按语：该案经过辩护律师的较真辩护，检察机关依法作出了不起诉的决定。本辩护律师的每份辩护词都是花大把时间和精力去成就的。但欢迎同行copy!拿走，不谢！

蒋某宏涉嫌诈骗罪一案

审查起诉阶段

律师意见书

义乌市人民检察院暨承办该案的金检察官：

受蒋某宏委托及浙江稠州律师事务所指派，我们担任蒋某宏的辩护人。虽然蒋某宏本人在2020年11月4日在公安侦查阶段签署了认罪认罚承诺书，但是辩护人认为，蒋某宏的行为不构成诈骗罪。恳请贵院在审查起诉阶段依法对蒋某宏作出不起诉的决定。具体理由如下：

根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。可见，认罪认罚的前提是犯罪事实清楚，证据确实、充分，不能因为被告人自己认罪而降低证明标准。基于此，为协助检察机关正确办理本案，虽然被告人蒋某宏自己认罪认罚，但是作为他的辩护律师，我们还是要向检察机关提出我们自己对这个案件的真实看法。

一、关于定罪部分，蒋某宏的行为不构成诈骗罪

诈骗行为的过程是：行为人产生非法占有目的---行为人采用欺骗手段取得财产---行为人逃避返还骗取的财产。如果认定的事实中只有合同纠纷的事实要素，而不具有产生非法占有目的、采用欺骗手段取得财产、逃避返还骗取的财产等要素，则不能定性为诈骗。

（一）蒋某宏主观上没有非法占有义乌市某某电子公司（朱某某或他人）一只苹果手机的目的

1、蒋某宏所占有的手机，具有合同的基础，是合法占有。也就是说，蒋某宏取得财物（手机）的行为，并不是通过欺骗取得。而是基于合同关系而取得。而基于合同关系取得财物、占有他人的财物，这显然不属于非法占有。蒋某宏完全是一个合法占有他人的手机的民事法律行为。

在蒋某宏向出租人提供的《租赁申请表》中的身份信息及爸爸妈妈还有两位朋友的电话信息均是客观真实的。蒋某宏与义乌市某某电子公司签订的《手机租赁合同》也系合同当事人双方真实的意思表示。蒋某宏留存的身份信息、联系电话等也都是真实的。蒋某宏在租得手机之后，起初严格地按照合同的约定履行了支付十几期的租金及折旧费用的合同义务，其从未携物或携款隐匿潜逃。合同约定的期限内虽有一段时间（约一个星期）未按照合同约定支付租金和折旧费用，但在朱某某根据蒋某宏在《租赁申请表》中提供的父母的电话号码与之联系后，即由蒋某宏的妈妈将余款交给蒋某宏，由蒋某宏于2020年9月30日向出租方（朱某某）付清了7330元欠款。这比合同约定的最后履行期限2020年10月9日提早了十天。

根据《民法典》第458条规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。因此，蒋某宏占有手机的行为，不是非法占有，而是合法占有，是有权占有。

据此，蒋某宏是根据合同取得案涉手机的，其占有手机是具有合同基础的，根据合同取得的手机并不属于非法占有。故蒋某宏犯诈骗罪的前提都不存在，其不可能构成诈骗罪。

2、蒋某宏取得手机后，即便将手机转让他人，该转让行为属于效力待定的民事法律行为，完全不属于诈骗行为。

虽然蒋某宏取得手机之后，将手机转售给他人。蒋某宏此时的行为属于民法上的“买卖中的无权处分”。蒋某宏与买受人之间关于手机买卖合同的债权效力，并不受“无权处分”这一事实的影响。此时蒋某宏将手机出卖给第三人并向第三人交付手机的该行为属于效力待定。在所有权人朱某某追认情况下，该行为属于有权处分的行为。若蒋某宏事后取得手机的所有权，该行为也属于有权处分的行为。

结合蒋某宏取得手机后，其并没有隐匿潜逃，而是一直依据双方的合同继续支付手机租金及折旧费用。当中虽有几期未按时支付租金及折旧费，但这仅仅属于民事上的违约。而且在朱某某向其家长催讨之后蒋某宏就在合同期限内提早十天付清了所有的余款。在付清所有的款项之时，蒋某宏就已经取得了该手机的完整的所有权。蒋某宏的这个事后取得手机所有权的情况能够覆盖其当初处置该手机时的手机权利上的瑕疵。也就是说在2020年9月30日付清该手机款的同时，蒋某宏当初将手机转让给他人的行为完全是一个合法的无任何瑕疵的民事法律行为。

