业受让玛斯特尔公司40％的股权，这40％的股权是由哪个股东提供的，又占公司全部股权的多少比例，在协议中都没有明确约定。协议没有明确转让股权的相关股东持股数额或转让数额，因股权转让具有很强的人身专属性，若没有上述约定必然会导致协议无法履行，故就股权转让的协议不成立，对双方当事人当然不发生法律效力。
再说协议中的增资部分。公司的增资行为属于公司经营方针和投资计划，对此应召开股东大会进行决议，因为股东享有参加股东会及参与公司重大决策的权利。在本案中玛斯特尔公司提交的股东会决议上，并没有记载对增资一事的讨论，更没有形成决议。玛斯特尔公司在未召开股东会讨论增资一事的前提下，竟然与万翔实业签订有关增资事宜的协议，违反了《中华人民共和国公司法》的有关规定，侵害了股东参与重大公司决策的权利，因此这部分协议无效。
综上所述，玛斯特尔公司要求确认协议合法有效的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款、第七十四条之规定，判决：驳回玛斯特尔公司的诉讼请求。
玛斯特尔公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。上诉请求撤销一审法院上述判决，改判确认股权转让协议有效。其主要上诉理由是：2008年6 月6日，玛斯特尔公司与万翔实业双方签订了编号080606号股权转让协议，时至今日万翔实业未履行协议签订内容。这么大数额的股权转让，股东会不可能没有商议，股东会决议能够证明全体已经同意了股权转让。
其向本院提交了有玛斯特尔公司全体股东签字的2008年2月25日玛斯特尔公司股东会决议予以证明。
万翔实业服从一审法院判决。其针对玛斯特尔公司的上诉理由答辩称：1、从玛斯特尔公司的上诉状中看不出其上诉理由；2、在本案一审进行当中，万翔实业于2009年4月9日曾函告玛斯特尔公司解除本案所涉及的股权转让协议，并且在一审答辩状中及庭审过程中，万翔实业也曾明确要求解除本案所涉及的股权转让协议。
对玛斯特尔公司提供的上述证据，万翔实业对真实性不予认可，认为：1、在一审诉讼中玛斯特尔公司的证据就是股权转让协议和2008年1月30日的股东会决议，没有任何其他证据；2、玛斯特尔公司的上诉状仍然是一审的起诉理由，并没有提到新的股东会决议，且股东会决议因为都是其单方证据，万翔实业很难认可；3、根据一审判决书总所述，本案所涉及的股权转让协议涉及两个部分，一个是增资，一个是股权转让，这份股东会决议对具体股权转让的情况进行补充，增资部分仍没有提及，无论从形式和时间来讲都不能作为证据使用。
本院认为，玛斯特尔公司股东会决议客观存在，虽然万翔实业不认可该证据的真实性，但其并未能提出反驳证据，故本院对该股东会决议的真实性、合法性、关联性予以确认。
本院根据上述认证，除认定一审法院查明的事实外，另查明：2005年2月25日，玛斯特尔公司召开股东会作出如下决议：1、全体股东一致同意股东刘启亮、韩国忠、田伟、白丽霞（均各占玛斯特尔公司5％股权）转让其持有的全部股权给万翔实业，并放弃对其股权的优先购买权，转让金额均为125万元；同意股东田辉（占玛斯特尔公司20％股权）转让其持有的部分股权给万翔实业，转让金额500万元；2、全体股东一致同意在与万翔实业股权转让后的股权增资方案；3、全体股东一致同意并委托何树华代表全体股东在与北京万翔实业总公司收购本公司股东40％股权事宜问题上可进行全权处理，其与北京万翔实业总公司如签订相应的股权转让协议均代表全体股东意见。
上述事实，并有双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国公司法》第四十四条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
玛斯特尔公司提供的股东会决议表明，对其股东是否同意转让股权，股权转让的比例，以及公司增资等重大事项，全体股东均无异议，何树华代表玛斯特尔公司与万翔实业签订股权转让协议也是股东会一致通过并授权的结果，且自玛斯特尔公司与万翔实业签订股权转让协议至今，玛斯特尔公司股东亦未对股权转让协议的内容提出任何异议。因此，应当可以认定，玛斯特尔公司与万翔实业签订的股权转让协议内容得到了该公司股东的同意和认可。
玛斯特尔公司与万翔实业签订的股权转让协议是双方真实意思表示，协议内容亦未违反法律法规，合法有效。万翔实业关于股权转让协议未生效的抗辩意见不能成立，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，处理结果错误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第四十四条、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2009）西民初字第4386号民事判决；
二、玛斯特尔（北京）电器有限公司与北京万翔实业总公司二○○八年六月六日签订的编号为080606的股权转让协议有效。
一审案件受理费三十五元，由北京万翔实业总公司负担。（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费七十元元，由北京万翔实业总公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉
代理审判员 刘景蕙
代理审判员 杨 钊
二○○九年十月十二日
书 记 员 焦 媛
廖方林与彭毅等其他股东权纠纷上诉案
四川省成都市中级人民法院民事判决书
（2008）成民终字第2542号
上诉人（原审原告）廖方林。
委托代理人金学谟，四川明之鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭毅。
委托代理人王乐勇，四川典章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张德琼。
委托代理人曹红晴，四川重德律师事务所律师。
上诉人廖方林因与被上诉人彭毅、张德琼其他股东权纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2008）锦江民初字第795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人廖方林委托代理人金学谟，被上诉人彭毅委托代理人王乐勇，被上诉人张德琼及其委托代理人曹红晴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年成都市锦江区东光村经成都市锦江区政府同意，撤村建社，原东光村企业东光实业公司改制为股份有限公司。2005年3月11日东光公司第一次股东代表大会表决通过，对东光村的集体资产平均量化到每一位集体经济组织的成员个人，每人持股0.044%，每位拥有股份的村民均作为东光公司的股东，东光村对所有享有股份的人员进行登记造册，颁发《股权证》。同日东光村召开了集体经济成员代表大会，决议东光村集体经济组织代表为东光村股东代表，是公司的最高权力机构，负责公司的管理和经营。2005年4月12日召开村集体经济组织成员代表大会，通过在2253名村民即股东中，选举产生50名股东进行工商注册，并组成股东代表大会。同日东光公司对选出的50名股东代表进行了公示。张德琼为东光公司选举的股东代表，廖方林为隐名股东，隐名股东所持股份登记在50名股东代表名下。东光公司工商备案的公司《章程》载明：东光公司的注册资本为158万元，由50人共同出资构成，50名股东的出资金额均为3.16万元，出资方式为货币，50名股东的出资比例均为2%；股东之间可以相互转让部分出资，股东转让出资由股东会讨论通过，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让；股东会会议应对所议事项作出决议，决议由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会对增加或减少注册资本，分立、合并、解散或变更公司形式、修改公司章程所作出的决议，应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。廖方林是东光村村民，系东光公司的隐名股东，其所持股份登记在50名股东代表名下。东光公司向廖方林签发了股权证。股权证载明：廖方林所持股份5 858股，占公司总股份的0.044%，每股金额1元，性质为合作股，公司共有净资产1 320万股，全部为合作股，由村集体资产折股后平均分配给每位股东，所有股东均享有相同的权力，并承担相应义务，股东凭此证，按持股比例参加公司财产分配。其后，东光公司有3名登记股东的股份进行了转让，1名登记股东死亡，其所持股份变更登记在另一登记股东邓素群名下，东光公司的登记股东从原来的50名变为46名。2006年10月26日东光公司召开注册股东会议，出席股东会议的有42名，42名登记股东全部赞成东光公司全体股东持有的股权进行整体转让，转让前对全部股权价值进行评估。2006年12月5日东光公司召开董事、监事和注册股东会议，同意四川科达信会计事务所对东光公司的土地进行评估，并授权董事会对评估的土地进行全权处理。2007年1月10日东光公司向东光公司的股民发出公告。公告内容为：为保证公司下一步工作的更加顺利，保证股东代表能更充分行使职权，保证各位股民获得最大利益，股东代表需得到各位股东的全权授权，为此，务请各位股民亲自在《授权委托书》上签名或盖章，同时将股权证原件交回公司。其后东光公司的隐名股东有95%以上的均授权注册股东全权处理东光公司财产和股权整体转让等一切事宜。2007年2月1日、2月5日、3月 12日东光公司召开注册股东会议，会议决议将已评估的土地全权授权董事会委托一家信誉好、有实力、有资质的拍卖公司对土地进行拍卖，并同意四川省嘉诚拍卖有限公司作为拍卖单位，以东光公司名义与四川省嘉诚拍卖有限公司签订《委托拍卖合同》。2007年3月15日东光公司与四川省嘉诚拍卖有限公司对东光公司 100%的股权进行拍卖。2007年3月24日四川省嘉诚拍卖有限公司在四川日报上刊登了拍卖公告，内容为：拍卖标的为川AU9687金杯车，东光公司 100%股权，东光公司100%的股权拍卖时间为2007年3月31日。彭毅、涂卫、李盛全竞买了东光公司100%的股权。2007年11月20日东光公司46名注册股东形成决议，决议内容为：同意吸收彭毅、涂卫、李盛全为东光公司新股东，同意张德琼等46名股东退出股东会，新一届股东会由涂卫、彭毅、李盛全组成；同意46名注册股东将其拥有的股份 100%以1 150万元价款转让给涂卫、彭毅、李盛全，李盛全出资517.5万元，占45%股份，彭毅出资172.5万元，占15%股份，涂卫出资460万元，占 40%股份，并同意修订公司章程。同日张德琼与彭毅签订了《股份转让协议》，协议内容为：张德琼自愿将其持有的东光公司占注册资本2%计人民币值23万元的股份转让给彭毅。同日东光公司《章程》进行了修订，新的《章程》载明：公司注册资本为1 150万元，公司的股东为李盛全、彭毅、涂卫。李盛全出资517.5万元，占45%股份，彭毅出资172.5万元，占15%股份，涂卫出资460万元，占 40%股份。2007年11月20日东光公司100%股份转让在工商部门办理了变更登记，东光公司现股东为李盛全、彭毅、涂卫。廖方林起诉认为张德琼的行为剥夺了其优先购买权，诉请判令张德琼与彭毅签订的《股份转让协议》无效，诉讼费由张德琼、彭毅承担。
