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对冯某涉嫌诈骗罪一案不应批准逮捕律师意见书
发布者：本站 发布时间：2015/08/22 15:21:15
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对冯某涉嫌诈骗罪一案不应批准逮捕律师意见书
丽水市莲都区人民检察院：
浙江稠州律师事务所依法接受犯罪嫌疑人冯某亲属何某的委托，并得到冯某本人同意，指派本律师担任犯罪嫌疑人冯丽芬涉嫌诈骗罪一案的侦查阶段的辩护人。本律师接受委托后，多次会见了犯罪嫌疑人冯某，了解了基本的案情。嫌疑人冯某自2014年4月10日被莲都区分局执行拘留，现拘留时间已经接近30日。辩护人虽在公安预审阶段依法提交了辩护意见希望莲都区分局能依法撤销本案，但未果。故辩护人预测莲都区分局会依据刑诉法第85条之规定，将本案向贵院提请批准逮捕。辩护人认为，冯某不构成诈骗罪，恳请贵院依法对公安机关的提请批准逮捕书不予批准。为此辩护人根据刑诉法第86条之规定，特向贵院提出如下辩护意见，供贵院在审查批准逮捕过程中参考采纳并请附卷备查。
案件的基本事实：
2012年7月15日，冯某经胡某介绍得知，借款人林丽、吴志健等人需借款350万元用于向银行归还贷款，借款利率为2%，并由李某担保。胡某还向冯某透露，说此350万元归还银行后，银行会很快给借款人林丽、吴志健等贷款500万元，因此所借的350万元也会很快归还的。基于对介绍人、担保人、借款人的信任，冯某就同意把原先放在胡某处的330万元钱，再由胡某垫付20万元，共计350万元以何某的名义出借给借款人林丽、吴志健等人。于是，胡某就从林丽、吴志健、吕伟林和李某处拿到了分别以借款人名义和担保人名义签署的借条一份（该借条即为原告何思源民事诉讼案件的借条）。7月16日，胡某依冯某的指示，将其中的330万元从丽水市佳鑫金属有限公司以本票方式支付给借款人之一的吴志健；另外的20万元从胡某账户转账支付给吴志健。至此，作为出借方的冯某（或者何某）已经切实履行了交付出借款350万元的交付义务。故，冯某（或何某）当然地享有对林丽、吴志健、吕伟林等人的债权并不违法。其在债务人未依约履行还款付息的情况下，有权选择依法向连带责任担保人李某要求承担还款付息的民事责任。其诉讼行为也不存在任何违法和不当。至于胡某于2012年7月16日出具给李某的承诺书（担保免责书），其效力并不及于债权人冯某（或何某）。2012年7月20日，吴志健转账支付丽水市佳鑫金属有限公司的200万元，虽注明用途为还款，但此款并非为冯某（或何某）占有。因此，该200万元并不能作为债务人林丽、吴志健、吕伟林等偿还冯某（或何某）借款的依据。冯某（或何某）享有的债权并没有消灭。据此，也当然不影响何某作为原告在莲都区人民法院起诉李某承担350万元借款的偿还责任的正当性和合法性。
2013年8月17日，丽水市莲都区人民法院作出（2013）丽莲商初字第377号民事裁定书，以“本案因借款人林丽、吴志健可能涉嫌刑事犯罪”为由，将本案移送公安机关侦查。
另据了解，林丽、吴志健涉嫌的罪名为虚开增值税发票罪。
2014年4月10日，犯罪嫌疑人冯某被贵局以涉嫌诈骗罪刑事拘留。
据律师了解，案发原因为：侦查部门认为这个钱是向胡某借的，起诉前伪造变成向冯某的儿子何某借了；借款人曾经于2012年7月20日有200万元归还丽水市佳鑫金属有限公司。而原告却又以350万元为标的额起诉，所以有诈骗嫌疑。另外，已经做出放弃对担保人李某的担保责任却又向李某主张权利，认定这也涉及诈骗犯罪。
律师意见：
侦查部门的这个认定是违背逻辑、法律常识，是错误的。本案系民间借贷纠纷，属于经济纠纷。犯罪嫌疑人冯某不构成诈骗罪。请贵院对莲都区分局的提请批准逮捕书不予批准。具体理由如下：
一、根据刑法的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其最基本的犯罪构成要件为有“以非法占有为目的”的犯罪故意；有采用了“虚构事实，隐瞒真相”的方法实施诈骗的犯罪行为。这是构成诈骗犯罪的关键。