即便我们引用侦查机关的逻辑：你蒋某宏向朱某某租得手机后，将手机转售他人，该行为属于“诈骗”。其实该观点也是明显错误的。我们再根据民法典的规定来分析一下：

依据《民法典》第148条关于相对人欺诈的规定，“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。根据该法条规定，采用欺诈的手段获取财物，也属于采用虚构事实、隐瞒真相的方法获取财物，但是这种行为应当受民法调整而不是作为诈骗罪予以刑事追究。而且在这里只有受欺诈人享有撤销权。而本案中，首先，朱某某不关心手机你蒋某宏拿去干嘛用，他只要能够按时收到蒋某宏支付手机租金及折旧费用就行。其次，朱某某在知道蒋某宏取得手机并不是蒋某宏自己使用而是转售给他人之后，其作为受欺诈的人，朱某某他并没有行使撤销权要蒋某宏从他人处拿回手机，而是直接联系蒋某宏及其父母，让他们付清了余款。民事欺诈行为并非民事违法行为。在受欺诈人未在法定期限内请求法院或者仲裁机构撤销的情况下，民事欺诈仍然应当认定为合法行为。据此，即便是朱某某受欺诈向蒋某宏交付手机，在朱某某未行使撤销权的情况下，蒋某宏占有手机仍然是“合法占有”而非“非法占有”。更何况本案中朱某某事实上并没有受到蒋某宏的欺诈。蒋某宏的租手机行为及转售手机行为也不是欺诈行为，而是合法的民事法律行为。

另外，根据《民法典》第500条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。对于这类行为，能够适用缔约过失责任处理的，也不应定性为诈骗罪。对于能够采用民法方法进行救济的，都不应当纳入诈骗罪的范畴。

基于此，本案中蒋某宏即便将手机转让给他人，这仍然属于合法有效的民事法律行为。该行为根本就不属于诈骗行为甚至连民事上的欺诈都不构成。

3、朱某某的经营行为的模式类似于手机所有权保留的分期付款买卖的行为。

根据《手机租赁合同》约定的内容来分析，朱某某设计的该交易行为的模式类似于所有权保留的分期付款的买卖行为。保留所有权买卖，是指在买卖合同中，当事人约定买受人占有标的物的同时，出卖人保留标的物的所有权，待合同约定的特定条件成就是，买受人取得所有权的买卖形式。根据民法的规定，出卖人所保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

结合本案，朱某某将手机交付给蒋某宏，约定在蒋某宏付清全款之前，手机所有权仍然归朱某某。在蒋某宏付清手机租金及折旧费之前，其将该手机转让给第三人且向第三人交付。此时，由于朱某某保留所有权未经登记，第三人可以取得该手机的所有权。据此，蒋某宏将该手机转让他人的行为也是符合民法规定的，是一个民事法上合法的行为，绝对不可能构成刑事犯罪。

4、朱某某的经营行为模式又类似于融资租赁合同。

根据《手机租赁合同》约定的内容看，该交易行为的模式又类似于融资租赁合同。融资租赁合同的本质是“以租赁之名，行融资之实”，即出租人根据承租人的选择向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。由于承租人的擅自处分，可能导致租赁物被第三人善意取得，故承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的，出租人有权解除融资租赁合同。据此，该合同仍然是合法有效的合同，不可能构成刑事上的犯罪。

综上所述，蒋某宏没有非法占有手机的目的。蒋某宏取得案涉的那只手机，都属于民法调整的范畴，不可能也无须动用刑事法律去规制。

（二）蒋某宏没有通过欺骗方式取得手机

如前所述，蒋某宏取得手机，是有合同基础的。其从朱某某处取得手机并没有违背权利人朱某某的真实意思。另外，蒋某宏取得手机之后对手机的处分行为，均属于民法调整的民事法律行为。而且，根据朱某某的交易模式，作为手机的权利人，其关心的仅仅是能够根据《手机租赁合同》取得合同当事人双方约定的押金、租金及折旧费用等。另外，根据陈某东2020年10月16日的笔录记载：“员工问我们说租手机干嘛，我们两个说缺钱，员工说他不管你们手机租去干嘛，把每天的租金打给他就可以了。当时说好手机折旧费每天140元，租金每天80元，总共220元每天，押金1000元。”该记载的内容也足可以证明朱某某的交易模式交易目的就是赚取手机折旧费和租金。至于手机的所有权最终归谁，他并不关心也与他无关，他只要收到合同约定当中的款项（租金及折旧费用）就是了。