原审认为，东光公司系由成都市锦江区东光村集体资产改制而来的企业，东光村的村民作为东光公司股东，其股份由东光村的集体资产平均量化给2 250人，每人平均持股0.044%。东光公司根据《公司法》的规定，通过村民大会选举产生了50名注册股东，50名注册股东人均持股2%，在工商管理部门进行了登记。东光公司选举产生的50名注册股东，其程序合法，是东光村全体村民即东光公司股东的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，对此原审法院予以确认。根据本案查明的事实，东光公司的股东分为了注册股东即显名股东和非注册股东即隐名股东，张德琼为显名股东，廖方林为隐名股东。本案争议的焦点为：一、廖方林是否享有东光公司其他股东对外转让股份的优先购买权，张德琼对外转让股份是否剥夺了廖方林的优先购买权。廖方林原系东光公司隐名股东，拥有东光公司0.044%的股份，根据《公司法》和东光公司《章程》的规定，廖方林享有东光公司其他股东对外转让股份的优先购买权。但东光公司股东对外转让股份，东光公司从2006年10月至2007年 3月多次召开注册股东大会，并决议通过同意对外整体转让股份。同时，2007年1月10日东光公司向全体股东发出了公告，95%以上的股东已同意委托注册股东将东光公司的股份进行整体转让。四川省嘉诚拍卖有限公司也于2007年3月24日在四川日报上刊登了东光公司股份整体转让的拍卖公告。以上事实证明廖方林在东光公司发出公告期间和四川省嘉诚拍卖有限公司对东光公司的股份进行拍卖时，均未向东光公司的股东以及四川省嘉诚拍卖有限公司主张优先购买权，故廖方林现认为张德琼对外转让股份剥夺了自己的优先购买权，其理由不能成立。二、东光公司显名股东是否有权处分隐名股东的股权。东光公司的资本是集体资产转让而来，股东所持股份均为集体资产，东光公司注册股东系经合法程序由全体股东选举产生，隐名股东和显明股东之间形成了委托关系，隐名股东向显名股东的授权应视为特别授权。显名股东对外转让隐名股东的股份，应视为显名股东在履行委托义务，其后果对隐名股东有约束力。综上，张德琼系东光公司的注册股东，其所持股份为2%，张德琼与彭毅签订《股份转让协议》，将所持东光公司2%的股份转让给彭毅，不违反法律的禁止性规定，应属有效。廖方林认为《股份转让协议》无效，但提交的证据不能证明其主张，故廖方林认为张德琼与彭毅签订的《股份转让协议》无效的理由不能成立。据此，原审依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回廖方林的诉讼请求。案件受理费50元，由廖方林负担。
宣判后，上诉人廖方林不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人张德琼与被上诉人彭毅签订的《股份转让协议》无效，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为，根据公司法第七十二条的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，而本案欲对外转让股权的股东并未按照公司法的规定书面通知其他股东征求意见，而是仅仅发出公告，一方面公司没有发布公告的主体资格，另一方面以公告等同于书面通知，因此被上诉人转让股权严重违反了公司法的规定，直接剥夺了上诉人的优先购买权。原审认定上诉人与被上诉人之间是委托关系，且应视为特别授权，既无法律依据，又不符合本案事实，本案中股东代表与其他股东均享有同等的权力。
被上诉人彭毅答辩称，对于股权转让以前的股东具体情况，被上诉人不清楚，相关转让手续是按照公司法和工商注册登记规定办理，上诉人不是东光公司工商注册登记的股东，其不应享有优先购买权。东光公司发布公告也是一种书面通知的形式，即使上诉人享有优先购买权，其也应知晓公司其他股东转让股权的事实，而其并未在公告期满后主张优先购买权。
被上诉人张德琼答辩称，上诉人不享有公司股东的优先购买权，更不存在剥夺其优先购买权的问题；东光公司发布的《告知书》应视为关于股权转让的书面通知；被上诉人与上诉人建立了合法委托关系，被上诉人有权代上诉人处理股权转让事务。
二审查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第七十二条的规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，经股东同意转让的股权在同等条件下，其他股东有优先购买权。依据本案查明的事实，东光公司系有限责任公司，公司登记机关登记的东光公司原股东为张德琼等46人，张德琼持有其中2%的股份，东光公司的原股东以股东会决议的方式同意原全体股东的股权整体转让，即46名原股东的股权全部对外进行转让，可见，张德琼向原股东以外的人转让其持有的股权系经过了其他过半数股东的同意，且张德琼转让股权的方式是由中介机构公开拍卖进行，在拍卖中并无东光公司原股东中的任何人主张优先购买权，故张德琼转让其持有的东光公司股权给彭毅的行为在程序上符合法律规定。本案中，廖方林认为其系东光公司的实际股东，张德琼对外转让股权的行为剥夺了其优先购买权，转让行为应属无效。根据《中华人民共和国公司法》第三十三条规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。从本案事实看，张德琼系东光公司在公司登记机关登记的股东，其参与了公司章程、股东会决议等文件的签署，其股东身份及相应股权因公示登记而被公众知晓、信赖；另一方面，彭毅也正是基于东光公司在公司登记机关登记的内容了解该公司原股东构成情况，以及依据该公司股东会决议确认原公司股东转让股权的意向及其他股东的意见。廖方林并不是东光公司在公司登记机关登记的股东，即使廖方林是东光公司的实际出资人，但因登记机关登记的公示效力确立了对于第三人而言应以其公示记载的股东作为认定公司股东身份的依据，而廖方林的股东身份并未在公司登记机关进行登记，不能产生对抗第三人的效力。在其股东身份尚不能产生对抗第三人的效力的情况下，基于股东身份而享有相应的股东权利当然也不能产生对抗第三人的效力，作为本案股权受让人的彭毅基于对公示效力的信赖受让张德琼持有的股权的行为应受法律保护。综上，上诉人廖方林上诉请求确认张德琼与彭毅签订的股份转让协议无效的主张，与现行法律规定不符，本院不予支持。原审审理程序合法，基本事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第二审案件受理费100元，由上诉人廖方林负担，原审案件受理费的负担方式不变。
本判决为终审判决。
审 判 长 周继锋
代理审判员 彭 灿
代理审判员 温 淼
二○○八年七月八日
书 记 员 刘冠男
平海发展有限公司与上海中星（集团）有限公司等损害公司权益纠纷上诉案
上海市高级人民法院民事判决书
（2006）沪高民四（商）终字第55号
上诉人（原审原告）平海发展有限公司（PINHO DEVELOPMENT COMPANY LIMITED）。
法定代表人白兰，该公司执行董事。
委托代理人吕红兵、胡伟忠，国浩律师集团（上海）事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海中星（集团）有限公司。
法定代表人胡克敏，该公司董事长。
委托代理人苏月明，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海中星集团振城房地产有限公司。
法定代表人是飞舟，该公司董事长。
委托代理人陈洪，该公司副总经理。
委托代理人苏月明，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）上海德城房地产有限公司。
法定代表人丁名申，该公司董事长。
委托代理人崔世荣，上海市东高地律师事务所律师。
平海发展有限公司（以下简称平海公司）因与上海中星（集团）有限公司（以下简称中星集团）、上海中星集团振城房地产有限公司（以下简称振城公司）、上海德城房地产有限公司（以下简称德城公司）损害公司权益纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民五（商）初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2006年11月23日不公开开庭进行了审理。平海公司的委托代理人吕红兵、胡伟忠，中星集团的委托代理人苏月明，振城公司的委托代理人陈洪、苏月明，德城公司的委托代理人崔世荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
