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迟夙生律师对黄鹂的辩护词
发布者：本站 发布时间：2013/06/08 12:28:07
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迟夙生律师对黄鹂的辩护词 尊敬的审判长、审判员： 我是接受本案被告人黄鹂的父亲黄鼎成和黄鹂本人的委托，我们黑龙江夙生律师事务所的指派依法出席今天的法庭担任本案被告人黄鹂的辩护人。 接受了本案件的辩护任务之后，我认真的研究了检察机关移送到沂南县人民法院的七本证据材料和山东省沂南县人民检察院沂检刑诉（2013）106号《起诉书》，会见了被告人黄鹂并和她进行了详细的谈话，考虑到本案件的第一卷第20页、21页、22页、23页四个提押证上出现的特殊情况和与提押证上的时间相对应的对黄鹂的审讯笔录出现的特殊问题，听取了黄鹂的说明意见，并且及时向沂南县人民法院的办案人员提出了《黄鹂案件律师证人出庭作证申请书》和《黄鹂案件律师调取证据申请书》，此前还和另外一位律师共同向沂南县人民法院申请了要求涉案厉害关系人出庭对质申请等一系列的申请，通过以上工作形成了我对本案件的一个基本的认识，方才又听取了过了法庭调查和公诉人发表的公诉词，进一步明确了我对于本案件的认识。我认为，沂南县人民检察院沂检刑诉（2013）106号《起诉书》对于黄鹂两项罪名的指控确实是事实不清、证据不足、定性不准，下面分别从程序和实体以及处理方向三个方面发表我的辩护意见： 第一，谈本案件程序问题： 本案件对于黄鹂的审讯笔录有多份严重违反法律规定，应当作为非法证据排出的情况 2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，要求各级政法机关以对人民负责、对历史负责的态度依法履行职责，严格执行刑法和刑事诉讼法，依法惩治犯罪、保障人权，确保办理的每一起案件经得起历史的检验。 该规定早已明确制定的目的是：“关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际，制定本规定。”该规定具体条文进一步要求： 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。 第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。 进入2013年，为了防止采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，《刑事诉讼法》第一百一十六条又进一步重申规定：“犯罪嫌疑人被送交看守被所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。” 然而，我们惊奇地看到，本案件的特点是如下黄鹂的笔录完全是和法律相悖的情况之下所形成的，这也是为什么第一次开庭时我们辩方坚持要求依法必须按照非法证据排出的原因： 1、2012年4月19日22时00分至2012年4月20日3时0分在沂南县人民检察院办案区由侦查人员李兴国、魏宝山二人对黄鹂所做的讯问笔录。而这份笔录形成的时间是在沂南县看守所已经将接收了黄鹂之后所做的，因为在第一卷第6页有沂南县公安局警察王海生、张辉二人接受了黄鹂的拘留证这证明，拘留证明明白白放在了卷里，具体是沂公刑拘字[2012]019号《沂南县公安局拘留证》，内容是：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十一条之规定，兹决定由我局侦查人员王海生、张辉对犯罪嫌疑人黄鹂（性别女，年龄46，住址青岛市崂山区麦岛路1号）执行拘留，送临沂市看守所羁押。局长马成连，本证已于2012年4月19日21时向我宣布，黄鹂签字画押。” 可是我们看到的录像却和笔录相反，对黄鹂的审讯并不是拘留证上记载的在看守所内进行的，而是在沂南县检察院的办案工作区做的。依照法律规定职务犯罪的审讯笔录必须匹配全程同步录音录像资料，在法庭上播放的录像却体现出是一个已经被拘留和被公安机关接收了的人，没有合法提审手续，莫名其妙地被带到了沂南县检察院的办案工作区里审讯，特别是录像中我们就看到的是审讯人员违反法律规定，没有按照规定把黄鹂步入审讯场所的录像进行播放，看到的画面是从19点多开始黄鹂就已经被锁在椅子上，参加审讯的人员一直在和黄鹂谈话甚至争吵，但是一直就没有记录笔录，争吵的内容录像播放不清楚。早在二00六年十二月四日最高人民检察院办公厅就作出了关于印发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》的通知，通知要求各级人民检察院：“现将《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》和《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范（试行）》印发你们，请遵照执行”。目前的问题是对黄鹂的这次审讯笔录配套的同步的录音录像资料并没有按照规定办理。我认为因为有《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》的规定，《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》从第四条到第十六条规定的方式及其清楚明确，制定的目的就是在于有效防止刑讯和变相刑讯。相关各条的具体规定内容是：“第四条录制的起止时间，以被讯问人员进入讯问场所开始，以被讯问人核对讯问笔录、签字捺印手印结束后停止。”我们看到的录像开始就没有黄鹂进入讯问场所的过程，确实违反规定，而且我们还没有看到从自19点开始就有的录像中，有让黄鹂稍作休息的时间，对此黄鹂在法庭上已经对自己的录像作了质证。实际上从录像光碟上黄鹂最后的亲笔签字来看时间是在2012年的4月20日早上7点21分，这是黄鹂已经一天一夜不能睡觉的证据。此外，录像还体现讯问的问题和记录的完全不一致，而且这份笔录本身就存在着连续审讯的情况，从4月19日白天黄鹂已经被检方带走，这一天正是黄鹂的父亲癌症扩散的消息刚刚传来那几天，此前在此消息打击之下黄鹂就没有休息，而笔录本身体现就是从19日到20日连续审讯，笔录从19日持续记录到了20日的早上3点，黄鹂本人还在这份笔录上写下了很长的说明。另外，从法律程序上看，这份笔录也有违法之处。过去的《人民检察院刑事诉讼规则》乃至于现行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对此都有规定，特别是现行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百九十九条明确规定：“讯问犯罪嫌疑人，应当制作讯问笔录。讯问笔录应当忠实于原话，字迹清楚，详细具体，并交犯罪嫌疑人核对。犯罪嫌疑人没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，应当补充或者改正。犯罪嫌疑人认为讯问笔录没有错误的，由犯罪嫌疑人在笔录上逐页签名、盖章或者捺指印，并在末页写明“以上笔录我看过（向我宣读过），和我说的相符”，同时签名、盖章、捺指印并注明日期。如果犯罪嫌疑人拒绝签名、盖章、捺指印的，检察人员应当在笔录上注明。讯问的检察人员也应当在笔录上签名。”这份笔录没有按照这样的规定进行记录，在卷第29页有清楚的证实，这份笔录是这样记录的：“从以上记录（加补充）的都看过，和我讲得一样”。