判断某一行为是否构成诈骗，关键要看取得财物的行为是不是欺骗行为。如果取得的财物本身不是采用欺骗手段获取的，即使在其他方面有一些欺骗行为，也不能认定为诈骗。

本案中，蒋某宏取得的手机并不是采用欺骗手段获取。而是合同主体双方在自愿、平等、协商一致的基础上磋商签订《手机租赁合同》并根据该合同获取。据此，蒋某宏是没有通过欺骗方式取得手机的事实足可以确认。

即便蒋某宏取得手机之后将手机转售给第三人，如前所述，这个转售行为仍然属于民法调整的民事法律行为，不能动用刑事法律来规制。即便转售行为要认定“欺骗”，该欺骗的程度也达不到诈骗罪所要求达到的犯罪的程度，这仅仅属于民事上的欺诈而已。而民事上的欺诈行为在受欺诈人未行使撤销权之前，该行为仍然是合法有效的民事法律行为。

（三）蒋某宏取得手机之后没有逃避履行返还财产（支付手机折旧费、租金）义务。一行为要构成诈骗罪，其必须有逃避返还骗取财物的行为；行为人未实施逃避返还骗取财物行为的，就不能认定为诈骗罪

在诈骗犯罪中，行为人不仅恶意占有他人财物，还要刻意地逃避返还财物，使当事人之间的法律关系因行为人的恶意逃避行为而遭到根本性破坏，导致被害人一方无法通过民法、行政法的救济途径追回被骗的财物。比如被害人不知道行为人的真实身份，真实住址或者没有主张权利的凭证等等以及行为人（犯罪分子）一旦骗得财物即逃之夭夭等。正因为行为人的这种行为无法用民法、行政法来加以调整，刑法才将其规定为刑事犯罪。

而本案中，蒋某宏于2020年9月10日签订《手机租赁合同》，合同中的蒋某宏的身份信息都是真实的，联系号码也是真实的，所留存的父母的电话号码及朋友的电话号码等信息都是真实的。“被害人”朱某某与蒋某宏本人及其父母的联系也都是畅通的。

另外，合同约定的租期为30天，自2020年9月10日至2020年10月9日。合同第四条第3项约定“若手机失窃，遗失，损坏，转让，转租，典当或转售，乙方需赔偿一台同款新手机或按官方市场价金额赔偿。”第五条第1项约定“若乙方未能归还手机，甲方将对手机进行租转售处理，所交押金将自动转为售机款，乙方需补足剩余售机款（按官方市场价），本协议由此终止。”第十一条禁止转让使用“乙方不得将本手机及配件转让、转租、典当或转售给第三方，并不得做出侵害与本手机及配件有关之权利的行为。若违反者，甲方将有权终止协议，将不归还乙方押金，并要求乙方赔偿一台同款新手机或按官方市场价金额赔偿。”据此，即便蒋某宏将本合同的标的物手机转售给第三方，这也是属于合同当事人一方违反双方合同约定而实施的一个违约行为。蒋某宏将手机转售给第三方，仅仅是违反了合同的约定，应当承担没收押金赔偿损失的违约责任。

合同当事人实施了违反合同约定的违约责任行为，其应承担的是违约责任而非刑事责任。

另外，最重要的一点，在蒋某宏违约未按时支付若干期的折旧费及租金之后，朱某某即联系了蒋某宏的父母。在联系到蒋某宏的父母之后，其父母即让蒋某宏提前于2020年9月30日提早十天支付了剩余的款项。从蒋某宏的这个提早还款的行为，也能够证明蒋某宏占有手机的行为后是没有实施逃避返还财物的行为的。据此，也应当认定蒋某宏不构成诈骗罪。