1992年，原告平海公司、案外人香港新律有限公司（以下简称新律公司）与被告振城公司拟共同出资成立第三人德城公司，开发上海市浦东新区德州新村A区七街坊地块（以下简称七街坊地块），建造4幢24层高级公寓（明珠花苑）。1992年9月11日，被告振城公司向上海市土地局请示七街坊地块批租事宜，在请示中，被告振城公司称已完成打桩及箱形基础，并已与新律公司、平海公司签订合作意向书。此后，合资三方（乙方）与上海市土地管理局（甲方）于1992 年10月19日签订一份“沪土（1992）出让合同第138号”《上海市国有土地使用权出让合同》（以下简称138号出让合同）。约定甲方出让七街坊地块（毛地）土地使用权，地块面积11，185平方米；乙方补交4，225，600美元的土地使用权出让金；甲方将该地块以现状条件出让给乙方，乙方自行负责地块上的动迁及市政基础设施的配套费用及一切事务。另约定“出让和使用条件”是合同一部分，具有不可分割的完整作用。“出让和使用条件”载明地块规划用途是24层高级公寓，总建筑面积不超过52，820平方米（依照已完成施工图，地面以上建筑面积按实计算）。顾华昌代表上海市土地管理局，和受让方授权代表分别在合同上签字。
签订138号出让合同后，被告振城公司于1992年11月11日向上海市人民政府浦东开发办公室提出成立第三人德城公司的申请。上海市人民政府浦东开发办公室于同年12月31日批复同意第三人德城公司的可行性研究报告、合同及章程。可行性研究报告载明项目总投资约3，400万美元，其中包括土地使用权转让金按200美元/平方米计算，共计422万美元。
1993年2月，第三人德城公司登记成立，注册资金1，200万美元。平海公司与新律公司作为投资外方各占25％股份，被告振城公司作为投资中方占50％股份。1998年11月，平海公司受让新律公司25％的股权，遂与被告振城公司分别占50％公司股权。就转股等事宜，第三人德城公司章程作了相应修改。修改后公司董事会由6名董事组成，合资双方各委派三人，董事长丁名申，另五位董事为鲁力力、周健雄、张晴华、张燕、徐永明，总经理周建雄。丁名申、周健雄、张燕为振城公司委派。
2000年4月13日，第三人德城公司召开第十次董事会，六名董事均参加。会议对公司几大类问题取得一致意见，同意第三人德城公司作为项目主体和纳税机构继续存在，由平海公司进行操作，负责处理中星集团在销售过程中的开票、盖章、代扣税等相关事宜；七月份上半月交接财务资料；对明珠花苑房屋，平海公司分得150套，被告中星集团因受让被告振城公司股东权益而分得234套。
因第三人德城公司作为项目公司，项目已结束多年，2004年7月1日，平海公司与被告振城公司通过函件往来达成一致，同意对第三人德城公司进行审计，并根据审计结果公平地确定双方应享有的权利和承担的义务。同年8月27日，第三人德城公司委托上海申洲会计师事务所有限公司（以下简称申洲所）对其财务收支情况进行审计。申洲所根据第三人德城公司提供的资料并结合第三人德城公司第十次董事会决议，对第三人德城公司1993年8月1日至1996年12月31日财务收支情况及其后至2003年12月31日止的房产开发成本、房屋维修成本进行核查后，于2004年12月4日出具报告。报告载明房产开发成本中土地批租费用主要由两部分构成，即直接的土地批租费用和七通一平工程费用。直接的土地批租费用指依据138号出让合同付给上海市土地管理局的土地使用权出让金4，225，600美元；七通一平工程费用包括：依据被告中星集团与第三人德城公司签订的七通一平合同，第三人德城公司会计处理计提该笔费用人民币55，624，320元；1999年10月31日又计提土地批租差价人民币2，876，400元；2003年12月31日对上述七通一平费用调整冲减人民币4，624，320元，报告确认截止2003年12月31日七通一平费用未支付。
申洲所报告中所附的七通一平合同，系由被告中星集团与第三人德城公司于1994年下半年签订。合同约定，第三人德城公司获得七街坊地块高层外销房的开发权，除已付给上海市土地管理局土地转让费之外，基地七通一平工程委托给被告中星集团实施；规划住宅共计52，820平方米，工程费用平均每平方米住宅120美元，总费用633.84万美元。约定的工程内容包括动迁拆除基地内所有建筑物，构筑物及地下障碍物，负责将基地内建筑物的供水、供电、供气、电话、污水雨水、道路等设施引接至基地红线外侧，被告中星集团在合同签订后十二个月内完成工程。合同上手写有“汇率8.5”。合同签订后，第三人德城公司于 1994年10月17日对合同项下费用作会计处理时，编制转帐＃3凭证，以借记“房屋建设支出”，贷记“应付帐款－－中星集团”人民币 55，624，320元入帐，该数字系以120美元/平方米、美元对人民币汇率1：8.7，面积53，280平方米计算得出。第三人德城公司又于1999 年10月31日以计提土地批租差价追加记载人民币2，876，400元，至此其帐面记载的应付被告中星集团七通一平工程费用为人民币58，500，720元。2003年12月31日，第三人德城公司对上述费用帐目调整冲减人民币4，624，320元。
2005年3月11日，被告振城公司致函原告平海公司，对平海公司就申洲所报告提出的问题进行了书面说明。被告振城公司认为七通一平费用项目的合法性不容置疑，200美元/平方米的批租费用是按当时浦东西营路、德州路地段熟地批租价格商定的，在第三人德城公司1992年8月27日的项目可行性研究报告中已有反映；而毛地批租的收费是政府收取40％，即138号出让合同约定的80美元/平方米，事实上是补地价费用；被告中星集团之前取得该土地的使用权，本身具有了价值，加上已完成的七通一平工作，所以60％即120美元/平方米是退还被告中星集团及相关七通一平费用。被告振城公司认为120美元/平方米的七通一平费用事实上是当时中外双方合作的基础，也是土地局、中方和外方认可的。
2005年5月19日，原告平海公司致函第三人德城公司，要求第三人德城公司立即通过诉讼向被告中星集团追回七通一平合同工程款，以维护第三人公司利益，如第三人德城公司未按平海公司要求行事，由此引起的一切后果由第三人德城公司与被告振城公司共同承担。因第三人德城公司未对平海公司要求予以回应，平海公司于2005年6月30日向原审法院提起诉讼。
原告平海公司与被告振城公司、第三人德城公司均在本案审理中确认，第三人德城公司帐面记载的向被告中星集团应付款人民币58，500，720元作为了被告振城公司向第三人德城公司的出资；同时确认，第三人德城公司第十次董事会分配明珠花苑依据的是股东双方的总投资比例，但各自具体投资数额当时并不确定。
在本案审理中，原告平海公司曾向原审法院申请对系争七通一平合同项下实际发生的七通一平工程费用进行审计。两被告对此陈述的意见与2005年3月11日被告振城公司致原告函件中的意见相同，即认为合同项下约定的120美元/平方米费用，是第三人德城公司作为土地受让方，对土地原使用权人被告中星集团的有偿补偿，补偿的是被告中星集团将土地由毛地变成熟地所进行的动迁安置等工作支出；七通一平合同项下费用6，338，400美元与政府管理部门在138号出让合同项下收取的4，225，600美元共同构成了全部土地出让金，所以总的出让金标准是200美元/平方米，被告中星集团按120美元/平方米，政府管理部门按80美元/平方米分别收取，此标准与比例经过了政府部门的核准。第三人德城公司对两被告的意见予以认可。
两被告审理中对系争七通一平费用在帐面上于1999年10月31日计提土地批租差价人民币2，876，400元款项解释称，该款项性质上不属于土地批租款，属于记帐科目适用错误，应当计入总造价成本，而不是计入土地批租。
原告平海公司因本案诉讼而与国浩律师集团（上海）事务所签订诉讼法律服务委托协议，支付律师费人民币36万元。平海公司因在工商部门查档而支付费用人民币112元。
原审法院另查明：
（一）被告中星集团的改制过程
1982年11月15日，上海市人民政府以“沪府（1982）98号”文批复上海市房地产管理局及各区政府，按照居住区分别设置住宅建设基地指挥部，相应设立居住区开发分公司，负责居住区的征地、拆迁，地下管线工程，地面道路建设，为住宅建设单位提供达到施工条件的基地，并组织地面工程施工。1990年6月6日，上海市建设委员会下发“沪建办（90）第359号”通知，将上海市居住区开发公司更名为上海市居住区综合开发中心。原公司下属的各分公司，改称上海市居住区综合开发中心第某开发部。1994年6月6日，上海市居住区综合开发中心根据上海市建设委员会的批文，向工商, 部门申请以更改后, 的“上海中星（集团）总公司”开业登记。1998年12月，上海中星（集团）公司改制为上海中星（集团）有限公司，即被告中星集团现名。
（二）七街坊地块的使用权属
1983年1月4日，市住宅基地开发公司第六分公司经上海市城市规划建筑管理局同意，在浦东上南新村、德州新村征用土地，上南新村征用365.102亩，德州新村征用556.84亩，七街坊地块属于德州新村征用土地范围。1992年1月27日，被告中星集团向上海市建设委员会报请1992年度住宅建设施工计划安排，计划中包括七街坊地块四幢高层。1992年10月22日，上海市政府以“沪府土征（1992）608号”文通知原南市区政府，同意上海市土地管理局根据《上海市土地使用权有偿转让办法》对被告中星集团七街坊地块国有土地实施有偿出让，收回11，185平方米（折合16.777市亩）的土地使用权。上海市土地管理局收回七街坊地块使用权后，与原告平海公司、新律公司及被告振城公司签订了138号出让合同。
（三）被告振城公司成立过程
被告中星集团于1992年向上海市房产管理局及上海市建设委员会申请组建被告振城公司，获批准。被告振城公司于当年成立，系全民所有制企业。1999年9月，被告振城公司改制，设立职工持股会，注册资本人民币1，800万元，其中，被告中星集团出资人民币918万元，职工持股会出资人民币882万元。被告振城公司同时更为现名。
