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——被告人龚旭飞涉嫌骗取贷款罪一案

一审辩护词

尊敬的审判长、合议庭：

我依法担任被告人龚旭飞的辩护人，对起诉书指控龚旭飞犯骗取贷款罪，持截然相反的观点。辩护人给今天的辩词加了一个题目——不能证明的事实就是不存在的。辩护人认为，龚旭飞的行为不构成骗取贷款罪，应当宣告龚旭飞无罪释放。下面我依据本案的事实和法律，发表如下辩护意见，请法庭参考采纳。

一、刑事案件立案追诉标准只是侦查机关刑事立案的标准，它不等于法院的定罪标准，依法不能单独将其用作法院的判决依据。龚旭飞的行为是否构成骗取贷款罪，仍应根据刑法第175条之一条文的具体内容来确定。

根据最高检、公安部制定的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条规定，以欺骗手段取得贷款数额在一百万元以上的；或者以欺骗手段取得贷款给银行造成直接经济损失数额在二十万元以上的；或者虽未达到上述数额，但多次以欺骗手段取得贷款的；及以其他给银行造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予以立案追诉。也就是说，符合上述情形之一的，公安部门应予以立案追诉，启动刑事侦查程序。但这仅仅是一个公安部门立案的条件和标准。至于最终是否能够认定构成骗取贷款罪，仍然必须将该罪的立案追诉规定同该罪的具体法条内容结合起来进行全面的分析而不能孤立片面地理解立案追诉标准规定（二）第27条的内容。

根据立案追诉标准规定（二）第27条，似乎只要符合上述四种情形之一的，不管是否给银行造成重大损失或具有其他严重情节，都可以定罪。但实际上并非如此。刑法第175条之一明确规定，该罪必须具有给银行造成重大损失或者具有其他严重情节时，才构成犯罪。重大损失的损害结果或者具有其他严重情节的情节存在，是构成骗取贷款罪的必要条件。将该立案追诉规定（二）第27条内容和刑法第175条之一骗取贷款罪的法条内容结合起来看，其基本含义是指若行为人具备立案规定（二）第27条规定的情形之一的，公安机关予以立案追诉，启动立案侦查程序。通过立案侦查，如果发现行为人骗取贷款一百万元以上或者多次以欺骗手段取得贷款，并且给银行造成直接经济损失数额在20万元以上或者虽未给银行造成重大损失，但却具有其他情严重情节的，应当以骗取贷款罪追究其刑事责任。但是，如果经过立案侦查查明行为人仅仅骗取贷款数额在一百万元以上或者行为人多次骗贷，却并未给银行造成实际损失或给银行造成直接损失数额在20万元以下的或者也没有其他严重情节，那么该行为并未给金融管理秩序造成实际危害，因此并未触犯刑法第175条之一的规定，当然不应该以骗取贷款罪定罪处罚。骗取贷款罪属于结果犯或者情节犯，其构成犯罪必须要达到给银行造成重大损失的结果，或者具有其他严重情节。起诉书也认定“情节严重并给银行造成重大损失”，为此辩护人从结果犯和情节犯两个角度作具体的阐述。

二、从结果犯角度讲，本案不具有“重大损失”的后果，控方也未向法庭举证证明有“重大损失”的存在。起诉书所指控的“至今仍有95万元的本金未归还”并非是既成事实的损失。该95万元未履行款并非银行的直接经济损失，控方的证据未达到刑事诉讼证据必须确实、充分的要求，不能证明龚旭飞的行为造成了银行的“重大损失”。

结合本案，龚旭飞2010年6月份在帮助其哥哥龚献申请贷款中，对于龚献借方岳盛之名实施贷款，根据侦查卷的笔录，银行的信贷员吴关森是知情的。而且借名贷款并不影响借款方与贷款方之间的金融借款合同的效力。在贷款活动中，龚旭飞也仅仅是虚构了一份《产品购销合同》。对于虚构这份交易合同，作为贷款方的银行一方也是知情的。该笔245万元贷款并非是银行受到欺骗根据该份《产品购销合同》贷出来的。该份虚构的《产品购销合同》的作用仅仅是为改变贷款用途而设的。而贷款时提供虚假资料及改变贷款用途等行为只应受中国人民银行颁发的《贷款通则》第十一章罚则中第71条、72条的规定来约束。这只是一种违反部门规章的行政违法行为，应受部门规章的行政处罚而不能人为地拔高，直接用刑法来调整违反行政规章的行为。该笔245万元贷款因龚献要求转出支配也不影响金融借款合同的效力。另外，该笔245万元贷款，有保证人吴金华和楼道伟提供连带责任保证；有坐落于义乌市廿三里街道信联街126号和126号后面的房屋及相应土地使用权进行抵押担保并办理了抵押登记手续。该抵押合法有效。作为抵押物的房地产其评估价值是350万元。该抵押物的价值已经远远超过本案所涉数额。人的保证和物的担保都是真实的。因此，对于该笔贷款资金，银行完全是有安全保障的。银行对该抵押物依法拥有处分权，银行完全能够通过实现担保物权的形式优先实现该笔债权，安全地收回该笔贷款。对于所涉该笔贷款的金融借款合同纠纷一案，业经义乌市人民法院于2011年4月19日作出（2011）金义廿三里商初字第85号民事判决书。该判决书已经生效且已经申请强制执行。银行完全能够通过拍卖抵押物行使优先受偿权方式安全地、可预期地、完全地收回该笔贷款。