任何的笔录都不可能一样，全程同步录音录像中体现的记录也没有忠实于原话。录像体现这份言词类的证据从审讯的地点到记录的程序都违反法律的规定，依法应当予以排出。 2、2012年4月23日10时15分至2012年4月23日12时10分在沂南县人民检察院办案区由侦查人员李兴国、吕怀德二人对黄鹂所做的讯问笔录。由于黄鹂是在2012年4月21日就被从临沂市看守所提出，其次，该次笔录是违反法律的规定在黄丽不是在被送往看守所后，在法定的羁押场所看守所内所形成的。而是在被外提审讯的情况之下所做。可以证明该份笔录取得违法的证据除了该份笔录本身记载是在“沂南县人民检察院办案工作区讯问室一”所形成的之外，还有本案件第一卷20页的提押证也辅助证实，在2012年的4月21日10时30分到2012年4月23日17时10分，黄鹂是持续被三天两夜的提外审，提外审后都发生了什么事情？为什么21日、22日没有笔录，而23日才有笔录？在第一次开庭时，黄鹂在法庭上已经说明了在那三天两夜的时间里，黄鹂都是一直被迫坐在椅子上，没有睡觉，没有喝水，在困得无奈的情况之下，血压已经很高了，被逼而做出的笔录的，在让她陈述的过程之中，还不得说明案件的全部事实经过，只许断章取义，按照办案人的意图陈述，当时的黄鹂已经困得思路不清，记忆混乱。在2012年5月28日法院第二次开庭的时候，我们看到了这份笔录的形成是在21号、22号、23号凌晨开始持续不断的由多名审讯人员轮班对黄鹂审讯后形成的，庭审中，我们都共同看了那些持续审讯的录像，不但是持续的审讯，而且审讯场面激烈，时不时地争吵，然而对于所有黄鹂的理论却从21号到22号再到23号上午全都不做任何笔录，实际上就是要让黄鹂及其疲劳，录像是体现得很清楚的。三天两夜的审讯幸好有录像存在着！在法庭上，我作为辩护人和被告人黄鹂本人不断地要求公诉人举证出在那三天两夜持续的审讯之中，什么时间给了黄鹂片刻休息，公诉人什么证据也没有，尽管他们十分敬业，但是无法造假的录像体现出了黄鹂被不让睡觉时的极度疲惫。特别是我们花费了很多的时间找到了与这份笔录吻合的时间的录像，结果我们看到的是录像有的笔录没有、笔录有的录像没有，录像和笔录不是一回事，录像体现的是和黄鹂辩解的完全一致的三天两夜不许睡觉的情况之下形成，无法作假。其次在程序上这份笔录也有问题，在笔录的最后黄鹂写的是：“以上记录我看过，和我讲得一样”，这和现行法律规定的：“在末页写明“以上笔录我看过（向我宣读过），和我说的相符”的要求也是相悖的，这份言词证据也应当排出。 3、2012年4月23日13时20分至2012年4月23日14时40分在沂南县人民检察院办案区由侦查人员李兴国、吕怀德二人对黄鹂所做的讯问笔录。该份笔录和我所说的第二份应当排除的笔录形成于同一天，记录于第二份笔录之后，我们都在2013年5月28日的庭审中看到了控方举证的那些连续审讯的录像，黄鹂确实是在那把椅子上，不断的辩解，而所有的人不做笔录，在和黄鹂争吵，之后在黄鹂已经崩溃后才记录了和黄鹂所说的不一致的笔录。除了存在第二份应当排除的笔录的问题之外，还没有讯问的检察人员在笔录上签名，因此该笔录存在的问题比第二份笔录还严重，也应当排出。 4、2012年4月25日20时50分至2012年4月26日02时30分在沂南县人民检察院办案区由侦查人员李兴国、魏宝山、高仓鹏三人对黄鹂所做的讯问笔录。首先应当有与该笔录配套必须存在着的全程同步录音录像资料，我们辩护人在第一次开庭前就已经向法院书面正式提出了，但是第一次开庭时控方没有举证到法庭上，2013年5月29日该案件再次开庭的时候，控方明确表示不再出示同步录音录像，我们辩方不同意，法庭经过合议，按照没有录像辅助的笔录按照不举证处理，控方无疑义。其次，该次笔录是违反法律的规定在黄鹂不是在被送往看守所后，在法定的羁押场所看守所内所形成的。而是在被外提审讯的情况之下所做。可以证明该份笔录取得违法的证据除了该份笔录本身记载是在“沂南县人民检察院办案工作区讯问室一”所形成的之外，证明该次笔录被外提审讯的情况还有本案件第一卷20页的提押证证实，在2012年的4月24日15时30分到2012年4月26日17时20分黄鹂被连续提审之中，又是一次黄鹂被三天两夜的外提审，这个笔录是在第二次外提审了31个多小时后所形成的笔录，在那31个多小时里都发生了什么事情？黄鹂讲这些时间她都是一直坐在椅子上，没有睡觉，没有喝水，在困得无奈的情况之下，血压已经很高了，被逼而违心供述的，说的过程之中也不得说明全部过程，只许断章取义按照办案人意图说。其次，笔录本身记载的审讯时间也说明是在通宵达旦的审讯，没有让黄鹂休息，2012年4月25日20时50分至2012年4月26日02时30分审讯在连续进行中。另外在程序上该笔录还违反已于2012年10月16日由最高人民检察院第十一届检察委员会第八十次会议通过，自2013年1月1日起施行，该规定第一百九十九条的规定是：‘‘讯问犯罪嫌疑人，应当制作讯问笔录。讯问笔录应当忠实于原话，字迹清楚，详细具体，并交犯罪嫌疑人核对。犯罪嫌疑人没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，应当补充或者改正。犯罪嫌疑人认为讯问笔录没有错误的，由犯罪嫌疑人在笔录上逐页签名、盖章或者捺指印，并在末页写明“以上笔录我看过（向我宣读过），和我说的相符”，同时签名、盖章、捺指印并注明日期。如果犯罪嫌疑人拒绝签名、盖章、捺指印的，检察人员应当在笔录上注明。讯问的检察人员也应当在笔录上签名。”的有求，除了黄鹂的最后签字是：“以上记录我看过，和我讲得一样”之外，还没有讯问的检察人员在笔录上签名，这使我们今后追究刑讯逼供都有了障碍。这样的言词类笔录证据应当排出。 5、卷宗内第二卷第93页到第102页由黄鹂本人亲笔书写的两份供述材料，这两份材料均形成于被非法外提的2012年的4月24日15时30分到2012年4月26日17时20分之间，两份笔录所最后记载的时间都是2012年4月25日，请法庭审查并请法庭依法排除。 6、2012年6月29日20时20分至2012年6月29日22时50分在沂南县人民检察院办案区由侦查人员李兴国、杜纪晓二人对黄鹂所做的讯问笔录。第一卷第22页的沂南县人民检察院沂检反贪押[2012]35号提押证明确记载于2012年6月28日上午9点黄鹂已经被从临沂市看守所提出，一直到2012年6月30日的下午15时30分来被送回到临沂市看守所，这又是一个三天两夜的外提审。在第一次开庭时，黄鹂在法庭上已经说明了在那三天两夜的时间里，黄鹂都是一直被迫坐在椅子上，没有睡觉，没有喝水，在困得无奈的情况之下，血压已经很高了，被逼而做出的笔录的，在让她陈述的过程之中，还不得说明案件的全部事实经过，只许断章取义，按照办案人的意图陈述，当时的黄鹂已经困得思路不清，记忆混乱的情况之下形成的笔录，属于应当被排除的非法言词类证据，请法庭依法予以排除。 7、2012年6月29日22时50分至2012年6月29日23时20分在沂南县人民检察院办案工作区又杜纪晓、李兴国二人给黄鹂所做的笔录，这份笔录和上一份应当排除的笔录地点同一，相差5分钟时间，实际上属于一份连续审讯的笔录，存在着和上一份言词类证据完全一样的违法问题，也是依法必须排除的，请法庭考虑。 8、2012年6月29日23时25分至2012年6月30日0时20分在沂南县人民检察院办案工作区又杜纪晓、李兴国二人给黄鹂所做的笔录，这份笔录和上两份应当排除的笔录地点同一，又是相差5分钟时间，实际上也属于一份连续审讯的笔录，存在着和上一份言词类证据完全一样的违法问题，还是依法必须排除的，这份笔录在本案件的卷宗里面装订反了，没有按照顺序装订，是在卷宗的第二卷80到83页，请法庭考虑。 