原审法院认为，本案系涉港侵权纠纷，因侵权行为地和结果地在我国内地，根据最密切联系原则，本案纠纷的处理适用中国法律规定。
本案系原告作为第三人德城公司的股东为维护第三人德城公司合法权益而提起的股东代表诉讼。原告认为两被告实施了侵害第三人德城公司权益的行为，造成第三人德城公司利益受损，在请求第三人德城公司向两被告主张权利未果的情况下，原告遂以自己名义向原审法院提起诉讼。原告的起诉无论在主体资格还是程序条件上均符合我国公司法（2005年修订）第一百五十二条关于股东代表诉讼的规定。
原审法院认为，本案的争议焦点在于，系争七通一平合同是否有效、被告中星集团是否基于合同享有对第三人德城公司的债权、债权的范围以及两被告在中星集团就该债权获得房产权益一事上是否侵害了第三人德城公司的权益。
（一）系争七通一平合同的效力问题
原告认为，七通一平合同在签约主体、内容方面与事实不符，合同虚假，要求确认无效。理由是七通一平合同没有具体签署时间，根据合同内容，所涉工程为明珠花苑前期准备工作，因此该合同应于明珠花苑开工前签订，而被告振城公司确认明珠花苑的开工时间为1986、1987年，但当时被告中星集团尚未成立，所以不可能成为合同的签约主体。同时，原告还认为合同实际签订于1994年，当时七通一平工作已经完成，所以合同约定的权利义务是虚假的，合同应当归于无效。
被告方与第三人确认合同签订时间为1994年。同时解释称，合同是双方对之前发生的事实予以事后确认。七通一平合同所涉工程，已由被告中星集团早在明珠花苑开工前实施完成，合同约定款项实属土地受让人德城公司支付给原土地使用权人被告中星集团的土地补偿费用，其中包括了七通一平费用。
原审法院认为，合同生效取决于签约方是否具备民事行为能力，意思表示是否真实，内容是否违反法律以及社会公共利益。认定合同无效，应当以《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的几种情形为依据。
本案系争七通一平合同的签约双方为第三人德城公司和被告中星集团，双方对合同签订于1994年下半年均予以确认。据调查，被告中星集团由1982年成立时的上海市居住区开发公司经过系列改建，于1998年更为现名，其由始至今的权利义务应当是承于一体的，没有因法人名称的变化而发生转移。第三人德城公司成立于1993年。由此可见，七通一平合同的签约主体均具备了法定民事行为能力，具有签约资格。关于合同内容，双方约定合同签订后十二个月内完成基地动迁等工程，结合签约当时明珠花苑已经开工建设这一事实，可以确定上述约定义务在合同签订时已经履行完毕，审理中，合同双方对这一事实均表示确认。原审法院认为，系争七通一平合同双方对所涉工程在签约时已经履行完毕均已明知，仍合意签下合同，故可以认定该约定是双方真实意思表示，同时双方作此约定，并未违反我国相关法律强制性规定，合同一经签署，即发生法律效力。原告认为合同无效，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
（二）关于被告中星集团是否对第三人德城公司享有系争七通一平合同约定数额的债权
系争七通一平合同约定第三人德城公司应向被告中星集团支付共计633.84万美元的工程费用。原告认为被告中星集团未实施工程，无权收取该工程费用。而两被告均认为该工程费用实属土地补偿费，被告中星集团作为原土地使用权人，有权收取该补偿费。
经原审法院查实，138号出让合同签订当时，上海市土地出让分为“熟地”出让与“毛地”出让。其中，熟地出让的出让金包括政府收益与前期动拆迁及配套费用两部分，政府收益通过签订出让合同以补地价形式实施毛地出让，而前期动拆迁及配套费用则由受让人与原土地使用权人另签合同，两个合同是土地出让不可分割的组成部分。
本案所涉的七街坊地块，在138号出让合同签订当时，土地性质已经是熟地，此节事实有证人施振杰的陈述与被告振城公司向上海市土地局土地批租请示中的内容加以证实，原告对此亦予以确认。七街坊地块的出让，一方面体现在138号出让合同中的补地价形式毛地出让；另一方面体现在受让人德城公司向原土地使用权人支付土地动拆迁及市政基础设施的配套费用。
被告中星集团于1983年通过征用方式获得了七街坊地块的土地使用权，该地块于1992年出让时，被告中星集团已经将地块通过动拆迁、土地平整、人员安置等由毛地变成了熟地，其在实施上述工作中支出了相应款项，第三人德城公司作为土地受让人，应当向被告中星集团进行补偿，被告中星集团有权收取实质为补偿费用的出让金。系争七通一平合同，应当属于土地受让人与原使用权人之间就土地出让金签署的合同，此种做法符合当时上海市土地出让的运行方式。
需要说明的是，第三人德城公司财务帐目中作为房屋开发成本的土地批租费用同样由138号出让合同与七通一平合同反映的两部分费用组成，与事实相符。
138号出让合同与七通一平合同中分别约定的土地出让金标准之和，为总的土地出让金标准，即200美元/平方米，符合七通一平合同签订之前的德城公司可行性研究报告关于此内容的记载。
综上所述，被告中星集团作为七街坊地块的原使用权人，有权收取第三人德城公司支付的属于补偿费用性质的土地转让金。转让金的计算标准，应当严格按照合同的约定，即120美元/平方米乘以规划面积52，820平方米，为633.84万美元。合同上写有汇率8.5，按此换算，债权数额应为人民币53，876，400元。被告中星集团将该债权作为被告振城公司向第三人德城公司的投资，就该数额投资按比例享有的明珠花苑房产权益合法有效，应当受法律保护。原告请求两被告返还此部分款项的诉请，原审法院不予支持。
（三）在本案系争七通一平合同项下，被告中星集团除了合同约定的转让金，是否还享有其他债权
根据第三人德城公司的帐面记载，被告中星集团就七通一平工程费用享有的债权，共计人民币58，500，720元。扣除合同约定的人民币53，876，400元，差额为人民币4，624，320元。差额的构成一是记帐时将汇率调整为8.7，将面积调整为53，280平方米；二是1999年 10月31日又以“计提土地批租差价”入帐的人民币2，876，400元。
对被告中星集团是否享有该差额部分债权的问题，原审法院认为，一是该会计处理中对汇率和面积的调整无任何书面依据，其之后追加入帐的人民币2，876，400元，被告中星集团称是总造价成本的一部分，而被错误计入七通一平工程费用科目；二是被告中星集团也没有就其享有该部分债权所对应的义务履行进行举证，故第三人德城公司帐面记载的被告中星集团享有的人民币4，624，320元债权，无任何法律依据。况且，第三人德城公司已于2003年对该差额部分在账目上自行进行了冲减，冲减之后原告与两被告也没有就冲减部分对应的房产进行过分配上的调整。所以，被告中星集团基于人民币4，624，320元享有的房产权益，实际是第三人德城公司利益所受的损害。被告中星集团是被告振城公司的上级公司，而第三人德城公司的董事长、总经理均系振城公司委派，故被告中星集团对其非法享有债权应当属于明知。
综上所述，被告中星集团应当向第三人德城公司返还就人民币4，624，320元债权所获得的利益。因该部分债权在分配房屋中已经成为被告振城公司出资的不实部分，且房产已经分配完毕，故被告中星集团应当将房产对应的出资支付给第三人，即返还第三人德城公司人民币4，624，320元，同时支付利息。利息应当自其基于非法债权获得房产权益之时起算，即2000年4月13日德城公司第十次董事会分房决议次日，利率按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率分段计算。
（四）关于被告振城公司的责任
被告振城公司作为第三人德城公司的股东，同时也是被告中星集团的下属子公司，应当知晓七通一平合同的签订过程和合同内容。当被告中星集团将对第三人德城公司享有的债权转为被告振城公司的投资时，被告振城公司作为股东，对债权的数额为人民币58，500，720元以及数额构成应当也是清楚的。而且，被告振城公司是第三人德城公司董事长、总经理的委派方，其对公司帐目处理中的错误和公司由此遭受的利益损失也是明知的。
被告中星集团将债权转为被告振城公司名下的投资，其获得的房产权益实质上是被告振城公司的股东权益。被告振城公司虽然没有实际获得原告的受损利益，但其对没有合法根据而增加部分的股东权益，致使分配中给公司利益造成损失应承担相应的责任。故被告振城公司应当对被告中星集团的上述返还义务承担连带责任。
（五）关于原告要求第三人德城公司支付其诉讼支出的诉讼请求
原审法院确认原告的诉讼支出为律师费人民币36万元以及查档费人民币112元，共计360，112元。原告为维护第三人德城公司的权益，在第三人德城公司不作为的情况下，代表第三人德城公司提起本案侵权赔偿诉讼。第三人德城公司是赔偿的获利方，其应当向原告支付原告因诉讼而发生的相关费用。原审法院对原告该项诉请予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第一百五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条之规定，原审法院判决如下：一、被告上海中星（集团）有限公司、被告上海中星集团振城房地产有限公司应自本判决生效之日起十日内连带赔偿第三人上海德城房地产有限公司损失人民币4，624，320元，并支付该款利息（自2000年4月14日至判决生效之日止，按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率分段计算）；二、第三人上海德城房地产有限公司应自本判决生效之日起十日内支付原告平海发展有限公司因本案诉讼发生的费用人民币360，112元；三、原告平海发展有限公司的其余诉讼请求不予支持。案件受理费人民币387，542元，由原告平海发展有限公司负担人民币356，908元，被告上海中星（集团）有限公司负担人民币30，634元。