另外，根据公安部经侦局《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》指出，目前国有独资银行、股份制商业银行实行的贷款五级分类制，商业贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五类，其中后三类称为不良贷款，不良贷款尽管“不良”，但并不一定形成了即成的损失。因此“不良贷款”不等于“经济损失”，也不能将“形成不良贷款数额”等同于“重大经济损失数额”。

本案中，贷款人的95万元债务充其量也只是一个“不良贷款数额”，控方至今也没有向法庭提供证据证明该95万元是抵押物拍卖后不够清偿债务给银行造成了直接经济损失数额为95万元。因此，本案未向银行清偿的95万元并非是被告人龚旭飞给银行造成的直接经济损失。根据银监会2007年7月3日发布实施的《贷款风险分类指引》第五条的规定，损失是指在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。根据银监会关于“损失”的概念，只有在银行穷尽了一切法律程序之后，比如将本案抵押物拍卖掉之后，未能收回的那部分本金才属于“直接经济损失”。本案据辩护人了解，法院尚未对抵押物采取拍卖的强制措施。因此，截止到今天，银行到底有没有损失还不知道，至于有多少直接经济损失？或者直接经济损失是否达到20万元则更加不知道。而且控方也没有向法庭提供证据证明龚旭飞的行为给银行造成了多大的“重大损失”。

综上，本案没有造成“重大损失”的犯罪结果。对于任何一个犯罪构成要件的事实，办案人员只要没有掌握证据，就都应当作出该事实不能成立的判定。因此，该95万元并不能认定为龚旭飞给银行造成的直接经济损失数额。现代法治证据规则，法院只能根据证据来认定案件的事实；对于控方没有证据支持的事实，根本就不能成立。因此，本案也就不具备犯罪构成要件中的客观方面的要件。据此，作为结果犯角度讲，本案并不能构成骗取贷款罪。

三、从情节犯的角度讲，本案没有“其他严重情节”的这个“情节”，被告人龚旭飞也不具备刑法第175条之一明文规定的“其他严重情节”，不符合情节犯的规定。本案也无确实充分的证据证明龚旭飞具备“其他严重情节”，因此不能从情节犯的角度认定龚旭飞构成骗取贷款罪。

在具体的刑法条文中存在着很多以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名成立的要件，决定着对这些行为的定罪。根据通说，我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪，称之为“情节犯”。作为刑法第175条之一对“有其他严重情节”规定的比较抽象，但这不等于在司法活动中就可以随意扩大解释。根据解释的“相当性”原则，“其他严重情节”应与该法条中的“重大损失”的后果标准具有相当性。立法中用“严重”二字作为情节入罪的限定，本身就表明在没有造成损失的情况下，一般是不需要入罪的。

退一步讲，即便通过欺骗手段贷款了245万元巨款，也不能将其认定为情节严重。骗取贷款数额巨大并不能作为“其他严重情节”的认定。

首先，对于贷款金额巨大能否作为“有其他严重情节”进行认定，没有法律及司法解释加以规定。

其次，涉及到人身自由的定罪量刑问题，按照“无罪推定”、“疑罪从无”、“疑点归结于被告”的原则，不应该对刑法第175条之一作扩大化的解释。

再次，骗取贷款罪侵犯的客体是金融秩序和贷款的安全。该罪在于以欺骗手段取得银行等金融机构的贷款，使金融资产运行处于无法收回的风险之中并扰乱正常的金融管理秩序，危及金融安全。从维护金融管理秩序及金融安全的立法本意出发，骗取贷款罪中的“其他严重情节”应当是“足以”危害金融管理秩序和金融安全的情节。本案中贷款人方岳盛贷款时，向工商银行即提供了人保又提供了物保。抵押物的价值有350万元，实物抵押是足额的。银行的贷款资金安全是有保证的。而且在我们义乌的经济生活当中，借款人取得贷款后没有用于贷款合同约定的用途非常普遍。如果龚旭飞的这种行为以犯罪论处，打击面会很大，义乌的企业主，只要有经营性贷款，都有可能成为罪犯。所以，希望法院特别慎重对待对该类行为定罪量刑，作出合理合法公正的法律评价。因此，不应该单以“245万元”的贷款数额作为定罪的标准。