9、2012年6月30日8时25分至2012年6月30日10时30分在沂南县人民检察院办案工作区又杜纪晓、李兴国二人给黄鹂所做的笔录，这份笔录和上两份应当排除的笔录地点同一，笔录和上一份相差8小时5分，存在的问题和上面相同，非法地点连续审讯，请法庭考虑依法排除，见第二卷84到92页。 10、2012年6月30日10时45分至2012年6月30日11时30分在沂南县人民检察院办案工作区又由杜纪晓、李兴国二人再给黄鹂所做的笔录，该笔录和上次笔录时间相差15分钟，这份笔录和上两份应当排除的笔录地点同一，笔录存在问题与上面一致，请法庭考虑依法排除。 11、第二本卷宗第103页到111页由黄鹂本人亲笔书写的供词及其悔过书应当作为非法证据排除，因为从落款的时间来看，也是在非法地点所形成的，是在于2012年6月28日上午9点黄鹂已经被从临沂市看守所提出，一直到2012年6月30日的下午15时30分来被送回到临沂市看守所的中间时间所做出的，在应当依法排除之列，请法庭依法予以排除。 总之，以上的11项证据，含笔录和黄鹂自己书写材料均为在非正常羁押被告人黄鹂的看守所之外的场所进行，有变相对黄鹂进行刑讯逼供的情况，又有了明确的法律规定，对于2013年开庭审理的案件排除这些非正当地点取得的证据是法庭应当履行的职责，请考虑。 12、2012年7月5日9时10分至2012年7月5日11时40分在临沂市看守所李兴国、吕怀德对黄鹂的审讯笔录，该笔录于2013年5月29日在法庭上得以播放。这份笔录与全程同步录音录像相对比，存在及其严重的问题： 、《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》从第四条到第十六条规定的方式及其清楚明确，制定的目的就是在于有效防止刑讯和变相刑讯。相关各条的具体规定内容是：“第四条录制的起止时间，以被讯问人员进入讯问场所开始，以被讯问人核对讯问笔录、签字捺印手印结束后停止。”我们看到的录像开始就没有黄鹂进入讯问场所的过程，确实违反了该规定，是不可以使用的，因此录像缺少第四条要求的最基本程序。 录像时间与笔录记录的时间不一致。黄鹂一直辩解在把她提出到临沂市看守所的提审室的时候，首先交代了不配合继续外提搞三天两夜外提，按照审讯人员的意图来配合，他们会把黄鹂马上交给黄鹂的工作单位青岛市公安处理，系欺骗黄鹂，还告诉黄鹂就要释放黄鹂，而黄鹂是在其父亲晚期癌症的情况之下，黄鹂在被欺骗的情况之下违心按照此前的笔录和亲笔供词所做，现有的证据也说明在把黄鹂提到提审室后，有11分钟的时间没有录像，这是绝对不容许的违法录制录像。笔录记录的时间是：2012年7月5日9时10分至2012年7月5日11时40分，录像的时间是2012年7月5日9时21分至2012年7月5日11时55分，特意没有把前面审讯人员见到黄鹂的情景省略掉了，而那前面的是规定要求的最重要的也是真正出问题的地方。 当时的最高人民检察院规定的《刑事诉讼规则》早就明确要求讯问犯罪嫌疑人，应当制作讯问笔录。讯问笔录应当忠实于原话，字迹清楚，详细具体，我们在2013年5月29日的庭审活动中所看到的录像中审讯人与被审讯人的对话和我们现在的第二卷第1页到第23页的那份笔录完全风马牛不相及，录像中有的对话里笔录没有，对话里有的笔录上没有，这份笔录在卷，庭审中举证过了的录像也必须提交到法庭，我们可以在对照，完全不是一回事，这个录像本身就可以把笔录排出掉。 录像还可以清楚体现位于左侧的审讯人员基本没有做什么，悠闲地东张西望，时而站起来走动，右侧的审讯人员的笔记本电脑中的笔录是原来就做好了的，整个审讯过程之中都是右侧这个体态较胖的人边讯问边打字的，在整个的一个小时三十分钟的时间里他一共也没有敲打几下键盘，大部分时间他仅仅是简单调整了23页的笔录中的几个字，解决了明显一字不差拷贝过去变相刑讯黄鹂时记录的那些笔录的问题，我们可以要求对这位打字的侦查人员的打字速度做鉴定，23页的笔录每页540个字，共计12420个字，共计90分钟记录完毕，每分钟打字138个字，这录像显示该份笔录必须排出。 13、2012年7月5日黄鹂在临沂市看守所亲笔书写的供词也存在着因其父亲晚期癌症，黄鹂在被欺骗的情况之下违心书写的问题，这从我们没有要求排除的黄鹂在第二卷第61到63页，在临沂市看守所由沂南县检察院的王本科、吕怀德所做的笔录中强烈要求对其取保，详见该卷第63页记载黄鹂就有如下笔录：“我觉得我自己没有私分国有资产，昨天律师来会见我的时候也没说私分国有资产的事。我父亲患重病，我想申请取保候审，最近一、二个月正是决定肺癌采取何种治疗方案的最佳时间，请求取保候审。”我们通过2013年5月29日开庭所播放的录像看，确实是少了11分钟的时间录像消失，而这11分钟应当是告诉黄鹂让黄鹂按照他们的意见书写材料，之后就把黄鹂交给所在的工作单位青岛市公安局办理，不再追究其刑事责任，还有此前的连续的三天两夜的外提已经把黄鹂彻底摧毁了，到目前为止，从2013年5月28日所放的录像看黄鹂陈述的基本都是事实，黄鹂的父亲患癌症急需化疗也是事实，何况在这份笔录中，也无法证实黄鹂有起诉书指控的犯罪事实，也请考虑排除。 14、王永利、贾莲香的言辞类口供由于控方没有提供与之对应的全称同步录音录像，不能佐证录像与笔录一致，这些已经被法庭释明为按不举证处理，特别是我作为辩护人是把对王永利、贾莲香的全程同步录音录像是和对黄鹂的写在一份申请书上的，故王永利、贾莲香的言辞类证据是不可以使用的必须排除的非法证据。 除了控方已经向法庭出示的笔录之外，本案件中还有黄鹂被非法外提，但是没有笔录在卷的情况，体现在2012年5月26日上午10时10分到2012年5月28日下午15时40分，和其他的被外提审讯一样，在这个又一次的三天两夜的时间中被告人黄鹂被带离了看守所，虽然在这个期间控方没有提供对黄鹂的审讯笔录，但是那个三天两夜里黄鹂也是在沂南县人民检察院的办案区里度过的，没有休息，为什么这些天的笔录没有了？在这些天本案件就是因为这些次的非法外提和折磨，才使黄鹂精神崩溃，无法辨明是非，所有外提均是违法，而光有外提没有笔录更说明即使是外提黄鹂也没有轻易的放弃对事实的追求，那些按照事实的供述是不会被装入卷宗的。就是按照当时的规定，最高人民检察院的《刑事诉讼规则》第一百三十九条也是明确规定：“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当填写提押证，在看守所进行讯问。因侦查工作需要，需要提押犯罪嫌疑人出所辨认罪犯地点、罪证或者追缴犯罪有关财物的，可以提押犯罪嫌疑人到人民检察院接受讯问。提押犯罪嫌疑人到人民检察院讯问的，应当经检察长批准，由二名以上司法警察押解。”根本不容许如此大面积违法，可以说那些外提的事实清楚证据充分的证据，是参与制作笔录的枉法检察官枉法的证据，不得撤回，我们会按照法律规定不断申诉。也希望法庭慎重对待那些违反取得的证据。 公诉人没有按照法律规定的程序履行法律赋予的职责，没有对于案件进行认真的审查，导致了存在重大问题的本案件轻松进入了法院。