判决后，平海公司不服向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持平海公司的原审全部诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原判决认定七通一平合同有效，背离了客观事实和法律的规定。七通一平合同的双方当事人系关联企业，合同的订立未按合资合同、合资章程的约定，经德城公司董事会一致通过。德城公司的帐上没有任何关于七通一平合同的原始财务凭证，严重违反《会计法》等法律的强制性规定。原审把中星集团非法收取土地补偿金的行为作为七通一平合同有效的理由，违反《土地管理法》的强制性规定。原判决把当事人恶意串通、以合法形式掩盖非法目的损害第三人利益的行为认定为有效，违反《合同法》第五十二条的规定。原审将七通一平费用认定为120美元/平方米，支持被上诉人的价格欺诈行为，违反《物价法》、《价格管理条例》等法律、法规。根据相关文件规定，涉案地块的七通一平配套费和土地动拆迁费用至多不超过840.27万元。原审掩盖了被上诉人自认七通一平合同是虚假合同的事实，将虚假合同合法化。二、原审判决中星集团对第三人享有七通一平合同约定数额的债权错误。原审错误认定前期动拆迁及配套费用由受让人与原土地使用权人另签合同的事实，错误认定中星集团在实施前期动拆迁及配套工程中支出了相应的款项，毫无根据地认定政府与被上诉人对土地出让金的分配比例经过了政府部门的核准。原审对合资双方以“该地块现状条件出让”为前提条件的重要事实未予认定。原审违反上海市政府对前期动拆迁及配套工程规范收费标准，《93上海市房地产市场》披露的1992年浦东四类地区的土地批租价格为每建筑平方米熟地价80美元。原审将未经平海公司确认的可行性研究报告作为定案的唯一依据。三、原审判决对平海公司为本案诉讼所支出的机票费人民币8，094.28元不予支持，没有依据。四、原审程序违法。中星集团庭审中自认没有做过七通一平工程，法院却不予认定。原审将中星集团掌控下的德城公司的陈述作为定案依据，违背《公司法》的规定。
被上诉人中星集团、振城公司共同答辩：七通一平合同依法有效，中星集团享有七通一平合同所约定数额的债权。德城公司成立前上海市居住区综合开发中心就已经完成七通一平工程，中星集团前身是上海市居住区综合开发中心，该开发中心作为一个政府事业单位，负责上海市的福利房建设项目，中星集团是上海市居住区综合开发中心的延续，承继了上海市居住区综合开发中心的权利义务。合作项目在考察时房屋已经是在建工程，要拿到施工许可证的前提是必须完成七通一平工程。董事会休会期间法定代表人丁名申代表董事会，按照中外股东高层达成的一致意见，表示愿意签署并履行七通一平合同。本案不存在恶意关联交易，不能将关联企业签订的交易就看成是恶意的。重大决议指的是经营上的重大决议，股东已经确认的事宜无需董事会再来作出决议。可行性研究报告等都是外方拟定的，中方只负责申报，这可以作为股东已经达成合意的证据。土地批租随着房地产建设和改革开放有一个过程，当时的情况只能按照当时的规定来认定，本案是划拨土地福利房大基地中很小的一块用于外销房建设，不能以内销房的价格来推定涉案外销房的价格，138号出让合同为毛地出让，政府按协议地价每平方米200美元中实收80美元，其余由土地受让人和原土地使用权人去结算。除七通一平合同款项外，德城公司未向原土地使用权人支付过土地补偿费。德城公司第九、第十次董事会已经按双方的投资额对房屋进行了分配，也就是对七通一平合同款项转入投资进行了认可，确认了七通一平合同。七通一平合同并没有损害德城公司和投资方平海公司的利益，发生的所有诉讼费用都应当由平海公司承担。另外，原审判决超过了平海公司的诉讼请求，财务调整的4，624，320元已经被第十次董事会分配，原审将其列入本案的标的不妥。综上，被上诉人中星集团、振城公司请求驳回上诉。
被上诉人德城公司辩称，从138号出让合同可以看出，涉案地块是毛地出让，毛地价和熟地价的区别在于要加七通一平等前期土地开发费用，德城公司成立时中星集团完成了所有前期开发事宜，土地已经是熟地。房屋竣工后，合资双方召开第九、第十次董事会按照出资比例对房屋已经作出了分配，合资双方对项目的总投资大约2.5亿元，其中平海公司投资了978.2万美元，剩余款项都由中星集团和振城公司投入，三个审计报告都可以看出这一造价。三个审计报告都反映项目公司并没有其他债务，由此无法推出七通一平工程没有或者不是中星集团完成的结论。作为派生诉讼，诉讼费要求由德城公司承担是有法律依据的，但是平海公司的诉讼请求没有得到支持，或者平海公司提起的是恶意诉讼，诉讼费用就不应由德城公司承担。德城公司请求驳回平海公司的上诉请求。
二审中，上诉人平海公司提交了国土资源部土地利用管理司给全国人大代表朱幼麟的函复，该函复主要内容为：（1）依照现行法律规定，除市、县政府外，任何单位和个人均无权收取土地出让金。（2）企业与拥有划拨土地使用权的国内企业合资、合作，由于国内企业拥有划拨土地使用权，合资方往往先与国内企业签订合资或合作合同，双方通过合同约定对国内企业拥有的划拨土地使用权权益进行相应的补偿，并约定合资合作过程中办理国有土地出让手续时出让金的支付方。对于这种情况，属于双方的经济合同行为，也符合现行法律法规规定。上诉人平海公司提交该函复用于证明土地使用权出让金只有政府有权收取，中星集团收取七通一平合同项下款项没有法律依据。三被上诉人则认为，该函恰恰证明了七通一平合同是土地使用权受让人德城公司向原划拨土地使用权人中星集团进行的相应补偿。
被上诉人德城公司二审提交的证据材料有：明珠花苑房屋销售发票及销售收入汇总，用于证明中星集团分得房屋销售收入为112，571，817.40元；平海公司分得的房屋除8套未见销售发票外，其余房屋销售收入达11，087，609.77美元。被上诉人中星集团、振城公司对销售发票的真实性、合法性均无异议。上诉人平海公司对发票的真实性予以认可，但认为平海公司实际的房屋销售款仅为7，810，206.91美元，对此平海公司补充提交了德城公司的授权委托书、委托书，以及关于终止《经销合同》的协议等。被上诉人德城公司对此均不予认可。被上诉人中星集团、振城公司对授权委托书上丁名申的签字予以确认，其他证据亦不予认可。
本院认为，平海公司提供的国土资源部土地利用管理司的函复，是相关政府部门对法律、政策的理解和说明，对此本院在法律适用中将予以考虑。关于德城公司提供的房屋销售发票以及平海公司就此提交的反驳证据，因与本案纠纷的处理没有直接的关联性，本院不予采纳。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院另查明：1992年8月，甲方振城公司、乙方新律公司、丙方平海公司共同订立合作开发房地产意向书，一致同意在上海合资成立房地产开发公司，在七街坊地块建造4幢24层公寓（即明珠花苑），建筑面积共计约55，152平方米，项目总投资3，310万美元（55，152平方米×600美元/每平方米）。甲方、乙方、丙方分别委派3名、2名、2名工作人员组成筹建组，负责企业筹备阶段的全部工作，由筹备组完成编报、项目建议书、可行性研究报告、合同、章程等工作。
德城公司账面记载的应付中星集团七通一平工程费用为人民币58，500，720元，至本案诉讼，德城公司从未向中星集团支付该款项。中星集团也没有要求向德城公司支付该款项。第十次董事会分配明珠花苑房屋时，该款项计入了振城公司对德城公司的投资。
本院认为，七通一平合同的实质是德城公司与中星集团以合同的形式约定由前者对后者所拥有的划拨土地使用权权益予以补偿。该合同为合同双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定合同有效。
（一）中星集团早于1983年获得了七街坊地块的划拨土地使用权，该地块于1992年出让时，中星集团已将地块通过动拆迁、土地平整、人员安置等由毛地变成了熟地，其在实施上述工作中支出了相应款项。振城公司作为中星集团的子公司，以中星集团拥有的七街坊地块划拨土地使用权与香港平海公司、新律公司合资。由于中星集团拥有七街坊地块划拨土地使用权，合资公司取得该土地使用权，应对中星集团拥有的划拨土地使用权权益进行相应的补偿。故中星集团作为七街坊地块的划拨土地使用权人，有权获得划拨土地使用权权益补偿。
（二）德城公司的项目可行性研究报告中明确，土地使用权转让金为200美元/平方米。事实上，138号出让合同约定的每平方米80美元与七通一平合同约定的120美元/平方米相加，正是项目可行性研究报告所记载的土地楼面价200美元/平方米。可见，中星集团通过七通一平合同所获得的划拨土地使用权权益补偿费用，与七街坊地块当时的楼面价标准相符。
（三）审理中，平海公司以其不知道可行性研究报告，该报告未经其签字等为由对可行性研究报告的真实性不予认可。本院认为，从证据来源和形成时间看，可行性研究报告来源于上海市浦东开发办公室的档案资料，早在1992年合资公司筹备之时，双方当事人纠纷产生前就已经形成。从内容看，可行性研究报告载明项目投资总额3，400万美元，其中构成建筑物为932万美元，购置安装设备和装潢部分为1，370万美元，土地使用权转让金按200美元/平方米计算。这些房屋建设成本相加与3，400万美元的投资总额相符。德城公司的合资合同、章程规定的项目总建筑面积、投资总额、注册资本等与可行性研究报告也是一致的。德城公司实际向政府支付的土地使用权出让金422.56万美元也与可行性研究报告载明的需支付转让金约422万美元相符。此外，合作意向书明确振城公司、新律公司、平海公司分别委派3名、2名、2名工作人员组成合资企业筹建组，负责企业筹备阶段的全部工作，由筹备组完成编报项目建议书、可行性研究报告、合同、章程等工作。因此，可行性研究报告虽没有合资各方的签字，但客观的反映了合资三方当时的真实意思表示，平海公司应当知道中星集团作为七街坊地块的划拨土地使用权人、有权获得划拨土地使用权权益补偿。