在诉讼程序中，民事诉讼与刑事诉讼对证据的要求不同，对于民事诉讼，它只要求证据证明的案件事实达到“事实清楚”即可。对于双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据时，法院可以依据“高度盖然性”的证明标准对证据进行认定下判决；但在刑事诉讼当中，其对证据的要求更高，必须达到“证据确实、充分、排除一切合理怀疑”的程度。在刑事诉讼中，我们要坚持没有证据就不才在事实的理念才不会办错案。辩护人认为，在本案当中，控方提供的证据并不能证明龚旭飞的行为符合给银行造成了“重大损失”或者龚旭飞的行为属于“其他严重情节”的定罪的程度。

综上所述，辩护人认为龚旭飞虽然在帮助其哥哥龚献申请贷款中虚构了合同，但银行并非根据该虚构合同决定贷款；该虚构合同的作用仅仅是改变了贷款的用途，该行为仅仅属于违反部门规章的行政违法行为，应受到部门规章的规制。龚旭飞的行为造成的后果或者其行为的情节均未达到犯罪的程度，依法不构成犯罪。

此致

辩护人：浙江稠州律师事务所胡光明律师

2014年5月7日

附：1、最高检、公安部制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）；

2、中国人民银行颁发的《贷款通则》；

3、银监会《贷款风险分类指引》；

4、公安部经侦局《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》。

骗取贷款罪不是行为犯而是结果犯或者情节犯

——被告人龚旭飞涉嫌骗取贷款罪一案补充辩护意见

尊敬的审判长、人民陪审员：

根据庭审情况，辩护人在庭审辩护意见的基础上，再补充如下辩护意见，供合议庭参考采纳。

现在，义乌公、检、法三家司法机关有观点认为，骗取贷款罪是行为犯，只要实施了骗取贷款的行为，就构成了骗取贷款罪。这个观点是错误的，而且是危害无穷。

骗取贷款罪不属于行为犯，它是结果犯或者情节犯。

根据全国人大常委会法制工作委员会副主任安建同志在2005年12月24日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次关于《中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）》的说明的会议上指出：“刑法第一百九十三条规定了贷款诈骗罪，对以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为规定了刑事责任。人民银行等部门提出，近来一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗用银行或其他金融机构的贷款，危害金融安全，但要认定骗贷人是否具有“非法占有”贷款的目的很困难。建议规定，只要以欺骗手段取得贷款，情节严重的，就应追究刑事责任。法制工作委员会经同有关部门研究，拟保留“以非法占有为目的”的贷款诈骗罪的规定，并在刑法中增加规定：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，追究刑事责任”。由此可见，骗取贷款罪的立法本意是在刑事司法中，对贷款诈骗罪难以证明“非法占有”的目的缺陷的补救性立法。对于可能具有“非法占有”为目的但缺乏确实、充分的证据予以证明的贷款诈骗行为，转而以骗取贷款罪论处；对于有证据证明没有“非法占有”目的，但给银行造成了重大损失或者具有其他严重情节，给金融管理秩序造成严重危害的骗贷行为，以骗取贷款罪论处。骗取贷款罪客观方面表现为采用欺骗手段取得银行或其他金融机构的贷款，给银行或其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。它包含两个层面的含义，其一，行为人必须采用欺骗手段取得贷款；其二，行为人的行为必须给银行或其他金融机构已经造成了重大损失或者有其他严重情节。以上两条必须同时具备，缺一项就不能构成骗取贷款罪。也就是说，在现行刑法立法背景下，采用欺骗手段取得金融贷款的，只有在已经造成重大损失或者具备其他严重情节的情况下才能构成本罪，否则不能以骗取贷款罪论处。

另外，对于该罪不是行为犯而是结果犯或者情节犯的观点，在刑法的教程上都有明确的表述。刑法之所以规定“只有在已经造成重大损失或者具备其他严重情节”的情况下才构成犯罪，其目的就是为了规定一个明确的客观条件表明行为的社会危害性已经达到了应受刑罚惩罚的程度，从而区分罪与非罪的界限。以一定的损失数额或者其他严重情节作为犯罪成立的条件，也是立法者基于对刑事政策的考虑，其目的是提高犯罪成立的标准，限制国家刑罚权的发动，从而更好地实现刑法的人权保障功能。