公诉人闫敬礼检察官是在2013年4月8日把案件起诉到法院的，这个时候新的刑事诉讼法已经正式实施，而即使是按照此前最高人民检察院的《刑事诉讼规则》的规定公诉人需要做的工作也是有如下明确规定的： “第二百五十条 人民检察院审查移送起诉的案件，必须查明 （一）犯罪嫌疑人身份状况是否清楚，包括姓名、性别、国籍、出生年月日、职业和单位等； (二)犯罪事实、情节是否清楚，认定犯罪性质和罪名的意见是否正确；有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节；共同犯罪案件的犯罪嫌疑人在犯罪活动中的责任的认定是否恰当； (三)证据材料是否随案移送，不宜移送的证据的清单、复制件、照片或者其他证明文件是否随案移送； (四)证据是否确实、充分； (五)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人； (六)是否属于不应当追究刑事责任的； (七)有无附带民事诉讼；对于国家财产、集体财产遭受损失的，是否需要由人民检察院提起附带民事诉讼； (八)采取的强制措施是否适当；（九)侦查活动是否合法； (十)与犯罪有关的财物及其孳息是否扣押、冻结并妥善保管，以供核查。对被害人合法财产的返还和对违禁品或者不宜长期保存的物品的处理是否妥当，移送的证明文件是否完备。第二百五十一条人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。讯问、听取意见应由二名以上办案人员进行，并制作笔录。第二百五十二条直接听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见有困难的，可以向被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人发出书面通知，由其提出书面意见，在指定期限内未提出意见的，应当记明笔录。第二百五十三条 讯问犯罪嫌疑人或者询问被害人、证人时，应当分别告知其在审查起诉阶段所享有的诉讼权利。 第二百五十八条人民检察院对物证、书证、视听资料、勘验、检查笔录存在疑问的，可以要求侦查人员提供物证、书证、视听资料、勘验、检查笔录获取、制作的有关情况。必要时也可以询问提供物证、书证、视听资料的人员并制作笔录，对物证、书证、视听资料进行技术鉴定。” 可以说，本案件的公诉人并没有按照以上的要求作以上的工作，我们没有看到公诉人在本案件的审查起诉阶段的对于黄鹂的审查所做的笔录，但是法律却要求他做许多的工作以防止冤案的发生。黄鹂在本案件第一次开庭时，向法庭说明了她特别期望在审查起诉阶段，负责审查起诉的检察官能够听取她被变相刑讯的陈述，然而本案件的公诉人仅仅就是走了过场，提审时间20多分钟，我也不相信负有审查起诉重要职责的检察官会这么做！但是，我们确实没有看到承办本案件的公诉人提审黄鹂的提审笔录在卷，完全没有按照252、253条规定办理案件，也没有看到检察官到底提审了黄鹂多久的提审记录，因此，本案件的审查起诉阶段也是不符合法律规定的程序要求的，黄鹂在本案件的第一次庭审中，就此问题在法庭上和公诉人当面对质过，因此本案件的审查起诉环节流于形式，把所有矛盾都推到了法院审理环节，请法庭最后对本案件最后定案时考虑。 第二，谈本案件的实体问题 一、关于起诉书指控黄鹂的贪污犯罪我认为与法无据，本案件的事实无论如何也不应当认定黄鹂犯有此罪 贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪属于一种严重的经济犯罪，不仅损害了党和国家的形象，阻碍了社会主义法制建设的进程，同时还降低了党政机关的工作效率，造成整个社会的信任危机。 认定贪污罪和其他的犯罪一样也是有构成要件的，具体是： （1）、客体要件：本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。在国有公司、企业中，具有国家工作人员身份的人，侵吞本公司、企业的财物，当然属于侵犯了公共财物的所有权。在中外合资和中外合作企业、股份制公司、企业中，中方和国有资产大都占控股地位或主导地位，其财产仍可视为公共财产，即使不占主导地位和控股地位，其中一部分财产仍属公共财产，因此，具有国家工作人员身份的人，利用职务的便利，侵吞上述公司、企业的财物，仍属于侵犯公共财产的所有权。本案件中黄鹂仅仅是汇园宾馆的经理，而黄鹂汇至王永利卡上的13万元钱、交给王永利的5000美元、4000欧元都不是汇园宾馆的钱，这就是为什么我们辩方向法庭提交了汇园宾馆这个特殊的公安秘密工作点的特殊结算方式的书证《挂帐单》和《提工作餐表》的原因。从汇园宾馆的工作流程来看，王永利得到的上述款项是经过他们公安局的机关的人层层审批进入王永利自己的腰包的，黄鹂则是拿着从公安局报销回来的上述款项还回到了汇园宾馆，如果是贪污也只能是王永利的贪污而不是黄鹂的贪污。特别是，在汇园宾馆这样的特殊的公安机关密点中，还存在着一部特别的法律《中华人民共和国人民警察法》的适用问题，《中华人民共和国人民警察法》第五章警务保障的第三十二条规定：“人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。”故本案件对于黄鹂而言是缺乏该犯罪构成要件的。 至于本罪的犯罪在法理上的要求我一并写出，供合议时参考： 对象是公共财物或非国有单位的财物，其中，当然的国家工作人员而为的贪污罪的对象，是公共财物；拟定的国家工作人员中的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，是公共（国有）财物；在国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象是国有财产；受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象，是国有或非国有单位财物;勾结、伙同国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，既可以是公共财物，也可以是国有财产。 因此，一般来说，贪污罪的对象是公共财物或非国有单位财物。所以，作为贪污罪客体物质表现有：一是公共财物；二是国有财物；三是非国有单位的财物。 根据本法第91条规定，公共财物分为两类：其一，当然的公共财物。包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。其中，国有财产，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体所拥有的财产；劳动群众集体所有的财产，是指集体经营组织所拥有的所有权属于该组织全体成员共同所有的财产;扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，是指通过捐助或专项基金手段募集的用于扶贫或其他公益事业的慈善性质的款物；其二，拟定的公共财物，即国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。其中，根据本法第92条的规定，私人财产包括:公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；依法归个人、家庭所有的生产资料；个体户和私营企业的合法财产；依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。拟定的公共财产的所有权虽然实际上属于公民个人，但是由于它们处于国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中，对其应以公共财产论。