（四）中星集团作为划拨土地使用权人与取得该土地使用权的德城公司以七通一平合同来约定划拨土地使用权权益补偿标准，是上世纪90年代初上海房地产开发、合作时所使用的一种特定的交易方式。这种交易方式虽有不规范之处，但与当时上海市土地出让的市场运作情况相符，且这种交易方式与上诉人平海公司提交的国土资源部土地利用管理司函复中所述的情况没有实质上的区别，并不为法律所禁止。
（五）平海公司上诉称，根据公开出版物《93上海市房地产市场》，七街坊地块的土地批租价格为熟地价每建筑平方米80美元。并且，138号出让合同载明土地使用权以现状出让，由于138号出让合同签订时，明珠花苑已经在建，土地必定早已是熟地，故德城公司无需另行支付七通一平工程费用，七通一平合同无效。本院认为，首先，一方面，138号出让合同第1条明确，上海市土地管理局出让七街坊地块（毛地）土地使用权。第3条明确，地块以现状条件出让，但同时约定受让方必须自行负责地块上的动拆迁及市政基础设施的配套费用及一切事务。可见，根据138号出让合同的上下文意，80美元/平方米应是合同双方当事人约定的土地使用权毛地出让价格。另一方面，《93上海市房地产市场》本身对土地使用权出让价格就有熟地价和补地价两种不同的表述。而且，《93上海市房地产市场》虽有相关权威部门编纂，但其证明力显然低于合同双方当事人达成的138号出让合同。因此，依据138号出让合同的约定，应认定80美元/平方米是七街坊地块的毛地出让价格，德城公司应自行负担动拆迁及市政基础设施的配套费用。其次，本案中，申洲所报告载明，房产开发成本中土地批租费用主要由两部分构成，即直接的土地批租费用和七通一平工程费用。除七通一平工程费用外，德城公司并无其他用于地块动拆迁及市政基础设施配套费用的支出。第三，中星集团于 1983年通过征用方式获得了七街坊地块的土地使用权，该地块于1992年出让时，中星集团已完成七通一平工程。故德城公司作为土地受让人，理应向中星集团支付动拆迁及市政基础设施的配套费用。上诉人平海公司还称，即使德城公司需支付七通一平工程费用，按照政府当时的相关标准，七街坊地块的动拆迁及市政基础设施配套费用最多为人民币800余万元，而不应是七通一平合同约定的633.64万美元。对此，中星集团、德城公司表示，七通一平合同约定的120美元 /平方米，不仅包括了向中星集团支付的动拆迁费用及市政基础设施配套费用，还包括了中星集团有权获取的划拨土地使用权权益补偿费用。本院认为中星集团、德城公司的说法合理，应当采信。上诉人平海公司又称，根据德城公司章程规定，公司重大事项需经董事会一致通过，七通一平合同是关联交易，合同的订立属公司重大事项，未经德城公司董事会决议的七通一平合同应无效。本院认为，从项目筹备阶段开始，合资三方振城公司、新律公司、平海公司对于土地成本为200美元/平方米，其中80美元/平方米是向政府支付土地出让金（毛地），120美元/平方米是向原土地使用权人支付的补偿金的事实都是明知、确认的，七通一平合同作为德城公司向划拨土地使用权人中星集团的补偿，系1992年德城公司筹备之时，业经德城公司全体股东达成一致的公司重大事项，该合同不构成法律所禁止的关联交易，且无需德城公司董事会另行决议。故平海公司认为七通一平合同无效的理由不充分，本院不予支持。
（六）一审判决七通一平合同有效是正确的，但认定该合同有效的部分理由欠妥，应予纠正。即土地出让金只能由政府收取，中星集团所收取的费用只是划拨土地使用权权益补偿金。原判认定“138号出让合同与七通一平合同是系争地块土地出让不可分割的组成部分”、“中星集团有权收取合资公司支付的属于补偿费用性质的土地出让金”，理由不妥，应当纠正。
综上，新律公司、平海公司与振城公司合资成立德城公司，共同开发七街坊地块，由于振城公司的母公司中星集团拥有七街坊地块的划拨土地使用权，故合资各方在项目筹备阶段，就已约定了土地成本为楼面价200美元/平方米。其中，80美元/平方米为政府收取的土地出让金， 120美元/平方米为合资公司对中星集团拥有的划拨土地使用权权益所作的补偿。七通一平合同实际上是合同当事人在1994年对前述约定的履行。虽然，合同当事人以七通一平项目来概括双方之间的包括七通一平工程在内的对土地使用权的补偿不尽准确，但中星集团这笔费用的收取应是合理、合法的。平海公司的上诉理由不能成立，原判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币387，542元，由上诉人平海发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海明
审 判 员 徐 川
审 判 员 范 倩
二○○七年七月二十三日
书 记 员 徐晟焱
重庆钢铁（集团）有限责任公司与深圳市比特利投资开发有限公司等股东权益纠纷案
中华人民共和国最高人民法院民事判决书
（1999）经终字第262号
上诉人（原审原告）：重庆钢铁（集团）有限责任公司。
法定代表人：唐民伟，该公司董事长。
委托代理人：马永兵，该公司法律顾问。
委托代理人：李琦璐，万信达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市比特利投资开发有限公司。
法定代表人：柏森，该公司董事长。
委托代理人：单卫红，北京齐致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市天湘投资发展有限公司。
法定代表人：黄杰，该公司董事长。
委托代理人：单卫红，北京齐致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市新轩贸易有限公司。
法定代表人：许习全，该公司董事长。
委托代理人：单卫红，北京齐致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市天洲实业有限公司。
法定代表人：杜勤，该公司董事长。
委托代理人：单卫红，北京齐致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州经济技术开发区金鼎商用机器有限公司（原广州经济技术开发区金鼎商贸发展公司）。
法定代表人：何倩明，该公司董事长。
委托代理人：单卫红，北京齐致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市金源实业股份有限公司董事会。
负责人：柏松，该公司董事长。
原审原告：成都无缝钢管公司。
法定代表人：陈晓棠，该公司总经理。
原审原告：抚顺特殊钢（集团）有限责任公司。
法定代表人：张玉颖，该公司董事长。
委托代理人：高广利，该公司职员。
委托代理人：王德宝，该公司职员。
原审原告：贵阳钢厂。
法定代表人：刘文珠，该厂厂长。
原审原告：武钢集团汉口轧钢厂。
法定代表人：韩世环，该厂厂长。
原审原告：武钢集团汉阳冷轧厂。
法定代表人：范才臣，该厂厂长。
原审原告：辽阳铁合金厂。
法定代表人：范一成，该厂厂长。
原审原告：西林钢铁公司。
法定代表人：苗青远，该公司经理。
委托代理人：王少卿，该公司干部。
委托代理人：谢百存，该公司干部。
原审原告：舞阳钢铁有限责任公司（原冶金工业部舞阳钢铁公司）。
法定代表人：刘汉章，该公司董事长。
委托代理人：金琦，该公司资产保全部部长。
原审原告：兰州炭素（集团）有限责任公司（原兰州炭素有限公司）。
法定代表人：潘锡光，该公司董事长。
原审原告：大连钢铁集团有限责任公司。
法定代表人：赵明远，该公司总经理。
委托代理人：赵秋惠，该公司职员。
原审第三人：广东省深圳冶金工业公司。
法定代表人：陈绍良，该公司总经理。
原审第三人：深圳大通实业贸易联合有限公司。
法定代表人：郭秀芬，该公司总经理。
原审第三人：广州市冶金工业总公司（原广州冶金集团有限公司）。
法定代表人：廖肇汀，该公司董事长。
委托代理人：黄思明，该公司职员。
原审第三人：抚顺市抚东钢厂。
法定代表人：赵文多，该厂厂长。
原审第三人：深圳天阳投资发展公司。
法定代表人：王宝庆，该公司副总经理。
原审第三人：沈阳冶金工业供销总公司。
法定代表人：刘广杰，该公司总经理。
原审第三人：中国冶金进出口深圳公司。
法定代表人：唐永雄，该公司总经理。
委托代理人：李宝琦，该公司副总经理。
原审第三人：新余市物资贸易中心。
法定代表人：魏东波，该中心经理。
原审第三人：苏州市金属材料总公司。
法定代表人：王伟军，该公司总经理。
原审第三人：中国冶金设备深圳公司。
法定代表人：刘殿武，该公司经理。
委托代理人：孙志鸣，该公司职员。
原审第三人：苏州金属矿产联合开发公司。
法定代表人：孙继华，该公司经理。
原审第三人：杭州钢铁集团公司。
法定代表人：童云芳，该公司董事长。
委托代理人：张建华，该公司职员。
上诉人重庆钢铁（集团）有限责任公司为与被上诉人深圳市比特利投资开发有限公司等6家企业、原审第三人广东省深圳冶金工业公司等12家企业及原审原告成都无缝钢管公司等10家企业股东权益纠纷一案，不服广东省高级人民法院（1997）粤法经一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员宋晓明担任审判长、审判员臧玉荣、代理审判员王涛参加的合议庭进行了审理，书记员沙玲（代）担任记录。本案现已审理终结。
查明：1992年1月，深圳市金源实业股份有限公司（以下简称金源公司）经深圳市人民政府以深府办复（1992）1号批复，确认为股份有限（内部）公司。公司内部发行股份113958832股，其中46家法人股东持有101458832股，占89．03％，个人股东持有12．500000股，占10．97％。同年7月20日，中国人民银行深圳特区分行以深入银复字（1992）第118号批复，同意金源公司发行内部股份证107458832股，每股面值一元，按照《深圳市内部股份证管理暂行办法》的规定办理发行。发行结束后，向深圳市工商行政管理局申请注册登记，注册后向深圳市证券登记有限公司办理内部股份证登记事宜。金源公司章程规定：公司股份采取记名股份证形式，可以赠与、继承、抵押和在公司内部转让，股份证持有人若有前述情况的变更，应在三十天内持有效文件到公司办理过户登记手续，超出内部范围的股份作废；股东按其持股份额享有权利、承担义务；股东享有依公司章程和政府有关规定转让股份的权利；股东大会是公司的最高权力机构，股东大会由董事会召集，董事会行使职权时，应遵守法律法规、公司章程和股东大会决议，需国家有关部门批准的，应报经批准后方可实施。董事会若违反上述规定，致使公司遭受损害时，参与决议的董事应以个人财产对公司负连带赔偿责任（曾表示异议的除外）。
