按：关于非吸一节的辩词，任何人（特别是辩护律师）可以参考采用。但现实中，有司甚至很多律师都没有好好去研究非吸这个罪名。他们的做法实际上是把非法吸收公众存款罪当做非法吸收资金罪在用。实际的非吸罪名并非那么回事！

吴某银被控非法吸收公众存款罪、诈骗罪

一审辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

受被告人吴某银委托及浙江稠州律师事务所指派，我们担任被告人吴某银的辩护人。现就本案的审理，发表如下辩护意见，供合议庭参考并请采纳。

一、本案存在严重的程序违法情形

本案侦查机关于2016年11月2日立案，2020年11月25日移送起诉，2020年12月25日退查，2021年1月25日第二次移送起诉。2021年2月25日向法院起诉。显然，本案存在严重的程序违法。

二、实体上，辩护人根据卷宗中的银行流水统计，从吴某银一方汇入方某一方的资金已达222568440元。该还款的数据完全能够覆盖从方某一方汇向吴某银一方的资金

姑且不论吴某银是否构成犯罪，至少方某与吴某银之间到底发生多少金额的钱款借贷，这个基本的事实是要查清楚的。而这个事实的认定，参照审理民间借贷纠纷案件，必须查明有借款的合意，有钱款的实际交付这个履行依据。结合本案，必须查明由方某一方进入吴某银一方的实际的钱款金额。既然民事案件都要如此查明，作为对证据要求更高的刑事案件，对所谓被害人方某一方实际钱款的交付依据的审查更要严格。因为刑事案件的证据要达到确实充分，排除一切合理怀疑。

根据起诉书显示，吴某银一方通过银行账户转账方式支付给方某一方的钱款金额有164695555元（一亿六千四百六十九万五千五百五十五元）。但事实上，辩方根据卷中的现有的银行流水明细，辩方经过统计，从吴某银一方汇入方某一方的资金有222568440元（两亿两千两百五十六万八千四百四十元）。这当中还不包括方某一方从吴某银处以现金方式拿走的钱款。所以，庭审中被告人吴某银辩解“其向方某一方所借的款项，都已经连本带利的归还清楚”是符合客观事实的，至少也不能排除合理怀疑。

另外，侦查机关提供的从银行调取的流水中可以看出，2011年10月24日，2011年11月2日由某某水钻分别汇付给义乌市敦品饰品配件商行的1200万元和1000万元共计2200万元并不能认定是方某借给吴某银的。因为从公安机关调取的银行流水中存在八十多笔汇给义乌市敦品饰品配件商行的转账，显然该等汇给义乌市敦品饰品配件商行的款项与吴某银是毫无关系的。

据此，经过公安机关四、五年的侦查，本案在消耗了大量司法资源的今天，方某一方向吴某银一方所交付的钱款，还是没有查清楚。辩护人认为，本案方某到底和吴某银发生了多少金额的民间借贷，必须查清楚。现有的证据甚至连在民事诉讼中都过不了关的，更何况我们现在是刑事法庭，对证据的要求更高，要排除一切合理的怀疑。

三、本案吴某银不构成非法吸收公众存款罪

首先，公安机关并没有对吴某银涉嫌非法吸收公众存款罪进行立案。没有立案，就没有指控，这是常识。据此，案件中有关指控吴某银涉嫌构成非法吸收公众存款罪的证据都是非法证据，不具有合法性，应予以排除，不能作为吴某银非法吸收公众存款罪的定案依据。法院就应当判处被告人吴某银非法吸收公众存款罪这个罪不构成。

其次，吴某银的行为也不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

根据刑法第176条的规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。它保护的法益是银行等金融机构的利益。这个非法吸收公众存款罪有一个使用存款的目的，就是行为人你必须要把吸收来的“存款”用于资金放贷或者炒股等金融业务。如果是把吸收来的资金用于正常的生产经营活动，那就不算非法吸收公众存款罪。刑法为什么不叫它是非法吸收公众资金罪，通俗点说，就是因为存、贷款这个业务只能由银行等金融机构能干，你不能去抢人家银行这些金融机构的生意。本案中即便吴某银吸收了很多公众的存款，但他不是将这些款项用于去做放贷或者炒股等金融业务，而是拿去生产经营，用于白糖等的经营，那么这时候就不应该是非法吸收公众存款了，这叫“融资”。但很遗憾，在司法实践中，这种民间融资只要达到一定的人数或者金额，就把它简单地作为非法吸收公众存款罪处理。这个司法现实是值得质疑的，也是值得法律人去共同改变的。