黄鹂并没有权利贪污任何公安局机关的钱的权力，只能是对自己有权力管理的汇园宾馆的钱进行贪污，可是汇园宾馆并没有减少以上的款项，这些款项已经从公安局的帐上回到了汇园宾馆账目上，因此黄鹂的行为不符合该要件的要求。 （2）、客观要件：本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这是贪污罪区别于盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪的重要特征。对于这一点黄鹂的行为也无法与之有相符合之处，这些款项的占有者从开始就是王永利根本不是黄鹂，还有汇园是公安机关秘密点，王永利又是公安机关分管汇园宾馆的直接负责人，客观上也是王永利得的这些钱，黄鹂分文未获，其作用应当与汇园宾馆的出纳、会计一致，连一个胁从犯罪都不够，因为会计和出纳起码还有《会计法》对于他们的约束和要求，可是他们没有被定罪，黄鹂当然也不应当定罪。这是本案件的主客观证据所证实得很清楚的事实。 在百度百科上公认的法律理论还有如下供合议庭考虑也不符合黄鹂的情况：所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件，如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些机关、单位的方便等。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权，例如厂长、经理等具有的一定范围内支配企业内部公共财产的权力;所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限；所渭管理是指具有监守或保管公共财物的职权，例如会计员、出纳员、保管员等具有监守和保管公共财物的职权。行为人如果利用职务上主管、经手、管理公共财物的便利，而攫取公共财物的，就可构成贪污罪。 贪污手段多种多样，但归纳起来不外乎是采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。 侵吞财物，是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。概括起来侵吞的方法主要有三种：一是将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的不入帐。二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人；三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。 窃取财物，是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将自己管理的公共财物非法占有的行为，也就是通常所说的监守自盗。如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他出纳员经管的财物，则构成盗窃罪。 骗取财物，是指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。例如出差人员用涂改或伪造单据的方法虚报或谎报支出冒领公款，工程负责人多报工时或伪造工资表冒领工资，收购人员谎报收购物资等级从中骗取公款等 其他方法，是指除了侵吞、盗窃、骗取之外，其他非法占有公共财物的方法。主要有以下几种方法： 内外勾结，迂回贪污。即国家工作人中利用职务上的便利，内外勾结，将自己管理、经营的公共(国有)财物以合法形式，转给与其勾结的外部人员，然后再迂回取回，据为己有。 公款私存、私贷坐吃利息。 利用回扣非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物时，将卖方以购货款中抽出一部分作为回扣的款项占为己有的行为。 利用合同非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物、推销产品等经济活动中，在与他人签订经济合同时，双方恶意串通，提高合同标的价格，然后将抬高的差价私分等。 间接贪污。如国家工作人员利用职务之便，使用单位雇请的工人为自己干活等。 占有应交单位的劳务收入。 利用新技术手段进行贪污。即行为人利用职务便利，运用新的科技手段进行贪污的行为。主要有：银行工作人员利用微机侵吞公款、套取利息，证券从业人员利用技术手段侵吞股金、红利等。黄鹂的行为并不符合上述法律理论的要求。 （3）主体要件 贪污罪的主体是国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员。因此，贪污罪的主体包括以下两种人：一是国家工作人员。国家工作人员的本质特征是从事公务。这里的从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位履行组织、领导、监督、具体负责某项工作等职责。履行组织、领导、监督职责的人员通常担任一定职务，主管本单位或者本部门的工作，例如国有公司的董事、经理、监事等。履行具体负责某项工作职责的人员通常就某一方面或者某一项事务行使法律赋予或者国有单位授予的职权，例如国有公司、企业的会计、出纳、保管员等。根据刑法第93条的规定，我国刑法中的国家工作人员又可以分为以下4种人员： ①国家机关工作人员，指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。其他根据有关规定，参照国家公务员条例进行管理的人员，应当以国家机关工作人员论。例如，根据中央和国务院有关规定，参照国家公务员条例管理的各级党委、政协机关中从事公务的人员，应视为国家机关工作人员。此外，根据2002年12月28日全国人大常委会《关于渎职罪主体、适用问题的解释》，以下人员也视为国家机关工作人员：在依照法律、法规规定行使职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关行使中行使职权的人员。 ②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这里的国有公司，是指依照公司法成立，财产全部属于国家所有的公司。国有资本控股及参股的股份有限公司不属于国有公司。国有企业，是指财产全部属于国家所有，从事生产、经营活动的营利性的非公司化经济组织。国有事业单位，是指受国家机关领导，财产属于国家所有的非生产、经营性单位，包括国有医院、科研机构、体育、广播电视、新闻出版等单位。人民团体，是指由国家组织成立的、财产属于国家所有的各种群众性组织，包括乡级以上工会、共青团、妇联等组织。 ③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，这里的委派是指受有关国有单位委任而派往非国有单位从事公务。被委派的人员，在被委派以前可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员。不论被委派以前具有何种身份，只要被有关国有单位委派到非国有单位从事公务，就应视为国家工作人员。 ④其他依照法律从事公务的人员。这类人员的特征是，在一定条件下代表国家行使国家管理职能。 