1993年1月1日至1995年12月31日，金源公司实行承包经营责任制，由重庆钢铁（集团）有限责任公司（以下简称重钢公司）、冶金工业部舞阳钢铁公司（以下简称舞钢公司）联合承包。重钢公司委派其总经济师樊道理任金源公司总经理。
1994年11月16日，金源公司董事会制订“关于内部职工股及法人股内部转让办法”（以下简称《办法》），规定：“法人股的转让暂限在公司法人股东之间……非本公司股东收购公司法人股须经董事会审议，报深圳市证券管理办公室（以下简称深圳市证管办）批准方可进行”。该《办法》实际上修改了公司章程中关于“股份证只限内部股东之间转让”的规定，该修改章程并未经股东大会讨论通过。
董事会制定该《办法》之后，自1995年4月至12月，金源公司中的12家股东将其持有的股权转让（或变更）给5家非金源公司股东的公司，情况是：
1995年4月20日，深圳天阳投资发展公司（以下简称天阳公司）董事会作出决议，将其持有的金源公司848万股股权以每股1．60元转让给下属深圳市天湘投资发展有限公司（以下简称天湘公司）。同年5月10日，天阳公司与天湘公司签订了转让上述股权的协议，并经深圳市公证处公证。同年5月18日金源公司董事会同意天阳公司的上述股权转让。同时，同意新余市物资贸易中心（以下简称新余中心）持有的金源公司893630股股权更名为深圳市新轩贸易有限公司（以下简称新轩公司）。同年7月13日，深圳市证管办给金源公司作出深证办复（1995）64号批复，同意天阳公司上述股权转让和新余中心的股权变更，原股东在金源公司的权利义务由新股东承接，并要求根据该批复迳向有关部门办理相应手续。
1995年5月30日，广州冶金集团有限公司（以下简称广州冶金公司）与广州经济技术开发区金鼎商用机器有限公司（以下简称金鼎公司）签订股权转让协议，约定广州冶金公司将其持有的金源公司4624290股股权以每股1．70元转让给金鼎公司。该合同经深圳市公证处公证。同年6月19日，广州冶金公司致函金源公司董事会，要求给予办理上述股权转让手续。同年7月17日止，有十家金源公司董事单位代表在该函上签字，无注明同意或反对意见。同年6月14日，中国钢铁工贸集团公司批准同意中国冶金进出口深圳公司（以下简称中冶深圳公司）将其持有的金源公司股权转让，每股1．60元。同年6月20日，中冶深圳公司致函金源公司股东，表示按每股1．60元出让所持有的5418290股股权，要求在收函后5日内函复，否则视为放弃优先购买权，直到同年7月18日止，有十家金源公司董事单位代表在该函上签字注明不要。同年7月1日，中冶深圳公司与深圳市比特利投资开发有限公司（以下简称比特利公司）签订股权转让合同，约定中冶深圳公司将其持有的金源公司股权5418290股以每股1．60元转让给比特利公司。该合同经深圳市公证处公证。同年9月11日，深圳市证管办给金源公司作出深证办复（1995）90号批复，同意广州冶金公司将持有的金源公司股权4624290股转让给金鼎公司和中冶深圳公司将其持有的金源公司股权5418290股转让给比特利公司。
1995年9月13日，深圳大通实业贸易联合有限公司（以下简称大通公司）董事会研究同意转让其持有的金源公司3937075股股权。该公司致函金源公司董事会，要求转让其持有的3937075股股权，并优先向其他股东转让，如收函后5日内未书面函复，视为放弃，请求给予办理有关手续。有重钢公司等有9家董事单位代表在该函上签字表示不购买。同年9月22日，大通公司与深圳市天洲实业有限公司（以下简称天洲公司）签订股权转让协议，约定大通公司将持有的金源公司3937075股股权以每股1．70元转让给天洲公司，该合同经深圳市公证处公证。同年9月29日，浙江省冶金工业局批准杭州钢铁集团公司（以下简称杭钢公司）将其持有的金源公司股权3531676股以每股1．70元转让给新轩公司。同年10月9日，杭钢公司与新轩公司签订股权转让合同，约定杭钢公司将持有的金源公司股权3531676股以每股1．70元转让给新轩公司。该合同经深圳市公证处公证。同年10月16日，沈阳市冶金工业管理局批准沈阳冶金工业供销总公司（以下简称沈阳冶金公司）将其持有的金源公司股权全部或部分转让。同年10月18日，沈阳冶金公司与天湘公司签订股权转让协议，约定沈阳冶金公司将其持有的金源公司股权1728868股以每股1．58元转让给天湘公司。该协议经深圳市公证处公证。同年10月20日，中国冶金设备总公司批准中国冶金设备深圳公司（以下简称深圳设备公司）按商定价格和法定程序转让所持有的金源公司股权。同年10月23日，深圳设备公司与比特利公司签订股权转让合同，约定深圳设备公司将持有的金源公司股权3150118股以每股1．58元转让给比特利公司。该合同经深圳市公证处公证。同年10月30日，苏州市物资局批准苏州金属材料总公司（以下简称苏州金属公司）将持有的金源公司股权1292791股以每股1．57元转让给金源公司股东。同年11月6日，苏州金属公司与新轩公司签订股权转让合同，约定苏州金属公司将持有的金源公司股权1292791股以每股1．57元转让给新轩公司。该合同经深圳市公证处公证。同年11月1日，抚州市抚东钢厂（以下简称抚东钢厂）办公会议研究决定，将该厂持有的1051732股金源公司股权以每股1．58元转让给金鼎公司。同年11月2日，抚东钢厂与金鼎公司签订股权转让合同，约定抚东钢厂将持有的金源公司股权1051732股以每股1．58元转让给金鼎公司。该合同经深圳市公证处公证。同年11月6日，苏州金属矿产联合开发公司（以下简称苏州矿产公司）与新轩公司签订股权转让合同，约定苏州矿产公司将其持有的金源公司股权669968股以每股1．58元转让给新轩公司。该合同经深圳市公证处公证。同年9月30日，广东省深圳冶金工业公司（以下简称深圳冶金公司）与比特利公司签订股权转让合同，约定深圳冶金公司将其持有的金源公司股权788429股以每股1．6元转让给比特利公司。该合同经深圳市公证处公证。
1995年10月31日，金源公司给深圳市证管办出具申请报告，提出金源公司部分股东在其上级主管部门和金源公司董事会的正式批准同意下，决定将其股份进行转让，请求批准沈阳冶金公司持有的1728868股股权转让给天湘公司、深圳设备公司持有的3150118股股权转让给比特利公司。同年11月13日，金源公司董事会给深圳市证管办递交一份申请报告并随附金源公司董事会于当日所作的决议、表决情况表和股份转让价格的说明函，提出金源公司部分股东经其上级主管部门及金源公司董事会的批准，将其持有的股权进行转让，请求批准下列股权转让：大通公司持有的3937075股转让给天洲公司；深圳冶金公司持有的788429股转让给比特利公司；杭钢公司持有的3531676股转让给新轩公司；沈阳冶金公司持有的1728868股转让给天湘公司；深圳设备公司持有的3150118股转让给比特利公司；苏州金属公司持有的1292791股转让给新轩公司；苏州矿产公司持有的669968股转让给新轩公司；抚东钢厂持有的1051732股转让给金鼎公司。金源公司在价格说明函中称：1995年1月31日由深圳市文武会计师事务所出具的《关于金源公司实收股本的验证报告》和《关于金源公司1995年1月30日财务状况的函》上载明，金源公司股本每股净资产1．58元，表示在每股转让价格不低于每股净资产的前提下，尊重双方自行商定的转让价格。同年11月23日，金源公司董事会给深圳市证管办出具一份报告称：上述股权转让除大通公司转让给天洲公司为公司股份向非股东单位进行外部转让外，其余为我公司内部股东之间的转让；大通公司的转让行为已获金源公司过半数的董事同意。直至同年11月28日止，有重钢公司等9家董事单位代表在该报告上签字同意转让。同年12月1日，深圳市证管办给金源公司作出深证办复（1995）117号批复，同意金源公司上述股东股权转让。
1996年1月28日，金源公司召开第三届股东大会，天湘公司、比特利公司、新轩公司、金鼎公司和天洲公司以股东身份参加大会。出席这次股东大会的法人股股东通过上述转让行为，受让的天湘公司所持金源公司股份占金源公司总股本的11％，比特利公司所持股份占10．35％，新轩公司占7．08％，金鼎公司占6．28％，天洲公司占4．36％，五家单位共占39．07％。这次股东大会选举产生了新一届金源公司董事会。董事会由天湘公司、比特利公司、新轩公司、金鼎公司、深圳市工商银行、中国农业银行深圳信托投资公司、鞍山钢铁公司机械制造公司七个董事单位的代表组成，天洲公司被选举为金源公司监事。这次股东大会表决通过了经修改过的金源公司章程，其中规定非本公司股东购买金源公司法人股需经金源公司董事会审核同意，报深圳市证管办批准方可办理。
另查明：1997年1月7日，深圳市工商行政管理局核准金源公司办理股份有限公司规范登记手续，确定企业类型为非上市股份有限公司，注册资本为9038万元，其中重钢公司等十一家一审原告共持有1805万股，占19．79％，比特利公司等五家一审被告共持有3558万股，占39．37％。
重钢公司和舞钢公司承包金源公司期满后，重钢公司于1997年2月将比特利公司、天湘公司、新轩公司、天洲公司、金鼎公司及金源公司董事会诉至原审法院，称：1995年3月至12月，私营性质的比特利公司等五公司非法收购金源公司股份35566867股，分别成为金源公司的大股东，并进入了金源公司董事会。上述收购行为未按规定向国有资产管理部门办理审批手续，股份转移未经董事会确认及证券登记机关登记过户，也未经工商行政管理部门办理变更登记，违反《深圳市内部股份证管理暂行办法》。同时，比特利公司等五被告进入董事会后，该非法董事会背离公司章程的经营范围，放弃冶金主管事业，损害国有资产，请求法院确认比特利公司等五被告违法收购金源公司股份的行为无效，确认其董事和监事资格无效，解散金源公司现董事会和监事会；判令比特利公司等五家被告赔偿因其违法行为给金源公司和重钢公司造成的经济损失。成都无缝钢管公司等十家原告表示同意重钢公司的诉讼请求。