（一）吴某银的行为不符合非法吸收公众存款罪的主观要件

非法吸收公众存款罪主观方面只能由直接故意构成，并且具有非法牟利的目的。

本案中吴某银主观上并没有非法吸收公众存款的直接故意，更没有侵犯国家金融管理制度的动机和牟取非法利益的目的。

正如起诉书所指控的，吴某银以公司周转需要，向他人借款。借款的用途不是吸收存款，发放贷款或者用于炒股等其他金融业务，而是用于公司的生产经营。

因此，吴某银主观上没有非法吸收公众存款的直接故意，更没有侵犯国家金融管理制度的动机和牟取非法利益的目的，吴某银的行为不符合非法吸收公众存款罪的主观要件。

（二）吴某银的行为不符合非法吸收公众存款罪的客观要件

非法吸收公众存款罪客观方面表现为非法向社会公开吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。依据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，要构成本罪，客观上必须同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性的四个特征要件，而且这四个特征要件，缺一不可。

1、被告人吴某银供述，其与方某系朋友关系。

2、方某在其询问笔录中也认可其与吴某银系朋友关系。

据此，吴某银与方某系朋友之间的借款，属于特定对象之间的借款。也就是说，方某系吴某银特定的借款对象，吴某银向方某借款，属于是向特定的对象借款而不属于向不特定的对象借款。借款时也是“一对一”的借款。

3、吴某银借款的目的是用于生产经营，其所借的款项并非用于从事金融放贷。没有将融资所得的借款用于资本、货币经营等金融业务。

据此，吴某银的行为并不符合非法吸收公众存款罪的客观要件。

（三）吴某银的行为不符合非法吸收公众存款罪的客体要件

设立非法吸收公众存款罪的目的是禁止将从民间获得的资金，进行资金放贷，从事资本、金融业务，从而扰乱金融秩序。非法吸收公众的“存款”，按照通常的理解，存款作为一种金融业务，具有特定的经济含义，它是指存款人在其金融机构账户上存入货币资金。金融机构吸收存款的目的是用于货币资本的经营。因此，非法吸收公众存款罪中行为人“集资”的目的是将所吸收的集资款用于货币资金的经营即用于金融资金业务的放贷。也就是说从被集资者那里低息吸入资金后，再由行为人将这些吸收的资金再以高息贷出，以赚取利息差。

根据刑法学教材中的观点强调：“行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，一般不以本罪论处，只有将公众存款用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能以本罪论处。”“行为人将吸收的公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，不以本罪论处。”“只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币、资本经营时，才能认定为扰乱金融秩序”。

但在本案当中，被告人吴某银集资所得的款项并没有用于货币资金的经营。吴某银的行为本身并没有扰乱到义乌的金融秩序。而且控方也没有向法庭提供证据证明义乌的金融秩序被吴某银的集资行为扰乱了的事实。

因此，吴某银的行为不符合非法吸收公众存款罪的客体要件。

（四）认定一个人的行为是否构成犯罪，既不能主观定罪也不能客观定罪。只有做到主客观相统一，才不会办错案

首先，吴某银没有犯罪的主观故意。吴某银没有要去实施非法吸收公众存款，然后再将所吸收的存款用于放贷的主观故意。

其次，吴某银没有实施犯罪行为。吴某银的行为如果包含“一吸一放”，这才有可能构成非法吸收公众存款罪。只有吸收资金的行为，没有把吸收来的资金用于放贷的行为，是不会扰乱到金融秩序的，不构成非法吸收公众存款罪。如果仅凭融资借款行为而不管所借得的款项用于正常的生产经营，就认定吴某银的行为构成犯罪，这是非常武断的，也是极其错误的。