根据2000年4月29日全国人大常委会关于刑法第93条第2款的立法解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”： ①救灾、抢险、防风、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理； ②社会捐助公益事业款物的管理； ③国有土地的经营和管理； ④土地征用补偿费用的管理； ⑤代征、代缴税款； ⑥有关计划生育、户籍、征兵工作； ⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。除上述立法解释确定的人员以外，其他依照法律从事公务的人员，还包括：①依法履行职责的各级人民代表大会代表；②依法履行职责的各级人民政协委员；③依法履行审判职责的人民陪审员；④协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；⑤其它由法律授权从事公务的人员。 主体要件的这些要求也和黄鹂没有关系，黄鹂负责汇园宾馆的工作，不是负责青岛市公安局的财务，王永利所获得的上述费用都是来自于公安局的，不是来自于汇园宾馆的。 （4）、主观要件：本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。犯罪的目的，是非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物。黄鹂在本案件定贪污罪的问题上最最缺乏的就是主观要件问题，所有的证据都证明黄鹂从来没有自己要占有以上款项的任何故意，从往外提款的方式到去向，都是从开始就明确是把款提出直接交给或者打入领导公安局机关及其汇园宾馆的主管上级王永利帐户，今天尹继青作证证实得很清楚。黄鹂自己是分文不得的，也不符合该犯罪的主观要件的要求。 以上四个要件必须同时具备，才有可能构成贪污罪。如果贪污数额较小，情节轻微的，一般也不以贪污罪论处，而给以党纪、政纪处分。根据本法第383条之规定，贪污公共财物数额不满5千元，但情节较重，而且符合上述四个要件，构成贪污罪。 本案件最大的问题是，经过法庭的审理已经清清楚楚查明，即使有充分的证据证实了黄鹂从开始到把款物交给或存入王永利及其妻子，黄鹂压根就没有想到过自己占有一丝一毫，也就是说黄鹂并没有贪污犯罪的任何主观故意，更不要说主观上的直接故意，是无论如何也不应当以贪污罪对其定罪处罚的。因此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条关于：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”的规定，黄鹂不构成贪污犯罪，请法庭考虑。 至于起诉书第二页第11行到13认定的：“2003年中秋节至2008年春节，被告人黄鹂先后九次将汇园宾馆公款和公款购买的超市购物卡共计80000元，送给原青岛市公安局局长王永利家属贾莲香”的指控，则由于具体什么时间、什么地点、送的是哪家超市的什么面值的卡、从汇园宾馆的哪笔账目上的公款购买的，卷宗里根本就无证据证明，客观证据干脆就没有，书写的证据虽然有贾莲香2012年3月29日补充卷宗第三页的收过黄鹂十万元的材料，但是，就是在这份贾莲香写的材料中，是先写的收了现在还任青岛市公安局领导的刘刚的20万元，后来才写的黄鹂，为什么认定黄鹂而不认定更多的刘刚？且刘刚还堂堂正正地作为证人出现在本案件之中？故所有八万元的指控无事实根据，请法庭考虑。 二、关于起诉书指控的黄鹂私分国有资产犯罪无事实根据和法律依据 私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。 该罪的立法来源是：改革开放以后，中国的经济飞速发展，国有企业改革的步伐不断加快，但是国有企业、公司中的一些单位主管人员损公肥私、集体私分国有资产的现象比较严重，且有的国家机关、国有事业单位、人民团体也以各种名义私分经手、管理、使用的国有资产，造成国有资产的大量流失。面对有些地方和部门私分国有资产行为愈演愈烈的现状，司法机关遇到了前所未有的挑战。贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪，由于规定为犯罪时间较早，各司法机关积累了丰富的实践经验，最高审判、检察机关也先后发布了许多司法解释，查处起来驾轻就熟，但私分国有资产罪规定为犯罪时间较短，且从字面上存有歧议，许多问题不好把握。故也有严格的对该罪的构成要件的要求，具体是： 1、客体要件，本罪所侵犯的直接客体是国有资产的管理制度及其所有权。所谓国有资产，包括依法经由上述国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体管理、使用或者运输中的国有资产。例如税务机关掌握着的纳税人依法上交国家的税款等等。国家对单位的财经分配，有一整套宏观管理制度，例如对所有权与经营权相分离的国有企业，凡实行承包经营者，国家均试行资金分帐制度：将该企业掌握的资金分为国家资金和企业资金。其中，凡国家资金，不得用作企业职工集体福利基金或用作职工奖励奖金等。否则，即属违背国家对国有资产管理的不法行为，其中集体私分国有资产者，更进一步地侵犯了国有资产的所有权，数额较大者，即构成本罪。本案件恰恰是为了使汇园宾馆的国有资产保值和增值，在外聘人员工资高于警方人员工资，人心浮动又确实有客观费用支出的情况之下，王美洁首先提出，尹继青证实，黄鹂为了稳住人心并解决实际困难，请示了上级领导，在上级领导王树柏同意之后，方才发放的，王树柏虽然刚刚做完了肝脏移植手术，还是提交了一份录音证据，证明王树柏作为市公安局的领导之一，同意做了特殊贡献并且是实际支出的汇园宾馆非社会聘用员工、主要领导层得252000元，这并不是黄鹂自行决定的。因此，本案件的证据与私分国有资产犯罪的客体要件要求的不一致。 2、客观要件，我国刑法规定，私分国有资产数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，可是我们现在看到的情况是，主张提议的是王美洁，这一点王美洁出庭说得很明确，王美洁还是财务主管负责人员却没有被追究刑事责任，连起诉书认定的252000元总款中王美洁所得部分都没有被按照赃款收缴，在王美洁等人的提议主张之下，为了汇园宾馆的经营能够维持下去，避免特殊的警方人员流失掉，在请示了市公安局领导王树柏之后才经过研究给却有需要的人发放了包干的工作费用，这是正常的，不可以按照他们已经是警察，已经拿了一份警察工资为由，把他们超出警察工作量的费用，实际发生的经营费用作为私分国有资产来处理。 3、主体要件，本罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪是单位犯罪，但根据法律规定只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。 4、主观要件，本罪在主观方面是直接故意犯罪。行为须有明知是国有资产而故意违反国家规定，将其集体私分给个人的确定故意。如疏忽大意地误将国有资产当作企业资金加以集体私分者，不能成立本罪，情节严重者，可按有关渎职犯罪处理。而黄鹂的被控则属于谁也没有故意违法国家规定把汇园资金加以私分，而是属于他们虽然身为警察，工作在密点之中，工作量远超警察，还有如后来扩大了经营，从一个汇园增加到了两个汇园，二个汇园是一拨人马管理，天天往返于两个汇园营业点之间实际发生了许多费用，为了节省这些费用而用包干的形式所发放的，也正因为是这样，到现在252000元，无论是认定的黄鹂所得的80500元，还是其他的款检察院都没有收缴，黄鹂也缺乏该犯罪的主观要件。 综上，黄鹂的行为不同时具备私分国有资产犯罪要求的犯罪要件的要求，所以不构成私分国有资产犯罪，请法庭对此问题慎重考虑。 