广东省高级人民法院经审理认为：本案属股东权益纠纷。重钢公司等十一家原告作为金源公司股东，与比特利公司等五被告受让金源公司股份行为是否合法，存在有直接的利害关系，依法可以向人民法院提起民事诉讼，请求审查确认上述受让股份行为的效力。比特利公司等五家被告提出重钢公司等十一家原告不具有原告诉讼主体资格之主张，于法无据，该院不予采纳。金源公司董事会是金源公司内设机构，行使金源公司股东大会授予或法律赋予的职权，不是《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定的依法成立、有一定的组织机构和财产的其他组织，重钢公司等十一家原告在本案中起诉请求解散金源公司董事会，不符合《中华人民共和国公司法》第一百一十一条有关公司董事会可以在特定情况下作为诉讼主体的规定。因此，重钢公司等十一家原告将金源公司董事会列为本案被告，并请求予以解散，无法律依据，应予以驳回。中冶深圳公司等十二家金源公司原股东，均是依法成立的企业法人，其经上级主管部门批准或本公司董事会、厂办公会议讨论同意，向金源公司董事会申请出让其持有的金源公司股份并获批准同意，在此基础上与比特利公司等五被告参照金源公司董事会确认的金源公司每股净资产值协商签订了股权转让协议，办理了公证手续，上述股权转让协议由金源公司董事会向深圳市证管办申请办理了审批手续，获批准同意，且已实际履行，并经深圳市工商行政管理局核准办理公司规范登记。上述转让行为符合《中华人民共和国公司法》第一百四十三条“股东持有股份可以依法转让”和《深圳经济特区股份有限公司条例》第五十三条“记名股票由股票持有人以背书方式或者证券主管部门认可的方式进行转让”的规定。比特利公司等五被告在股权转让协议报经金源公司董事会和深圳市证管办批准同意后，依约支付了转让款给出让股东，并以金源公司股东身份和所持受让的股份份额参加1996年1月28日召开的金源公司第三届股东大会。参加第三届股东大会的金源公司全体股东包括重钢公司等十一家原告，对比特利公司等五被告的股东资格和所代表的股份份额均无提出异议，表决通过了经修改的金源公司章程，通过了金源公司第三届股东大会董事及监事选举办法，以记名投票表决方式选举比特利公司、天湘公司、新轩公司、金鼎公司为董事单位，天洲公司为监事单位，说明重钢公司等十一家原告承认比特利公司等五被告的股东资格及所持有的股份，并拥护其当选为金源公司董事单位和监事单位。1997年1月7日，深圳市工商行政管理局依据金源公司的申请，核准金源公司办理规范登记手续，依法确认了比特利公司等五被告在金源公司的股东资格和所持股份份额。深圳市于1996年8月20日颁布的《关于公司规范与改组中若干问题的意见》（试行）中规定，对涉及国有资产转让的，若未经股东大会或行政主管单位批准，未办理资产评估和产权转让手续，私下转让股权，并未在工商管理及登记公司等部门办理股权变更手续的，必须依法补办股东会议决议或产权主管单位批文、股权转让及股权变更登记手续，对造成国有资产流失的要依法追究相应的责任。依照该规定精神，股权转让手续未完善的，应依法补办，不应认定为无效。本案股权转让协议已实际履行，且无证据证明上述协议的履行造成国家资产流失，中冶深圳公司等十二家出让股东在答辩中要求确认上述转让协议有效，认为他们已自出让股份行为中获得了收益，并无造成国家资产流失，且依法办理了审批手续，并提出如认定转让协议无效，势必涉及到财产返还和分担金源公司现亏损问题，才真正损害其合法权益。因此，重钢公司等十一家原告起诉请求确认比特利公司等五家被告受让金源公司股份行为无效，于法无据，该院不予支持。比特利公司等五家被告依照金源公司第三届股东大会决议，参与金源公司的经营管理活动，由此产生的法律责任应由金源公司全体股东依法共同承担。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第二款规定“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让”。该规定只适用于担任董事、监事或经理职务的自然人，不适用于该董事所代表的股东单位。因此，重钢公司等十一家原告主张广州冶金公司等六个原金源公司董事单位出让股份行为违反前述法律规定是不当的，该院不予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第四条、第一百一十一条、第一百四十三条、第一百四十七条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条、第一百零八条、第一百三十四条之规定，判决：驳回重钢公司等十一家原告对比特利公司等六家被告的诉讼请求。一审案件受理费425010元由重钢公司等十一家原告共同承担。
重钢公司不服广东省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定比特利公司、天湘公司、新轩公司、天洲公司、金鼎公司收购金源公司股份是经协商一致，签订了股权转让协议，同时经申请办理了审批手续并获得批准的行为，符合公司法第一百四十三条“股东持有股份可以依法转让”和《深圳经济特区股份有限公司条例》第五十三条“记名股票持有人以背书方式或者证券主管部门认可的方式进行转让”。该认定回避了法律设定的国有股权转让的条件，将援引性规范视为直接性规范，属适用法律错误。该判决引用深圳市《关于公司规范与改组中若干问题的意见》的有关规定，作为“股权转让手续未完善的，应依法补办，不应认定为无效”的依据，疏忽了法律溯及力问题和法律等级原则。原审判决驳回重钢公司等11家原告的诉讼请求有悖于公司法中保护股东权益的规定。请求二审法院依法改判。
被上诉人比特公司、天湘公司、新轩公司、天洲公司、金鼎公司共同答辩称：根据《股份有限公司国有股权管理暂行办法》、《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》及《国有资产评估管理办法实施细则》的有关规定和金源公司的具体情况，金源公司不属国有资产控股的公司，其股东转让股权，应由投资人股的法人单位决定，其资产评估也由董事会批准申报和对评估结果的确认。该公司董事会制定的《办法》中，对非股东单位收购该公司股份的程序是董事会审议并报深圳市证管办批准。5家一审被告、12家第三人在转让股权过程中也按此程序办理，12家第三人转让股权均经过本公司董事会或上级主管单位批准，在金源公司其他股东表示不购买的情况下，才分别与5家一审被告签订股权转让协议，并办理了变更登记手续，之后得到了第三届股东大会的确认：股权转让价格是双方协商参照文武会计师事务所的评估每股净资产值1．58元确定的。事实说明，按此价格转让股权，12家第三人均不存在国有资产流失，相反是增值。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十三条和《深圳特区股份有限公司条例》第五十二条规定，公司股东持有的股份可以依法转让。金源公司章程虽规定公司股份可以在公司内部转让，但该公司董事会于1994年11月16日制定的《办法》又规定：“……非本公司股东收购公司法人股须经董事会审议后，报证管办批准方可进行……”。该《办法》实际上修改了原章程中对股权转让限制性规定，且不违背法律规定。1995年4月至12月期间，原审第三人中冶深圳公司等12家金源公司股东分别经本公司董事会（或上级主管单位）同意（或批准）将本公司持有的金源公司股份转让并向董事会提出申请。同时，各自分别与被上诉人比特利等5家非股东单位签订了股权转让协议。这些协议均经深圳市公证处公证，系双方当事人的真实意思表示。上述股权转让经金源公司董事会批准并向深圳市证管办申请办理审批手续后，获深圳市证管办批准。上述事实表明，虽《办法》因金源公司董事会在股东大会闭会期间制定未能经股东大会讨论通过，但已实际履行。股东大会是公司的最高权力机构，其作出的决议是全体股东的意志体现。1996年1月28日，金源公司第三届股东大会对比特利公司等5家新股东的资格及其股份份额均未提出异议，并将其选人董事会或监事会。大会还讨论通过了《办法》，并将其内容纳入修改后的公司章程中，应视为股东大会对上述股权转让的认可和对《办法》的追认。虽然本案股权转让资产未经国有资产管理部门评估，但每股1．58元的转让价格系深圳市文武会计师事务所在关于金源公司实收股本的验证报告和给金源公司关于1995年1月30日财务状况的函中确定的每股净资产值。该价格经金源公司董事会认可，也得到深圳市证管办的同意。转让、受让双方经协商一致，以不低于该价格转让股权，不违反法律禁止性规定。股权转让后，中冶深圳公司等12家出让股权的公司先后办理了股东变更登记手续，并表示其不存在国有资产流失问题，还有不同程度的收益。本案也无证据证明因股权转让而损害金源公司股东利益的事实。故每股1．58元转让价格应认定合法有效。鉴于本案实际情况，股权转让资产未经资产评估不应影响股权转让的有效性。重钢公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。但该判决书首部遗列第三人中国冶金进出口深圳公司属拟写时疏忽，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定。判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425010元，由重庆钢铁（集团）有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓明
审 判 员 臧玉荣
代理审判员 王 涛
二00一年三月十九日
书记员 沙玲（代）
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