（四）最高院依法再审改判无罪的张文中案、赵明利案、耿万喜案均表明了司法机关应当严格区分经济纠纷与经济犯罪，严格区分民事责任与刑事责任的鲜明立场。最高院主办的《刑事审判参考》刊登的黄钰诈骗案、黄金章诈骗案等刑事审判指导案例，也明确了诈骗罪与民事欺诈的区分界限。其裁判要旨为：对于能够通过民事法律获得司法救济途径的，就不应当认定为诈骗犯罪。蒋某宏的行为完全不是刑法上的诈骗行为，不应当认定为诈骗犯罪

民事欺诈与诈骗罪应当从三个方面加以界分：一是欺骗内容。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，而诈骗罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。二是欺骗程度。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生认识错误并处分财物的程度，则构成诈骗罪。如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则只是民事欺诈，尚不构成诈骗罪。三是非法占有目的。只有诈骗罪才具有非法占有目的，而民事欺诈没有非法占有目的。结合蒋某宏在本案中的行为，从欺骗的内容来讲，他只是把签订合同时自己使用手机变成了转售手机，这是对手机用途的一个改变，属于民事欺诈。从欺骗程度来讲，蒋某宏的行为并没有让朱某某产生错误的认识而处分手机。朱某某甚至不关心手机拿去到底干嘛用，只要能按时收到蒋某宏支付的手机租金及折旧费用就行！另外，最重要的一点，蒋某宏没有非法占有的目的。蒋某宏所留存的身份信息、电话信息等均是真实有效的。在取得手机之后，蒋某宏并没有逃之夭夭，而是按时履行合同义务。支付了十几期的租金及折旧费用。当中虽有几期违约，但仍然在合同期内的2020年9月30日一次性付清了手机的全款（包含过高的违约金）。据此，完全可以认定蒋某宏没有非法占有手机的目的，其行为不是刑法上的诈骗行为，依法不构成诈骗罪。

最高院在赵明利再审一案的判决书中指出：在经济活动中，刑事诈骗与经济纠纷的实质界限在于行为人是否通过虚假事实来骗取他人财物并具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限，本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。因此，对于市场经济中的正常商业纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济，就应当让当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应当动用刑罚这一最后救济手段。最高院的该刑事参考案例中的观点对于正确区分经济纠纷和诈骗犯罪具有重要的意义。对于能够通过民事诉讼方式获得司法救济的，就不应当认定为诈骗犯罪。

最高院在《刑事审判参考》总第122辑中的指导案例第1342号《黄钰诈骗案--如何区分诈骗罪与民事欺诈》指出：如何判断行为人是否具有非法占有的目的？最典型的诈骗案件是针对陌生人的诈骗。在这类案件中，被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦骗得被害人的财物就逃之夭夭，切断与被害人的联系，非法占有目的非常明显。对这类案件的非法占有目的判断，在实践中不会产生争议。但是，在熟人之间，判断行为人骗取财物是否属于诈骗，就要正确判定行为人是否有具有非法占有的目的。我们认为，主要可以从两个方面进行判断：一是看行为人是否有逃避偿还款物的行为。行为人取得财物后即携款（物）逃匿，躲避被害人催债；或者将财物转移、隐匿，拒不返还；或者将财物用于赌博、挥霍等，致使无法返还的，都属于逃避偿还的行为。二是看被骗人能否能够通过民事途径进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则。

2020年12月12日河北高院审判委员会第44次会议讨论通过发布的《河北法院参阅案例》第2号《肖军诈骗再审改判无罪案》指出：犯罪行为不仅应具有刑事违法性，还应具有社会危害性。在刑法上将某种行为认定为违法，必须具备一定严重程度值得处罚的违法性。刑法之所以把诈骗行为规定为犯罪，是因为这种行为严重侵犯他人财产权益，犯罪分子骗取他人财产或者隐匿了身份、住址，或者没有留下被害人主张权利的证据，或者将骗取的财产挥霍、藏匿等，被害人无法通过正常的民事救济途径维护其权益，不采用刑事手段制裁不足以维护正常的社会秩序，一般不宜认定为诈骗罪。

张明楷教授也曾指出：刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。谦抑性原则，是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。即由于刑法的制裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要刑法的保障，刑法便在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚程度。