（五）吴某银向郑某等38人吸收存款八千余万元的行为虽然在2016年已经被义乌法院评价为非法吸收公众存款罪，现在又以漏下方某的借款为由重新追究吴某银的非法吸收公众存款罪的刑事责任，该指控不能成立

首先，非法吸收公众存款罪是一个集合犯。加上前案认定的吴某银以民间借贷方式向郑某等38人借款（吸收资金），这当中，单独的任何一次吸收资金的行为，都是合法的民事法律行为，是一个民间借贷的法律关系。也就是说当初指控吴某银向郑某等38人吸收资金的行为，是向38个人独立借款的行为，单独一起并不构成非法吸收公众存款罪或者非法吸收公众存款的行为，而是数个非法吸收公众存款行为的集合（向38人借款的这个集合体），才能认定为犯罪行为且应当做一罪处理。

其次，基于2016年义乌法院已经对吴某银向郑某等38人借款判定为非法吸收公众存款罪的事实，作为对行为不能重复评价的法理，吴某银向郑某等38人的借款行为已经作出有罪判决的情况下，不能再把这些借款行为作为一个参照物供本案的方某进行指控吴某银非法吸收公众存款罪的。本案只能对前案的向38人借款的行为进行忽略不计，也就是说本案吴某银向前案郑某等38人的借款已经被评价为犯罪，已经翻篇。本案只能认定吴某银只有向方某一人进行融资的借款行为，该单独向方某借款行为本身并不构成非法吸收公众存款的犯罪。

综上，不能把之前前案已经判掉的向郑某等38人借款的行为跟本案一起来重新评价。本案指控吴某银向方某借款的行为，不能认定为向不特定多数人的公众借款（人数应30人以上才能认定为社会不特定的多数人，而本案只向方某一人借款）。另外结合方某与吴某银系朋友关系的事实，方某这个借款对象也不符合社会不特定对象的范畴。本案单独向方某借款的行为，无论如何也不能认定为非法吸收公众存款的犯罪行为。恳请合议庭驳回对非法吸收公众存款罪的指控。

四、本案吴某银不构成诈骗罪

诈骗罪的行为结构是：行为人实施欺诈行为---对方产生认识错误---基于错误认识处分财物----取得财物----被害人遭受财产损失。也就是说，一个完整的诈骗行为有五个阶段：欺骗行为、陷入认识错误、做出处分、取得财产和造成财产损失。上述五个阶段都有因果关系。如果缺乏任何一个环节，都将导致不构成诈骗罪。

另外，对于吴某银实施的所谓的“诈骗事实”，被害人方某认为吴某银的诈骗事实与公诉机关“认定”的诈骗事实，不相同。根据在案证据2500万的《借条》和1800万的《收条》这两份书证能够证明方某的陈述与客观事实不符。而根据方某的陈述内容，能够证明起诉书指控的诈骗的事实与方某的“被害人陈述”又是不相符的（对于该节论述，详见质证意见第3项）。据此，根据被害人陈述的所谓“事实”与起诉书所指控的“事实”这两个“事实”的不一致，就可以得出本案显然不构成诈骗罪结论。

根据公诉机关的指控，本案属于借款型诈骗。对于借款型诈骗，证据上的要求更加高。

（一）吴某银向方某借款案涉的4300万元款项时，并没有向出借人方某实施“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，并没有向方某提供所谓的虚假材料。吴某银向方某借款4300万元时，并没有非法占有该4300万元借款的目的

1、吴某银借款时并没有非法占有的目的。根据方某的陈述“2011年8、9月份的时候，吴某银就向我提供了其收购广西华盛双露糖业、广西来宾东糖凤凰有限公司股权的相关材料，跟我说他已经向广西那边收购了这两家公司的股权，告诉我让我放心好了。”假设方某的该陈述属实，那么能够证明吴某银2012年1月份和3月份借款4300万元时，并没有向方某虚构事实、隐瞒真相。并没有向方某提供所谓的虚假材料。因为2011年8、9月份，吴某银并没有向方某借过款项。而且2011年8、9月份提供这些相关材料的目的是让方某放心，吴某银会归还方某的借款的，就是说方某的债权是安全的。基于此，让债权人相信债务人有履行债务的能力，这个也不是刑法意义上的诈骗。

