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温州东瓯建设集团不服温州市工商局虚报资本行政处罚案二审代理词
发布者：本站 发布时间：2013/08/02 13:27:50
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温州东瓯建设集团不服
温州市工商局虚报资本行政处罚案
第二审代理词
2010.2.1
温州市中级法院
尊敬的合议庭法官:
我受温州东瓯建设集团委托,受京衡律师集团指派,出席今天庭审。我完全同意童平宇律师法庭上发表的意见。为使法庭更明了本案争议焦点和若干法律争议点，我再补充一些意见，请审查参考。
一、注册资本的实质是保障公司的对外偿付能力。是否虚假，要害是审查这个注册资产是否为公司拥有，是否实际存在，是否由公司实际控制支配，是否有对世偿付能力。如果这些都具备，就不构成虚假注册
本案被告的行政处罚错误，主要不是错在事实认定上，而是错在法律概念上。是对《公司法》和《工商注册条例》设定注册资本概念的认识上，出现了偏差。
公司的注册资本，是指公司在登记机关登记注册的资本额，也叫法定资本。注册资本反映的是公司法人财产权，是一种对世履行权能。即这个公司以其注册的资本，体现其对外偿付的能力。体现他在市场活动中拥有什么样的能力和声誉。资本虚假，损害的是三个主体：一是债权人和交易相对人，可能导致偿付不能；二是股东之间，虚假人对实际出资到位人构成损害；三是对公司，虚假注册会使公司法人运营不能，直接对自身构成损害。因此，审查本案行为，也要透过现象看本质，看原告行为是不是会构成这三类损害。
而本案中，显然三类损害都不构成。因为这个值3亿多的资产“东建大厦”在公司里，已经入帐，被公司占有，有完整处分权，资产评估价值真实，没有任何虚假。
现在被告的处罚理由，只是说资产是实的，但是这个资产不是股东投的，即使真实，也不能算股东真实投了。这就出现了基本概念的错误。
国家工商机关审查一个公司的注册资本是否虚假，是看这个公司是否真实、合法地拥有着该部分资产，而不用去问这些资产是谁投入的。股东投入，还是公司公积金转投入，对于审查虚假注册而言，可以忽略不计。如果股东有私分公司财产转注册，这属于另外的行政法律关系审查的范畴，构成的只是其他的违法，如税法违法、刑法违法，而不可能构成虚假注册违法。因为这个资产不虚假。这不是注册资本是否真实的审查范围。由于行政执法的法律概念混乱，导致了本案的错误处罚。
二、公司公积金转增注册资本，有明确的《公司法》和行政规章的依据，没有法律障碍，东瓯公司行为完全合法
被告温州市工商局和一审法院对法律理解中的两个错误，是对资本公积转增注册资本是否符合法律的怀疑，以及股东将公司财产量化到股东个人进行公司增资是否合法。我们一个一个来分析。先分析资本公积可不可以转增注册资本。
《中华人民共和国公司法》第第一百六十九条明确规定：“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。 法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。”
国家工商局《公司登记管理条例》第三十一条规定：“公司增加注册资本的，有限责任公司股东认缴新增资本的出资和股份有限公司的股东认购新股，应当分别依照《公司法》设立有限责任公司缴纳出资和设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。公司法定公积金转增为注册资本的，验资证明应当载明留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的25％。”
国家工商局《公司注册资本登记管理规定》第十九条规定：变更注册资本、实收资本的验资证明应当载明以下内容：
（五）增加注册资本的实际缴纳情况。以资本公积、盈余公积和未分配利润转增注册资本及实收资本的，应当说明转增数额、公司实施转增的基准日期、财务报表的调整情况、留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的百分之二十五、转增前后财务报表相关科目的实际情况、转增后股东的出资额；
因此，东瓯公司以资本公积转增注册资本，完全合法。瓯海区工商局、会计师事务所的解释和做法都符合法律。不可能构成行政违法行为。
三、公司股东和增资股东完全重合，通过决议用公司公积金转增资本，是合法权力，无需纳税，可以直接转增。
温州市工商局认为，“有限责任公司将资产评估增值部分的资本公积转增注册资本，视为分配个人所得，按利息、分红项目征收个人所得税”，将逃避缴纳个人所得税作为东瓯公司“选择了以股东虚假出资方式进行违法变更注册资本”的理由（《温州东瓯建设集团有限公司涉嫌虚假出资情况汇报》）。一审法院延续了这种错误理解，维持了行政处罚。
其实，根据我国现行税法和国家税务总局的规定，资本公积转增注册资本无需缴纳个人所得税，纳税问题与虚报注册资本的认定亦无关联。以公司资本公积转增注册资本，资本并未抽出归个人所得，无需缴纳个人所得税；即使涉及缴税问题，纳税亦与“虚报注册资本”的认定没有关联。
