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代理词
发布者：本站 发布时间：2015/08/26 18:27:49
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代理词
尊敬的审判长、人民陪审员：
浙江稠州律师事务所接受被告浙江某某公司（下简称浙江某某公司）的委托，指派本人担任其诉讼代理人。现就本案的审理，发表如下代理意见，供合议庭参考采纳。
根据原告此次起诉状中自认的一个事实是：义乌市保兴汽车销售有限公司（下简称保兴公司）作为借款人向原告陈顺生借款1000万元，由浙江某某公司提供担保。但客观事实是：浙江某某公司并没有为保兴公司的借款提供过什么担保，保兴公司有没有向陈顺生借款与浙江某某公司是没有任何法律上的关系的。故，请依法驳回原告的诉讼请求。
一、退一步讲，即便法院认定了该笔借款由浙江某某公司提供担保，但浙江某某公司也已应该免除担保责任。其理由如下：
1、原告陈顺生曾于2008年3月17日以借款人叶荣兴、保证人保兴公司、浙江某某公司为被告向金华市中级人民法院提起诉讼。在该次诉讼中，原告陈顺生明确陈述的事实是“借款人是叶荣兴”。而在这次起诉当中，原告陈顺生却陈述“借款人是保兴公司”了。这当中，只有两种可能性：
（1）、第一种可能性是，借款合同的这个主合同内容发生了变更。从法律上来讲，合同当事人的变更就是合同的变更。本案中，主合同中借款人从“叶荣兴”变更为“保兴公司”，该主合同债务人的变更是主合同变更的一种形式。根据《担保法》第24条的规定，“债权人和债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”结合本案，1000万元的借款人从“叶荣兴”变更为“保兴公司”之后，债权人与债务人之间已经变更了原合同。但他们既未将此事（变更借款人的事情）通知保证人浙江某某公司，也没有取得保证人浙江某某公司的书面同意。因此，根据担保法第24条的规定，保证人浙江某某公司不应对变更后的借款合同承担保证责任。基于此，保证人浙江某某公司应予以免除保证责任。
（2）、第二中可能性是，主合同当事人协议将债务转移给保兴公司。既然借条上载明的“借款人是叶荣兴”以及在第一次向金华中院起诉中的借款人也是叶荣兴的事实，现在又把借款人变成了“保兴公司”，那么就存在了债务人叶荣兴和债权人陈顺生合意，将债务人“叶荣兴”的债务转让给了另外一个债务人“保兴公司”。而对于这个债务转让的事实，保证人浙江某某公司是不知情的。借款人怎么从“叶荣兴”变成了“保兴公司”？这个情况，浙江某某公司是不知道的。根据《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”。因此，保证人浙江某某公司对债务转让后的新的债务，不承担保证责任。基于此，保证人浙江某某公司应予以免除保证责任。
2、被告浙江某某公司在保证合同中约定“在借款人不能履行还款义务时，本公司承担保证责任”，该约定符合《担保法》第17条第一款：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”之规定，浙江某某公司提供的是一般保证。根据该条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”之规定，结合本案，被告浙江某某公司可以拒绝承担保证责任。
二、借款人不管是谁？本起债务已经认定为非法吸收公众存款罪的犯罪事实。故主合同借款合同已经因为犯罪而无效，相应地，作为保证合同的从合同也是无效的。合同无效，就不存在利息及违约金的问题。
三、担保人浙江某某公司是否要承担赔偿责任的唯一前提条件是担保人是否有过错。它适用的是“过错责任原则”。本案中，担保人浙江某某公司没有任何过错，不应承担无效担保的赔偿责任。
根据担保法第五条第二款：“担保合同被认定无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”之规定，确认了无效担保合同的归责原则为“过错责任原则”。所谓过错责任原则，是指行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。无效担保合同的民事责任的性质不属于担保责任，而是属于缔约过失责任。根据担保法及其司法解释的规定，无效担保合同有两种基本情形：一是主合同无效所导致的担保合同无效；二是主合同有效而担保合同自身原因导致的无效。
主合同（借款合同）无效，致使从合同（担保合同）无效，无论主合同的无效应归责于债权人陈顺生还是债务人叶荣兴抑或是后来的保兴公司，也无论无效的后果导致的是返还财物还是赔偿损失，只要担保人浙江某某公司无过错，担保人都不应承担赔偿责任。