结合本案，犯罪嫌疑人冯某没有向李某去实施诈骗犯罪的主观故意，其所作所为也不是实施诈骗犯罪的行为。
1、冯某主观上不具有诈骗的故意，其更没有与胡某存在诈骗钱财的共同故意。共同犯罪，指各行为人之间必须有共同的犯罪故意，否则不能构成共同犯罪。冯某事前根本没有与胡某达成去向李某处诈骗钱财的主观故意。从此角度讲，冯某根本就不可能与胡某构成共同犯罪。即便胡某自己去实施犯罪，也与犯罪嫌疑人冯某无关。
2、冯某客观上没有实施诈骗的犯罪行为。其更没有与胡某共同实施向李某诈骗钱财的犯罪行为。
故，冯某不构成诈骗罪。公安机关理应根据刑事诉讼法第161条的规定，撤销对冯某的立案侦查。故请对莲都区分局的提请逮捕书不予批准。
二、本案属正常的民间借贷纠纷，但相关部门把本案从民事问题上升为犯罪，这是非法的，属典型的公安部门插手经济纠纷，是公权滥用的表现，可能是相关部门涉嫌滥用公权力为民事法律关系中的当事人李某服务的行为。
禁止滥用公权力为民事法律关系中的当事人服务，让刑事司法权成为一种私权利救济的通道，这是一个原则，也是一条不能触及的高压线。在习进平主席的“任何人要对案件质量终身负责”的当下，尤其要敬畏法律，公正、合法、正确地适用法律。
2002年5月22日，最高人民检察院办公厅发布实施的《关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知》中明文规定：“……要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限……认定经济犯罪，必须严格依照刑法规定的犯罪基本特征和犯罪构成要件，从行为的社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性几个方面综合考虑。各级检察机关在审查批捕工作中，要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限，尤其要注意区分合同诈骗罪与合同违约、债务纠纷的界限，以及商业秘密与进入公知领域的技术信息、经营信息的界限，做到慎重稳妥，不枉不纵，依法打击犯罪者，保护无辜者，实现法律效果和社会效果的统一。不能把履行合同中发生的经济纠纷作为犯罪处理；对于造成本地企业利益受到损害的行为，要具体分析，不能一概作为犯罪处理，防止滥用逮捕权。对于合同和知识产权纠纷中，当事双方主体真实有效，行为客观存在，罪与非罪难以辨别，当事人可以行使民事诉讼权利的，更要慎用逮捕权”。
1、本案中，冯某没有非法占有他人（李某）的财物的目的。
通过民事诉讼的途径，是想追回自己借出去的350万元款项。直接起诉担保人李某，这是原告对自己民事权利的处分。因为根据《民法通则》、《担保法》等民事法律的规定，在连带责任保证中，出借人可以起诉借款人和担保人；可以仅起诉借款人；也可以仅起诉担保人。所以，何某直接起诉担保人李志刚不存在法律上的任何障碍，完全是一个合理合法的民事行为。
2、冯某没有实施“隐瞒真相”、“虚构事实”的行为。
借款凭证—借条不是冯某伪造的，是借款人之一林丽亲笔出具并由其他借款人及担保人李某在该借条上签字盖章。该借条并非冯某、胡某伪造。该借条是真实的、合法的、有效的。借条是证明合同当事人存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。
借条是由借款人之一的林丽亲笔出具，其他借款人及担保人在借条上亲笔签字或盖章。这些出具借条的行为及签字盖章的行为均系行为人的真实的意思表示。借条证明借款人林丽等人与何某达成了借款的合意。据此，借款合同已经成立并生效。这当中，借款人林丽、吴志健等人与冯某（或何某）之间存在借款合同关系；担保人李某与冯某（或何某）之间存在一个保证合同关系；借款人与担保人之间存在一个委托合同关系。这个钱虽然是何某的母亲冯某的，但借条出具给何某，这并不违法。冯某让借款人向其儿子何某出具借条的行为，该行为并非属于“隐瞒真相、虚构事实”的行为。借款人向何某出具借条的行为是一个民事法律行为，合法有效。