国家税务总局《关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（1997年12月25日国税发[1997]198号）第1条明文规定：“股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税”，温州市工商局的观点违背规章文件的明文规定。不仅资本公积转增注册资本无需缴纳个人所有税，而且，根据《关于企业改组改制过程中个人取得量化资产征收个人所得税问题的通知》（国税发[2000]60号）、《关于非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》（2005年4月13日国税函[2005]319号）等规章文件的规定，职工以股份形式取得的拥有所有权的企业量化资产、个人将非货币性资产进行评估后投资于企业，也无需（“不征收”、“暂缓”或“暂不”）征收个人所得税。由此，无论将本案认定为东瓯公司以资本公积转增注册资本，还是认定为股东个人量化公司资产后用于增资，都无需缴纳个人所得税。温州市公安局、检察院不立案受理工商局的移送，是完全正确地把握了法律原则。实质上已经认定了温州市工商局法律理解上的错误。
此外，对于是否需要纳税、是否逃避纳税这些涉及税务方面的问题，应由税务部门进行管辖认定，不属工商管理部门的职责管辖范围。纳税问题与增资行为的定性，分属不同的领域范畴，两者之间不存在关联，逃避纳税未必就“虚报注册资本”，“虚报注册资本”也未必是为了逃避纳税。以“逃避纳税”为据论证行为属“虚报注册资本”，于法于理都无凭无据。
本案还有一个重重情况要提请法庭注意：增资股东和公司股东是完全重合的。公司资产就是这几个人的。用公司资产增资，同用个人资产增资，在财产所有权的本质上完全一致。不损害任何人的利益，也没有违背任何一个财产权人的意志。他们的行为已经有决议，完全有权这样处分自已的财产和全资公司的财产。
附：法律依据原文
国家税务总局《关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（1997年12月25日国税发[1997]198号）
一、股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税。
国家税务总局《关于企业改组改制过程中个人取得量化资产征收个人所得税问题的通知》（国税发[2000]60号）
二、对职工个人以股份形式取得的拥有所有权的企业量化资产，暂缓征收个人所得税；待个人将股份转让时，就其转让收入额，减除个人取得该股份时实际支付的费用支出和合理转让费用后的余额，按“财产转让所得”项目计征个人所得税。
国家税务总局《关于非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》（2005年4月13日国税函[2005]319号）
考虑到个人所得税的特点和目前个人所得税征收管理的实际情况，对个人将非货币性资产进行评估后投资于企业，其评估增值取得的所得在投资取得企业股权时，暂不征收个人所得税。在投资收回、转让或清算股权时如有所得，再按规定征收个人所得税，其“财产原值”为资产评估前的价值
四、本案增资资产实际确为增资股东所有，转增中的补产权手续，实质不虚假没有伪造，不可能构成可以行政处罚的情由
工商处罚和一审法院认为：本案股东伪造了购房合同和支付票据，进行了虚假增资行为。这一认定是错误的。形式上的后补不能否定实质上的财产真实。这些房产属于股东已经有充分的历史证据。
“虚报注册资本”的实质是对注册资本进行虚报高估，东瓯公司申报的增资资产价值真实，未虚报高估，评估的真实性，被告和一审法院都没有否定。
《公司法》及《刑法》规定的“虚报注册资本”，指的是没有出资或没有全部出资而虚假申报出资（以无报有、以部分报全部），或者故意夸大资本数额（以少报多）。根据《公司法》第199条的规定，“虚报注册资本”是指对于公司设立时股东认缴的出资额或者公司成立后增加的资本额，实际没有出资或者没有全部出资，或者故意夸大资本数额，骗取公司登记的行为。《刑法》第158条最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第2条也作了类似规定，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成“虚报注册资本罪”。
上述法律规定表明，并非所有公司登记中的虚假行为都属“虚报注册资本”，只有对注册资本以无报有、以部分报全部、以少报多的行为才属于“虚报注册资本”；如果注册资本真实存在，申报价值与实际价值相符（甚至小于实际价值），即使申报程序不当、申报材料存在虚假不实，也不能认定为“虚报注册资本”，而只可能构成其他违法行为。故而，判断行为是否构成“虚报注册资本”的唯一标准，是看申报资产是否真实存在、申报价值是否与实际价值相符。