担保人的过错，并非指担保人在主合同无效上的过错，而是指担保人明知主合同无效而仍然为其提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或者为主合同的签订作中介等缔约过错。
结合本案，担保人浙江某某公司在看到叶荣兴自身的财产以及在保兴公司提供连带责任保证的情况下，才以一般保证人身份为借款提供担保。故本案没有浙江某某公司明知主合同无效而仍然为其提供担保以及担保人明知主合同无效仍然促使主合同成立或者为主合同的签订作中介等缔约上的过错。基于此，本案中浙江某某公司没有任何过错，也不承担赔偿责任。
四、在原告陈顺生知道叶荣兴被追究刑事责任后，保证期间应当重新计算六个月的保证期间。故原告现在起诉时，担保人浙江某某公司的保证期间已超过六个月的保证期间，依法也不应承担担保责任。
本案约定的保证期间为三个月，由于借条上的借款期限也为三个月，依据担保法司法解释第32条“保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，本案的保证期间为截止在2008年3月19日。在这个期间，原告曾向金华中院起诉，依据《担保法》第25条第二款：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。该法条的规定实际上是承认了保证期间在符合法定事由时可以中断。所谓的“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，其实质是指保证期间的中断准用诉讼时效中断的规定。中断事由结束之日起，保证期间重新起算，保证人仍然在约定的或法定的保证期间内承担保证责任。保证期间本身不是诉讼时效，保证期间的中断只不过是适用了诉讼时效中断的法理，即在保证期间，债权人对债务人（借款人）提起诉讼或仲裁后，保证期间中断事由发生前业已经过的保证期间不再算数（即归于无效或者作废），待中断事由完成后再重新计算六个月。结合本案，在原告陈顺生向金华市中级法院起诉后，法院于2008年7月17日将该案移送义乌市公安局处理，叶荣兴非法吸收公众存款罪在2010年3月11日即已下判。故保证期间在刑事判决生效后即重新开始计算为六个月。故，原告陈顺生2011年4月26日起诉时，担保人浙江某某公司的保证期间早已超过六个月了。基于此，浙江某某公司应予以免除担保责任。
五、退一步讲，若本案中保证人要承担赔偿责任，由于本案中有两个保证人，一个是保兴公司，另外一个是浙江某某公司。浙江某某公司是在保兴公司承担连带责任保证的前提下，才愿意提供一般保证的。若法院以主合同无效，认定两个保证人有过错进而判决担保人（保兴公司、浙江某某公司）承担赔偿责任的话，也要区分两个保证人之间的过错谁大一点？谁小一点？本案中，担保人即便有过错，这个过错程度也是保兴公司大一点的。相应地，保兴公司承担的赔偿责任也要大一点。由于原告放弃保兴公司的赔偿责任，那么浙江某某公司应该在保证人承担赔偿责任的范围内扣除保兴公司应当承担的赔偿份额后再承担自己的赔偿份额。
六、对证据的分析、认定：
1、借条，浙江某某公司对该借条是否真正有履行过，是不清楚的。而且该借条与本案是无关联性的。该借条中的借款人为叶荣兴，而本案原告起诉的是案外人保兴公司为借款人的。而这笔借款人为保兴公司的借款，担保人是不知道的，担保人也不会为保兴公司的借款去提供担保的。
2、汇票及回单，对于该组证据，对其真实性与关联性均有异议。与本案是无关的。
3、对刑事判决书无异议。该判决书认定保兴公司与叶荣兴均构成了刑事犯罪。
4、被告工商登记营业执照及身份证，没有异议。
5、金华中院通知书，对其真实性没有异议。但对关联性有异议。这通知书只能证明浙江某某公司的保证期间在2008年3月17日开始中断了。在中断事由结束后，该六个月的保证期间重新开始计算。原告现在起诉，已超过法定的六个月的保证期间，担保人浙江某某公司依法应予以免除保证责任。
七、程序上讲，由于本案被告浙江某某公司提供的是一般保证，所以其享有先诉抗辩权。根据担保法第17条第二款的规定，原告首先应当起诉借款人。在本案中，原告首先要起诉借款人叶荣兴及连带责任保证人保兴公司。在审判及执行后，不够的，才由一般保证人浙江某某公司来承担补充的责任。另，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十五条：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”之规定，也可以反推出本案原告只起诉一个一般保证的保证人，在程序上是违法的。
综上所述，请依法驳回原告的诉请。
此致
义乌市人民法院 代理人：浙江稠州律师事务所胡光明律师
2011年6月22日
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