这就好比借名购房一样，甲借乙的名义去购房，甲的行为是民事上的合法行为，甲的行为也不可能是诈骗的犯罪行为。还有像公司股东上的显名股东和隐名股东。这些都是合法的行为。侦查机关认为冯某的钱却以“何某”的名义出具借条并以“何某”名义起诉担保人李某的行为就是诈骗行为，这是完全违背法律常识的。按照侦查机关的观点，这些借名买房的人和显名股东都是构成诈骗犯罪了。那社会真的是乱套了。即便借条上没有出借方“何某”的名字，这份借条在何某手上，根据“持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人，具有原告主体资格”的原理，何某完全可以作为原告向法院起诉追讨借款。
打款依据也就是借条的履行依据没有伪造。接受冯某、何某的指示，胡某通过其开设的丽水市佳鑫金属有限公司向借款人之一的吴志健开具330万元的本票。这属于款项的交付、履行依据。该份借条载明的350万元借款确确实实真金白银地向借款人交付了。冯某及何某指示胡某向借款人交付350万元借款的行为合理合法。
故，该借条是真实合法有效的且已经向借款人交付款项，不存在诈骗的行为及目的。
三、侦查部门认为借款人在2012年7月20日向胡某开设的丽水市佳鑫金属有限公司打入200万元，而何某仍然以350万元起诉，故涉嫌诈骗，这也是不符合法律常识的。
1、该200万元虽然打入丽水市佳鑫金属有限公司，但这并不能证明该200万元就是归还“2012年7月16日借条”上的借款的。对于该200万元，应当通过民事诉讼，由民事诉讼的证据规则来调整和规制，应当依据“谁主张，谁举证”的原则去认定而不能将其上升为刑事诈骗。本案事实上也应当纳入到私法领域，依据“谁主张谁举证”的规则解决争议。
2、这200万元并非打入何某的账户，何某（冯某）也没有指示借款人将其还款打入丽水市佳鑫金属有限公司的账户。因此，该笔200万元的打款与何某（冯某）无任何关系。
3、胡某及其所开设的丽水市佳鑫金属有限公司可能与本案的借款人林丽、吴志健、吕伟林等人有其他借贷关系。该笔钱是归还哪一笔的借款，根据法理，应由债权人说了算。债权人说归还哪一笔就是归还哪一笔。因此，这200万元完全有可能是归还胡某或丽水市佳鑫金属有限公司的其他借款的。而本案中，借款人是向何某（或冯某）所借，即便借款人将钱还给他人，这也属于民法角度的履行不当的问题而不能将其上升为诈骗。而且，有理由怀疑是胡某和李某串通借借款人的手，向何某（冯某）实施诈骗也有可能。因为据了解，李某本人就有很多钱出借给林丽、吴志健等人。350万元钱被他们借去有可能是用于归还李某和胡某的欠款。这个可能性很大，请侦查部门查明是否存在这个事实。
四、退一步讲，即便该200万元用于归还“2012年7月16日350万元的借条”上的借款，而债权人仍然以350万元向法院起诉，这也仅仅属于民事诉讼上的不诚信的行为，属于诉讼欺诈而绝不属于诈骗犯罪。
1、根据“罪刑法定”原则进行形式上的判断，现行的法律及司法解释并没有将民事诉讼上的诉讼欺诈构成诈骗罪的规定。如果将诉讼欺诈认定为诈骗犯罪，则违背了刑法的罪刑法定原则。
2、根据最高人民检察院政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）的规定：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定处理，不宜以诈骗罪追究刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，以妨害作证罪追究刑事责任。最高检作出的该《答复》虽然不是司法解释，但它是具有正确理论基础，遵循罪刑法定原则的一种主流的司法观点。对公、检、法机关办案有指导作用。丽水市公安局莲都区分局的办案，理当受该《答复》的指导和规制。