希望法庭最后判决本案件时的处理原则问题 根据本案件证据的情况，考虑到进入本月份以来最高人民法院对于人民法院工作提出了完全不同于以往的工作思路，彻底扭转了被清除了法院的原来主管刑事案件的副院长张军过去的维稳与黑打的工作思路，新的思路对于具体在刑事案件中人民法院应如何定罪量刑，2013年5月6日最高人民法院现任常务院长沈德咏在人民法院报上公开发表文章，明确了在当下人民法院应当如何工作，我把沈德咏的文章作为我的辩护词的结尾：“一段时期以来，相继出现的刑事冤假错案给人民法院带来了前所未有的挑战，如不妥为应对，将严重制约刑事审判工作的发展，已经到了必须下决心的时候。错案一经发现，惟有依法及时纠正、匡扶正义，方能让民众对国家法治树立起信心。同时，相比较错案的纠正，我们必须要更加重视“防患于未然”，要做“事前诸葛亮”，使潜在的可能发生的冤假错案无法形成。坚决守住防范冤假错案的底线，不仅是我们刑事审判部门和法官应尽的职责，也是由于司法审判的最终判断性质所决定的。 审判是诉讼的最后一个环节，也是实现司法公正的最后一道防线。刑事审判生杀予夺，事关公民的名誉、财产、自由乃至生命，事关国家安全和社会稳定，坚持依法公正审判，防止发生冤假错案，是我们必须坚守的底线。习近平总书记指示我们要“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。周强院长要求各级法院紧紧围绕这个目标，发扬优良传统，勇于改革创新，牢牢坚持司法为民、公正司法。各级人民法院和广大刑事法官有责任认真落实中央的要求和最高人民法院的部署，依法公正审理每一个刑事案件，及时准确查明事实，正确应用法律，依法惩罚犯罪和保障人权，确保每一个案件都经得起事实、法律和时间的检验。如果办了冤假错案，公平正义就荡然无存，司法的公正和权威也必将丧失殆尽。因此，防范冤假错案的发生是我们守护司法公平正义底线的末端，我们必须采取强有力的措施将冤假错案堵在司法审判的大门之外，给党、给人民、给宪法和法律一个交代。 古今中外，冤假错案都难完全根除。冤假错案的发生原因很多，故意陷人入罪者有之，认识错误者有之，能力不强者有之，技术落后者有之。在当今中国政治清明、能力增强、技术进步的社会条件下，因上述原因导致的冤假错案概率越来越小。纵观已发现和披露的案件，冤假错案的形成主要与司法作风不正、工作马虎、责任心不强以及追求不正确的政绩观包括破案率、批捕率、起诉率、定罪率等有很大关系。 现实的情况是，受诉法院面临一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件，特别是对存在非法证据的案件，法院在放与不放、判与不判、轻判与重判的问题上往往面临巨大的压力。应当说，现在我们看到的一些案件，包括河南赵作海杀人案、浙江张氏叔侄强奸案，审判法院在当时是立了功的，至少可以说是功大于过的，否则人头早已落地了。面临来自各方面的干预和压力，法院对这类案件能够坚持作出留有余地的判决，已属不易。同时我们也应当清醒地认识到，法院虽在防止错杀上是有功的，但客观而言在错判上又是有过的，毕竟这种留有余地的判决，不仅严重违背罪刑法定、程序公正原则，而且经不起事实与法律的检验，最终将会使法院陷入十分被动的地位。冤假错案一旦坐实，法院几乎面临千夫所指，此时任何的解释和说明都是苍白无力、无济于事的。 对如何防范冤假错案，我有以下几点思考： 第一，充分认识冤假错案的严重危害性。冤假错案的影响绝不限于个案，其对社会生活方方面面所产生的危害不容低估。一是对当事人的伤害。一个冤假错案就会毁掉一个家庭、毁掉一个人的一生，是任何赔偿、补偿都无法弥补的。二是对司法形象与司法权威的伤害。法院的司法公正最终是要靠案件质量说话的，出了一个冤假错案，多少年、多少人的努力都会付诸东流，多少成绩和贡献也都将化为乌有。三是对社会公众对法律和法治信仰的伤害。虽然古今中外都难以完全避免冤假错案，但中国公众的普遍认知是司法应当绝对正确、公正无偏。因此，冤假错案一旦发生，就会极大地动摇公众的法治信念。四是对办案法官的伤害。法官故意制造冤假错案是极为罕见的，在我国现实情况下，冤假错案往往是奉命行事、放弃原则或者是工作马虎失职的结果。在西方，法官与公正是同义词，我们也认为法官是公正的化身，是公平正义的守护者，而如果守护者变成了加害者，其职业耻辱感是一辈子都洗刷不掉的。 第二，充分认识冤假错案发生的现实可能性。排除“文革”期间那种人为制造冤假错案的情况，由于人的认识的局限性、技术发展水平的相对性、程序制度的疏漏性以及其他许多可知或不可知的因素，冤假错案的发生仍然存在极大的可能性，或者说稍有不慎就有可能发生。“不怕一万，就怕万一”。这个万一，既可能发生在此时，也可能发生在彼时，既可能发生在此地，也可能发生在彼地。特别是在目前有罪推定思想尚未完全根除、无罪推定思想尚未真正树立的情况下，冤假错案发生的概率甚至可以说还比较大。对此，我们必须保持清醒的认识，同时在思想上要进一步强化防范冤假错案的意识，要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。 第三，充分依靠法律程序制度防范冤假错案。从现在已发现的冤假错案看，多少都存在突破制度规定，或者公然违背法定程序的地方。我曾经在多个场合都讲过程序公正优先的问题，为什么要反复讲呢？强调程序公正优先，不是说程序公正比实体公正更重要，而是说要高度重视程序公正的独立价值。从一个案件的处理过程看，客观上程序公正是先于实体公正而存在的，更为重要的是，程序公正作为一种“看得见的正义”，对于人格尊严的保障、诉讼的公开、透明、民主以及裁判的终局性和可接受性等方面，都具有更深层次的意义。而且从根本上讲，程序公正是实体公正的有效保障。完备的程序制度，能在最大程度上为防范冤假错案提供制度保障。比如说，指控的证据不足以证明有罪，就应当依法宣告无罪；查明认定存在非法证据，就应当依法予以排除；在适用死刑上不能存在任何的合理怀疑，在定罪和量刑的事实、证据上凡存在合理怀疑者，坚决不适用死刑。现在制度规定应当说比较完善了，关键看我们敢不敢于拿起法律制度武器，敢不敢于坚持原则。这不仅仅是个法律职业素养问题，也是一个政治品质问题。同时要看到，法律制度才是我们法院和法官真正的护身符、保护神。如果我们放弃原则，冤假错案一旦铸成，没有谁能够救得了我们。 第四，充分发挥辩护律师在防范冤假错案上的重要作用。根据刑事诉讼法的规定，辩护律师的基本职责就是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。这一制度设计，就在于与控诉方形成一种诉讼对抗关系，防止对犯罪的指控成为一种潜在的犯罪认定。我国法律对公诉机关虽然也作出了要重视无罪、罪轻证据的规定，但公诉机关的追诉性质，在本能上肯定是更为关注有罪、罪重的事实和证据，这也是可以理解的。因此，现代的诉讼构造，为防止一边倒，通过立法安排了刑事辩护这样一种对抗力量，从而形成了诉辩对抗、法官居中裁判的诉讼格局。从防范冤假错案角度而言，推而广之，从确保所有刑事案件审判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辩护律师都是法庭最可信赖和应当依靠的力量。现在出现了一种非常奇怪的现象，律师不与公诉人对抗，反而同主持庭审的法官进行对抗，甚至演变成了“对手”，律师要“死磕”法官，社会上有人说现在的律师与法官关系是“像雾像雨又像风”，深层原因在哪里？要进行深入分析。个别律师不遵守规则的情况是客观存在的，但法官是否也存在小题大做、反应过度的问题？