陈兴良教授在《如何区分民事欺诈与刑事诈骗》一文中指出：在法秩序统一原理的指引下，在处理刑民关系的时候，要看某一行为在民事上是否合法。如果民事上是合法的，则可以排除犯罪的存在。

最高检的张军检察长也指出：刑法作为“后盾法”、“保障法”，必须保持谦抑品格，只有当行为超越了民事、行政法律的“一般违法性”，且违法性达到刑事当罚的程度时，刑法才有介入的必要。

故，根据最高院的裁判要旨及专家学者的观点，诈骗罪是民法、行政法无法调整，被害人通常难以通过民法、行政法途径获得救济的刑事违法行为。对于民法足以调整的民商事纠纷，不宜认定为诈骗犯罪。另外，从私法和公法的角度分析，民法为私法，刑法为公法。根据私法优先的原则，对于能够适用民法调整的行为应当优先适用民法。只有民法不足以调整的行为，刑法才可以介入。本案中蒋某宏与朱某某之间的纠纷在民法能够调整且事实上已经调整、纠纷已经解决的情况下，更不应认定为诈骗犯罪。

综上所述，本案的蒋某宏基于合同基础占有手机且占有手机并没有违背手机权利人朱某某的真实意思，蒋某宏的该占有手机的行为完全是一个合法占有行为。另外蒋某宏占有手机之后并没有实施任何逃避返还财物的行为且事实上也是在合同约定的期限之内提早付清了所有款项，取得手机的完整的所有权。蒋某宏的行为完全不构成诈骗罪，恳请审查起诉机关对蒋某宏作出不起诉的决定。

二、即便检察院仍然认定蒋某宏的行为构成诈骗罪，那么基于蒋某宏的情节显著轻微危害不大的事实，根据刑法第13条之规定，应当认定不构成犯罪

5、蒋某宏系在校大学生，因交友不慎，实施了“租用手机并将手机转售他人”的“违法行为”，对于该行为，假设构成诈骗罪，由于蒋某宏在合同约定的期限之内2020年9月30日提早十天时间向出租人朱某某付清了手机的所有款项，没有造成朱某某的任何的损失，还让朱某某额外取得原超过银行贷款利率四倍的高额的违约金。基于这个事实，蒋某宏的情节也是显著轻微、危害不大的。根据刑法第13条的但书条款，应当认定不构成犯罪。

6、如果蒋某宏的行为构成犯罪，那么在蒋某宏接到公安机关电话传唤之后即到公安机关说明情况。蒋某宏接到口头传唤的电话通知后没有选择逃跑，而是选择到公安机关讲明事实情况，蒋某宏的行为应当认定为自首。根据刑法第67条的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。结合蒋某宏犯罪较轻的事实，对其可以免除处罚。

7、监狱不是好处所，学校才是最好的处所。对于现在正在读大二的学生蒋某宏，学校是他最好的归宿；学生是他最好的身份。我们经常学习的习近平法治思想不也教导并要求我们“落实宽严相济的刑事政策，深化落实认罪认罚从宽制度，坚持少捕慎诉慎押，最大限度减少社会对立面！”

8、检察官应当秉持客观公正的法律义务，您们既是犯罪的追诉者，同时更是无辜者的保护人。本案中的蒋某宏，不当不构成诈骗犯罪，而且更是无辜的。

基于上述事实和理由，辩护人认为本案的蒋某宏没有非法占有的目的，其基于合同取得手机是合法取得财物。即便其将手机转售给他人，该行为在未被朱某某行使撤销权之前仍然是一个合法的民事法律行为，受民法调整。一个行为能够受民法调整就能维护合法权益的，肯定不构成诈骗罪。而且蒋某宏取得手机之后并没有逃避自己的合同义务，当中虽有几笔违约，未按期支付租金及折旧费用，但蒋某宏还是在合同约定的期限之内提早十天时间履行了自己的全部付款义务。蒋某宏的行为没有给朱某某造成任何的损失，该行为更没有社会危害性。恳请检察机关依法把好本案的法律关、事实关，对本案的蒋某宏作出不起诉的决定。

此致

义乌市人民检察院

辩护人：浙江稠州律师事务所

胡光明律师、胡一馨律师

2021年5月8日