结合本案，冯某并没有伪造证据。根据“2012年7月16日的借条”，当事人之间确确实实发生了民间借贷的法律关系，存在民间借贷的经济纠纷。借款人林丽、吴志健等人在担保人李某担保下，向何某（冯某）借款350万元并亲笔出具借条一份。该借条上所载明的借款也已经向借款人履行交付义务。即便何某（冯某）实施了诉讼欺诈行为，该行为也属于不当维权行为，不应当以诈骗罪论处。在司法实践当中，当事人之间是否存在纠纷是区分财产犯罪与民事纠纷的一个重要因素。如果当事人之间存在经济纠纷或其他正当原因，那么行为人即使实施了刑法规定的某些财产犯罪的手段取得了财物，也不能按财产犯罪定罪，而是应该按手段行为触犯的那个其他罪名来定罪处罚即应按手段行为构成的犯罪来定性。比如，行为人以非法拘禁债务人的方式要回自己的债务，只能认定为非法拘禁罪而不能认定为抢劫罪就是这个道理。
3、胡某出具的担保免责书根本与本案无关。在该350万元的借款合同关系中，胡某只是牵线的中间介绍人。胡某无权去免除谁的民事责任。
4、丽水市莲都区人民法院将本案移送公安的理由是“本案因借款人林丽、吴志健可能涉嫌刑事犯罪”。而现在据了解，林丽、吴志健已经以犯虚开增值税发票罪追究刑事责任。而本案作为一个民间借贷的民事法律行为，与林丽、吴志健的虚开增值税发票罪毫无关联，完全不属于同一法律关系，民间借贷纠纷的案件依法应当继续审理。因此，莲都区人民法院当初的移送本身就是违法的。
辩护人注意到，在司法实践中，只要公安部门对一个公民启动刑事追诉程序，不论证据是否确实、充分，程序是否合法，依然有很多无辜的人没能逃得过被追诉的命运。非得等到“真凶出现”或“亡者归来”那一天才重获自由。但这并不应成为一条刑事追诉的“铁律”。司法机关也不能无视公民的人权保护。辩护人同时相信，人民检察院的权威不是以百分之百的批准逮捕率来树立的。现在政法系统都在开展向“检察官张飚学习”。辩护人真诚地希望贵院能够认真对待本案，对冯某的行为作出正确的法律评价。
综上所述，辩护人认为，本案只是典型的一个民事债权债务纠纷案件，双方的争议理当通过民事诉讼予以解决。相关司法部门显然混淆了经济纠纷与经济犯罪的界限，插手经济纠纷实属不妥。而且在没有查清本案全部事实的前提下，即以刑事案件论处显失法律公正。同时，公权力恣意介入私法领域，不但会造成司法资源的浪费，而且还会严重影响经济社会和谐发展的大局。本案的犯罪嫌疑人冯某并不构成犯罪，请贵院对莲都区分局的提请批准逮捕书不予批准，督促公安部门依法办案，立即释放犯罪嫌疑人冯丽芬。
以上辩护意见，希望贵院予以采纳。
此致
辩护人：浙江稠州律师事务所胡光明律师
2014年5月9日
附：1、最高人民检察院政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》
2、最高人民检察院办公厅《关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件案件依法正确适用逮捕措施的通知》
最高检《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》
2002年10月24日
山东省人民检察院研究室：
你院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》(鲁检发研字[2001]第11号)收悉经研究答复如下：
以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。
最高人民检察院办公厅关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知
（2002年5月22日发布）
各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院： 近来，少数地方的检察机关对侦查机关提请审查批捕的合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件审查把关不严，对一些事实不清、证据不足的案件甚至不构成犯罪的人作出了批捕决定，为少数基层侦查机关越权插手经济纠纷，异地抓人、扣物、查封企业财产等行为提供了“合法”外衣。影响了检察机关公正司法的形象，助长了地方和部门保护主义。