思想深处有无轻视刑事辩护、不尊重律师依法履职的问题？工作关系上有无存在重视法检配合而忽视发挥律师作用的问题？法官是否恪守了司法中立的原则和公正的立场？对此，我们必须认真进行深刻反思。要充分认识到，律师是法律职业共同体的重要一员，是人民法院的同盟军，是实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。对个别律师违规发难、无理“闹庭”的问题，可采取一事一议、就事论事方式，及时向有关主管部门，也就是司法行政机关和律师协会进行通报，请他们配合做好工作，不要将这种情况轻易扩大为对整个律师群体的偏见，要充分相信绝大多数律师是具备良好职业素养的，是理性、客观、公正、中肯的，是人民法院可以依靠而且应当依靠的重要力量。 第五，充分借用科技的力量防范冤假错案。我们已经进入21世纪，科技发展进步日新月异，光学技术、生物技术、电子技术、纳米技术、基因技术已得到普遍应用。众所周知，科技的应用，最快的是两个领域：军事行动和打击犯罪。关键是我们敢不敢用、会不会用。无论是传统科技还是现代科技，本身都有一个科学使用的问题，既要敢于使用，又要善于使用，既要作为重要的认识手段，又不能盲信盲从。比如DNA鉴定，上世纪90年代初，200个人左右就有一个人的DNA可能吻合，而现在的吻合度已达到4万亿分之一，说明科技本身也是在不断发展进步的。在美国1989年“中央公园慢跑者”案件中，一位女银行家在慢跑通过曼哈顿中央公园时被殴打和强奸，警方将嫌疑人锁定为5名14至16岁的少年，在漫长讯问后嫌疑人陆续认罪且进行了录像，尽管他们后来坚称是遭到刑讯后被迫录下的，但由于这些“强有力”证据认定罪名成立，分别判处5至15年监禁，2002年案件真凶出现和新出现的DNA鉴定结论均表明当时的有罪认定是错误的。在日本菅家利和强奸杀人案中，菅家利和1992年被判终身监禁，2009年无罪释放，判有罪和判无罪的主要证据之一都是DNA鉴定结论，正所谓成也萧何、败也萧何。尽管科技手段有其不足但其在提升办案质量方面的作用不容小觑，我们决不可因噎废食，只能适应时代要求使用好科技的力量。因此，为充分运用科技力量防范冤假错案，必须加快提高技术装备水平，特别是要加大对老少边穷、基层技术装备落后地区公安司法机关的支持力度，全面提升基层科技运用能力。 第六，充分争取社会各界支持共同防范冤假错案。加强群众监督，是防范冤假错案的有效举措。“群众的眼睛是雪亮的”。要坚持司法的群众路线，积极争取广大群众的支持，合理借助群众的力量、智慧，可以有效弥补专业法官认识的局限和能力的不足。长期以来，“杀人偿命”的观念对司法实践的影响甚广，一个命案发生了，方方面面都很关注，特别是被害方，要求尽快破案、严惩罪犯的呼声往往很强烈，也很容易得到社会群众的同情与支持。设身处地地讲，这种心情是可以理解的。但法院审判的必须是真正的罪犯，而认定犯罪靠的是事实和证据，因此有一个正确的心态极为重要。一是不要过于苛求“命案必破”。我们强调发挥主观能动性积极侦办案件初衷是好的，老百姓期盼获得安宁祥和的愿望也是好的，但强调“命案必破”必然会给公安司法机关办案增添无形的压力，甚至会形成外在的干预因素，进而可能影响到办案质量。在实践中，受制于认识手段和能力水平等因素，少数案件破不了、抓不到、诉不了、判不了的情形是客观存在的，这个时候正确的做法只能是该撤案的撤案、该不起诉的不起诉、该判无罪的判无罪，绝不可做“拔到筐里都是菜”的事。二是避免冤假错案是要有代价的。从认识规律的角度上看，百分之百杜绝冤假错案是不可能实现的，一般以为，西方国家有较为完备的司法制度，可能不会有冤假错案，而事实与人们的想象正好相反。中国政法大学陈光中教授主持的研究团队有一个结论：美国死刑案件无辜者被错判死刑的比率为5%。他们的研究数据来源于哥伦比亚大学法学院詹姆斯教授主持的全美死刑适用研究报告。这项研究由美国联邦司法部委托詹姆斯教授组织开展，是美国对死刑进行的最完整的一次统计研究。前面讲到美国和日本的两个错案，还有去年6月12日宣告无罪的澳大利亚琳蒂谋杀案（即著名的“暗夜哭声案”），琳蒂于1981年被控犯谋杀罪并被判处终身监禁，历经31年才被平反昭雪。这些案件，在当时都认为没有问题，但随着时间的推移，或者是真凶归案，或者是科技进步，冤假错案才得以纠正。可以看到，错案不只是中国才有，古今中外都有发生，最重要的还是要研究如何能够有效预防、一旦发现能够及时纠正。我们的观念中常有“不冤枉一个好人，不放过一个坏人”的认识，但要有效防范冤假错案，做到“不冤枉一个好人”，让无辜者获得保护，那就有可能会“放过”一些坏人，这种制度风险是客观存在的，在这个问题上社会各方面都要有心理准备，这也是维护刑事司法公正、防范冤假错案必须要付出的代价。三是及时把真相告诉老百姓。消除疑虑最好的办法就是公开。许多案件是否确为错案姑且不论，但由于长期拖延，真相迟迟不公布，让法院极为被动，最终结果无论如何都难以赢得信任。在信息技术高速发展的今天，刑事审判要适应时代要求，注重司法全过程的公开，只要不涉及国家秘密、审判秘密、个人隐私以及重大商业秘密，就应当及时主动公布真相，让人民群众用心中的那杆秤去衡量和评判。要在坚持依法独立公正审判的基础上，广泛听取各界意见和建议，积极争取人大代表、政协委员以及新闻媒体的理解支持，充分重视专家学者的积极作用，一些重大、疑难、争议较大案件的审判，可以考虑组织人大代表、政协委员、律师代表、媒体代表、基层群众代表组成观审团旁听观审，并以适当方式听取他们对案件处理的意见；可以组织专家学者进行研究论证、提供咨询意见。总之，我们要积极主动与社会各界携起手来，共同为守住公正司法底线创造宽松、理性的环境。 第七，充分依靠党的领导切实做好防范冤假错案的工作。我们的司法工作，是党领导下的人民司法工作，党的领导是做好司法审判工作重要的政治保障。做好司法审判工作包括防范冤假错案，靠法院一家单打独斗是行不通的，最为重要的是在党的坚强领导下，会同公安、检察等专门机关，贯彻落实好分工负责、互相配合、互相制约的原则，共同履行法律职责，共同守住法律底线，共同防范冤假错案。做好基础工作对防范冤假错案十分重要，这就是侦查工作，基础不牢、地动山摇，大厦决不可建在沙滩之上。对公检法三机关而言，加强配合是必要的，这有利于形成工作合力、发挥制度优势提高刑事诉讼的整体质量和水平，但更重要的还是要加强互相制约，任何形式的联合办案都有可能埋下冤假错案的祸根，必须要坚决摒弃，任何程度的迁就、照顾都有可能酿成大错，造成不可挽回的损失，必须坚决杜绝。既然当了法官，我们就要有一点这样的铁面无私的思想境界。历史终将证明，我们这样做，是有利于捍卫党的事业，保护人民利益，维护司法权威，促进社会发展进步的。总之，我们要在党的领导下，与其他专门机关独立负责、协调一致地开展工作，搞好防范冤假错案的“全流域治理”，各自发挥好在防范冤假错案这个系统工程中的作用。公安、检察机关在前些年卓有成效工作的基础上，强调认真贯彻实施修改后的刑事诉讼法，这必将进一步提高侦查、起诉的质量和水平，进而为真正防住冤假错案提供重要基础。刑事审判作为刑事诉讼的中心环节，必须坚决守住防范冤假错案的底线，用依法独立公正的审判把好最后一道关，切实维护司法公正。”仅希望法庭按照最高人民法院的新要求公正判决黄鹂一案，考虑到其可能完全的冤枉的，就是说黄鹂应当是无罪的，请求法庭立即对其变更强制措施改为取保候审。 一审辩护人：迟夙生
2013年5月30日 |
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