对于重大损失的认定，比较简单，即只要行为人采取欺骗手段取得银行贷款并且给银行造成直接经济损失数额在20万元以上的，视为给银行造成了重大损失。

对于其他严重情节的认定，比较复杂，从刑法上的通说认为，有下列情形之一，可视为“其他严重情节”，应当追究行为人的刑事责任：

1、以欺骗手段取得贷款，数额在一百万元以上，并给银行造成重大损失的危险性，使贷款资金陷入巨大的风险中，危及到金融安全；

2、实施多次（3次以上）骗取贷款的行为，并给银行造成重大损失的危险性，使贷款资金陷入巨大的风险中，危及到金融安全；

3、造成恶劣影响的。如导致金融机构信誉在国际市场上产生了负面影响的。

对于其他严重情节的认定，必须要和刑法第175条之一的具体的法条内容结合起来即必须与给银行造成了重大损失或者具备其他严重情节的后果结合起来才能正确认定。否则，如果仅仅根据立案追诉标准（二）规定第27条的内容定罪话，那么骗取贷款罪就成了行为犯。如果是行为犯的话，通过欺骗手段向银行取得贷款100万元就构成了犯罪。但100万元贷款贷出来后，如果银行收回了该100万元的贷款，对银行就根本没有造成损失。没有造成损失，也就没有社会危害性和应受惩罚性，就不应该认定为刑事犯罪。

结合本案，控方若要使其指控成立，必须向法庭提供确实、充分的证据来证明“龚旭飞的行为给银行造成了重大的损失或者龚旭飞的行为具有其他严重情节”的要求。

一、控方并没有向法庭提供证据证明龚旭飞的行为给银行造成了重大损失。

95万元未归还的本金并非是被告人给银行造成的损失。该95万元只不过是工商银行的暂时的“不良贷款数额”。只有在工商银行穷尽一切法律手段对贷款人及担保人的的财产强制执行后仍未得到偿还的那部分资金才是损失。才能将其性质从不良贷款数额认定为直接经济损失。而本案工商银行的债权除了借款人之外，另外还有“人的担保”和“物的担保”。而且该金融借款合同纠纷案件现仍处于抵押物的拍卖过程中。是否有损失，损失数额是多少，都还不能确定。公权力部门现在就启动刑事追诉程序，操之过急！

二、控方没有向法庭提供证据证明龚旭飞的行为属于具备其他严重情节。

如前所述，骗取贷款245万元，虽然数额巨大，但该贷款金额巨大却不能作为具备其他严重情节进行认定。

本案中，虽然贷出来245万元的贷款，但贷款时，借款人除提供保证人连带保证担保外，还提供了物的担保，由抵押人提供了价值350万元的房地产作为抵押物进行担保。该抵押物相比较于未归还的95万元贷款，足以保证银行债权的安全。根本不会危害到金融管理秩序和金融安全，也就是说不可能构成犯罪的客体要件。

三、法律的功能在于指引、评价、预测、教育、强制。如果本案构成犯罪，那么其司法导向就是引导担保人不诚信。

保证人或者抵押人为了避免承担民事上的连带清偿责任，其完全可以承担刑事责任代价来换取免除三分之二的赔偿责任的民事责任。比方说贷款人从银行贷款300万元未还，银行要求拍卖抵押人的房产以清偿借款人的300万元债务。那么抵押人为减轻自己的偿债负担，可以以借款人提供虚假资料进行骗取贷款行为为由，要求追究借款人骗取贷款罪的刑事责任。借款人骗取贷款罪成立后，那么主合同（金融借款合同）无效，从合同（抵押担保合同）也无效。抵押担保人只承担不能清偿部分的三分之一。抵押人最少就省下了200万元的债务。银行损失了200万元的债权。这种行为和后果的发生，才导致银行的重大损失的发生呢！！结合本案，如果各被告人成立骗取贷款罪，那么受损失的恰恰是工商银行。得到巨大利益的恰恰是抵押担保人吴金华和楼道伟。这真是成了先认定犯罪然后才产生损失。这显然是与刑法第175条之一的规定相违背。

尊敬的审判长，合议庭，法院的权威并不是由百分之一百的定罪率来确立的。虽然司法实践中有“公安是做饭的；检察院是送饭的；法院是吃饭的；律师是讨饭的”这么一句自嘲的话，其意思是只要检察院向法院起诉要求追究被告人刑事责任的，法院是照收不误的，不可能下无罪判决。但是辩护人恳请对该类案件慎重考虑，全面的理解刑法第175条之一的规定，理解其立法的背景及立法本意，作出正确的判断。否则，作为国际商贸城的义乌，大多数的企业主，只要有贷款，那么企业主不是在监狱就是在前往监狱的路上。其危害后果非常严重。恳请合议庭对被告人龚旭飞作出无罪判决。

此致

辩护人：浙江稠州律师事务所胡光明律师

2014年5月10日