为保证对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施，依法监督越权插手经济纠纷的违法行为，特通知如下： 一、要全面正确贯彻为经济建设服务的指导思想和“强化监督，公正执法”的检察工作主题。市场经济是法制经济，竞争是市场经济的基本法则，在激烈的竞争中，市场主体之间产生经济纠纷是不可避免的。检察机关作为法律监督机关，要认真履行维护国家法制统一正确实施的神圣职责，依法保障竞争在法律规定的范围内公平有序地进行，促进社会主义市场经济的健康发展。对于确定构成犯罪的经济犯罪行为，要坚决依法予以严厉打击，以维护正常的经济秩序，保障国家利益以及企业、当事人的合法权益；对于经济纠纷只能通过民事法律手段去解决，不能为了地方利益，动用刑事手段，更不能变相把逮捕措施作为搞地方保护主义的手段。 二、要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限。经济犯罪案件具有案情较复杂，犯罪与经济纠纷往往相互交织在一起，罪与非罪的界限不易区分的特点。认定经济犯罪，必须严格依照刑法规定的犯罪基本特征和犯罪构成要件，从行为的社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性几个方面综合考虑。各级检察机关在审查批捕工作中，要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限，尤其要注意区分合同诈骗罪与合同违约、债务纠纷的界限，以及商业秘密与进入公知领域的技术信息、经营信息的界限，做到慎重稳妥，不枉不纵，依法打击犯罪者，保护无辜者，实现法律效果和社会效果的统一。不能把履行合同中发生的经济纠纷作为犯罪处理；对于造成本地企业利益受到损害的行为，要具体分析，不能一概作为犯罪处理，防止滥用逮捕权。对于合同和知识产权纠纷中，当事双方主体真实有效，行为客观存在，罪与非罪难以辨别，当事人可以行使民事诉讼权利的，更要慎用逮捕权。 三、要正确掌握逮捕条件，严格办案程序。各级检察机关在审查批捕经济犯罪案件工作中，要严格遵循刑事诉讼法和《人民检察院刑事诉讼规则》规定的逮捕条件和办案程序，严把事实关、证据关、程序关和适用法律关，确保办案质量。对公安机关提请审查批捕的经济犯罪案件，必须符合法律规定的条件，才能作出批捕决定，对于明显属于经济纠纷不构成犯罪的，或者罪与非罪性质不明的，或者事实不清、证据不足的案件，不应作出批捕决定。特别是对于涉及异地的经济犯罪案件，不仅要审查控告方的证据材料，而且要认真审查被控告方提供的材料和辩解，对只有控告方的控告，没有其他证据证明的，不能作出批捕决定。 四、上级检察机关要加强协调和指导，支持下级检察机关依法办案。各级检察机关在审查批捕合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件时，认为案情复杂，难以定性，与侦查机关有重大认识分歧，或受到地方保护和行政干预的，要及时向上一级检察机关报告，上级检察机关要及时加强协调，必要时，可采取“上提一级”审查批捕的办法。各地检察机关受理审查批捕跨地区合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件，应在批捕后三日内报上一级检察机关备案。上级院应及时审查，对有问题的，坚决纠正。 五、要加强监督，严肃办案纪律。检察机关要加强对公安机关侦办的合同诈骗、侵犯知识产权犯罪案件的立案监督工作，对不构成犯罪不应立案而立案的，要及时通知撤案，以体现法律的严肃性。对有关机关越权插手经济纠纷，乱抓人、乱扣物以及超期羁押等违法行为，要切实履行职责，依法提出纠正意见并监督落实情况。对检察机关因受地方保护主义影响，违法办案，滥用逮捕权的，上级检察机关要及时纠正，并追究有关领导和直接责任人员的责任。对典型案件，高检院将予以通报批评。对于越权插手经济纠纷，造成严重后果，构成犯罪的，要依法查处，追究有关人员的刑事责任。 |
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