2、方某陈述“这2500万元是在2012年1月份的时候，吴某银说他需要大量资金用于白糖生意周转，让我借款给他，1800万元的是2012年的3、4月份的样子，他又说资金周转困难，让我继续借款1800万元给他。”据此，说明指控的所谓的诈骗的4300万元的资金性质就是一个普通的借款。吴某银借款4300万元时并没有向方某虚构事实、隐瞒真相。没有向方某提供虚假的材料。借款的理由就是资金周转困难。即便借款中有一部分没有拿去购买白糖，改变借款的用途，这也仅仅属于民事欺诈而非刑事诈骗。

3、公诉人在发表公诉意见时说：吴某银存在“拆东墙补西墙”的情形，其资金链势必断裂，进而可以推定“吴某银有非法占有的目的”。辩护人认为，法院仅凭公诉人的该推定的论述，就可以认定本案不构成诈骗罪。公诉人庭上说的意见应当根据起诉书来，如果变更了起诉书的内容，依照法律规定是需要休庭的，然后要书面变更起诉书内容的。另外，“拆东墙补西墙”的指控并没有出现在起诉书当中，也没有这方面的证据材料来支撑。另外，辩护人想要表达的是，作为民营企业家而言，企业从金融机构获取贷款比较难，企业拆借资金属于正常现象，拆东墙补西墙也比较普遍。你不能说人家有拆东墙补西墙的现象，就推定人家有非法占有的目的，这个逻辑跳跃的幅度也太大了。更何况在案证据并没有证明吴某银存在所谓的“拆东墙补西墙”的事实。辩护人猜测，公诉人所讲的“拆东墙补西墙”在民法上所表达的可能就是“接新债还旧债”。而即便存在接新还旧，这个行为也是合法的行为。向银行贷款的“贷新还旧”都合法啊！更何况是公民之间的借贷呢！

（二）出借人方某也没有陷入认识错误。

客观上，吴某银也的的确确是在经营糖业的业务，所借款项也是用于公司的资金周转之用。

（三）方某并不是基于2011年8、9月份提供的材料而错误作出财产处分的。

方某出借给吴某银4300万元并非因为吴某银向其提供了虚假的材料。因为2012年1月份、3月份借款4300万元的时候吴某银并没有向其提供材料。方某向吴某银借款，并非他基于认识错误而实施出借行为的。根据2500万元的《借条》和1800万元的《收条》这两份书证，借款的用途也已经非常明确。并非向被害人陈述的借款用于购买股份。

（四）取得财产方面及是否造成方某财产损失方面

2012年1月9日，吴某银虽然从方某处借款1000万（400万+600万=1000万），2012年1月11日借到400万元（250万+150万=400万），2012年1月19日借到1100万，合计2500万元。吴某银借得该款后，分别于2012年2月17日归还了500万元、2012年2月20日归还了200万元、2012年2月24日归还了300万元、2012年2月24日归还了200万元、2012年3月6日归还了132000元，合计归还了12132000元。

基于吴某银良好的还款信用，2012年3月9日，方某又出借了800万元，2012年3月13日又出借了1000万元，合计1800万元。吴某银在借到该款项后，于2012年4月9日归还了2711000元、2012年4月23日归还了500万元、2012年4月24日归还了500万元、2012年5月17日归还了200万元、2012年5月18日归还了200万元、2012年5月30日归还了300万元、2012年6月4日归还了110万元、2012年6月4日归还了40万元、2012年6月5日归还了150万元、2012年6月8日归还了493000元、2012年9月14日归还了300万元、2012年9月19日归还了200万元、2012年9月21日归还了200万元、2012年10月12日归还了9万元、2012年10月12日归还了450万元、2012年10月12日归还了200万元、2012年11月27日归还了100万元，合计归还了借款37794000元。

辩护人认为，从吴某银2012年1月份、3月份借得4300万元之后的一系列的归还借款的行为，足可以说明吴某银并不存在非法占有4300万元借款的主观故意。

据此，被告人吴某银借到案涉的4300万元借款之后，已经分22次向出借人方某归还了49926000元。吴某银借到4300万元之后，向方某归还了49926000元的款项。显然，这借款之后的一系列的还款行为，完全能够证明吴某银对于借款，没有非法占有的目的。在客观上，吴某银也根本就没有给所谓的被害人方某造成分文的财产损失。

根据常识，诈骗罪是一种财产犯罪，如果被害人没有遭受财产损失，自然就构不成诈骗罪。

五、对于非法占有目的，辩护人再强调一下，对于陌生人之间诈骗的情形，行为人一旦取得了财物便与被害人切断了联系，具有非常明显的非法占有目的。但是在熟人之间诈骗的场合，非法占有目的表现不是很明显。要想认定非法占有目的，一要看行为人是否有逃避偿还财物的行为；二要看被骗人能否通过民事途径进行救济，这两个要件缺一不可

本案中，基于方某与吴某银是朋友关系，属于熟人之间的借款。吴某银在借得4300万元之后，并没有与所谓的被害人切断联系。“被骗人”能否通过民事途径进行救济？当然可以！吴某银向债权人出具了债权凭证，方某又有4300万元款项的实际交付依据，如果方某向义乌法院提起民事诉讼，民事救济完全没有问题。而且更要紧的是本案根本就不需要被骗人方某通过民事途径进行救济。因为吴某银借到4300万元借款之后，已经分22次向方某归还了49926000元的款项。据此，本案甚至连民事欺诈都算不上。

六、任何犯罪的成立均要求行为对法益造成了侵害，没有法益侵害就不可能有犯罪，本案没有法益侵害

本案中，公诉机关指控吴某银向方某“诈骗”了4300万元，但在案证据能够证明吴某银借得该4300万元借款后，已经分22次向方某归还了4992.6万元款项。如果2012年1月份和2012年3月份的这4300万借款，是吴某银以非法占有为目的的诈骗，那吴某银应该直接占有该等借款才对啊？还要去归还干嘛呀？！天底下有这样傻帽的诈骗犯吗？！吴某银向方某的该借款行为，是不可能造成方某的财产损失的，事实上也并没有造成方某的财产损失。吴某银的行为根本就不具备诈骗罪成立的结果要件。

综上所述，辩护人认为本案公诉机关指控吴某银遗漏非法吸收公众存款罪并以漏罪追究其非法吸收公众存款罪，事实不清且与法不符。吴某银单独的向方某一个人借款，是永远不会构成非法吸收公众存款罪的，更何况吴某银向作为朋友的方某借款也不能认定为向不特定的公众借款。据此，恳请合议庭判决吴某银不构成非法吸收公众存款罪。至于诈骗罪，根据控方的证据及庭审调查的事实，已经证明吴某银在向方某借款4300万元的时候并没有向方某提供所谓的虚假材料。诈骗罪当中的欺骗行为的实质是使他人产生处分财产的认识错误，而不是任何意义上的欺骗行为。借款型诈骗中的欺骗行为，最主要的就是隐瞒借款人“内心里没有归还借款的想法”，其行为模式结合本案应该是吴某银隐瞒其“内心没有归还借款的想法”却向方某说自己会归还借款，使对方信以为真然后将款项出借给吴某银，然后吴某银携款潜逃等拒不归还才可能构成借款型诈骗。而本案中吴某银借4300万元时的内心“并没有不归还的想法”，事实上借到4300万元款项之后，吴某银一直在归还借款，分22次归还了4992.6万元款项。尊敬的合议庭，犯罪的本质是侵害法益。没有侵害法益的行为，就不可能是犯罪。本案要想把吴某银向方某借款4300万元定为诈骗罪，必须要有侵害方某财产所有权的结果。但本案中吴某银一直在向方某归还借款，根本就没有侵害到方某4300万元借款的法益。在司法实务中，如果行为人本人没有偿还能力，实际上也没有承担还款责任，在借钱的时候就具有非法占有的目的，可能会被推定具有非法占有的目的。也就是说你借钱不还，才有可能构成借款型诈骗。结合吴某银向方某借得4300万元款项之后，一直在履行归还借款义务的事实，对于公诉机关指控吴某银的诈骗罪，也恳请合议庭判决无罪。

此致

义乌市人民法院

辩护人：浙江稠州律师事务所

陶旭明律师、胡光明律师

2021年3月23日