而本案的事实不能构成“虚报行为”。
首先，本案用于增资的东建大厦北楼及其土地所有权，无论其所有权是属于股东个人，还是属于东瓯公司，该资产都是真实存在的。并且，东瓯公司在进行增资时，该资产的价值已经过温州中源资产评估有限公司的评估（温中源资评字(2007)031号《资产评估报告书》）、温州中源会计师事务所的验资（温中会变验字(2007)030号《验资报告》），评估、验资程序合乎法律规定，评估、验资内容真实有效。资产申报价值与实际价值相符，并不存在以无报有、以部分报全部、以少报多的虚报行为，不能构成“虚报注册资本”。
另外，东建大厦北楼建筑物和土地使用权虽曾在2000年评估并转增资本，但在2002年又退出了注册资本，由股东补足了现金出资，该部分评估增资（值）转挂为“资本公积”，因此，东瓯公司未以已经投入的注册资产重复虚假评估增资。这一事实，工商局和一审法院都已经查实认可。
购建东建大厦的款项来源，是何金弟等31位股东在认缴东瓯公司注册资本之外另行陆续投入的，东瓯公司并未以公司资金投入东建大厦。该资产独立于公司成立时认缴、登记的注册资本，并不与之重叠、重复。本案中不存在公司及股东将同一资产投入作为注册资本后，又抽出再次投入作为增加的注册资本，以同一标的数次投入、重复虚假计算以夸大注册资本数额的情况。
因此，在增资中根据这些真相，在会计师事务所和工商局的指导下，将当时不完备的手续后补好，符合资产真相，不属于伪造材料虚假增资。被告和一审法院都只看表象，无视了本质。
五、一审判决认为“公司增资应在公司现有资产总量外进行额外加资”的法律理解是错误的，直接违反公司资本公积可以增资的《公司法》规定
鹿城区人民法院认为，认定“虚报注册资本”，“应从其行为的整个过程来判断，而不仅仅看其登记资产是否真实存在”。增资的“目的是为筹措资金，扩大公司规模。因此，不仅使公司注册资本增加，而且因股东将原并不属于公司的资产投入公司，故公司总的资产亦应增加”，以此为据认为本案增资情形“其用于增资的非货币资产自始自终登记于公司名下，并非股东个人所有，没有办理任何将个人财产转移为公司所有的合法手续，也没有增加公司资产”，故属“虚报注册资本”。“公司总资产没有增加”是一审判决支持工商处罚的主要理由。而这一理由恰恰是错的。原因是对公司法的注册资本概念理解不到位。
此项认定，忽视了公司资产中的资本公积可以转增注册资本的法律规定，更为致命的错误在于，在认定“虚报注册资本”时，没有依据明确法定的标准，即审查增资资产是否真实存在、申报价值是否与实际价值相符的判断标准，而另行设立增资前后公司资产总额有无增加的标准，导致认定理据和标准错误。
事实上，公司注册资本增加，并不必然导致公司资产总额增加。法律也没有要求必须增加。一审法院的理解是违反法律想当前的。例如，公司以资本公积转增注册资本，就不会导致公司资产总额的增加。在《公司法》中，公司的资产总额与注册资本是两个不同的概念，注册资本指的是公司制企业章程规定的全体股东或发起人认缴的出资额或认购的、在公司登记机关依法登记的股本总额。而公司资产总额指公司实际控制的全部资产，包括固定资产、流动资金、资本公积、盈余公积和未分配利润等等。《公司法》中的“增资”一词，指的是增加“注册资本”，而非增加“资产总额”。根据《公司法》规定，公司总资产中的一些项目，例如资本公积、盈余公积和未分配利润，可以直接转增注册资本，当这些公司资产转增为注册资本后，公司资产总额并不会增加。
何金弟等31位股东出资购置的东建大厦北楼建筑物和土地使用权，以“资本公积”的形式挂在东瓯公司的账下，若认定该资产为东瓯公司所有，则以其增资即是以资本公积直接转增注册资本。在增资之前，增资资产作为资本公积，是东瓯公司总资产中的一部分；在转增为注册资本之后，东瓯公司的资本公积减少25562万元（前述资本价值），注册资本等量增加25562万元。这一增一减，不会导致公司资产总额的增加。这种转增而不增加公司资产总额的做法，是完全符合《公司法》和国家工商局规章的。法律依据前面已经引用。
六、根据行政合理性原则和行政信赖原则，工商局始则批准后则重罚属于滥用职权行政，直接违法
国家行政权是统一的公权力。相对于行政相对人，不管是哪个机构，其所有行为代表一致的公权力。公权力的失误的后果，由公权机关承担，而不及于相对人。
我国工商机关体制改革后，进行垂直管理。瓯海分局是温州市工商局的派出机构，其行政许可行为后果，由行政机关承担。
本案变更注册行为一直在瓯海工商分局指导下进行，并经其审核同意后才许可变更。全程参与并完全明了情况。东瓯公司多次咨询会计师事务所和主管部门瓯海区工商分局后，将股东出资购买，登记在公司名下，一直没有评估入固定资产帐的 “东建大厦”，经会计师亊务所评估验资，作为增资财产，作为非货币增资25562万元。瓯海区工商分局审核评估材料和验资报告后，同意变更登记，将注册资本变更为36800万元，增加注册资本为31735万元，其中货币增资6173万元， 2007年3月28日，瓯海区工商分局颁发了新的营业执照。
根据行政合理性原则和行政信赖原则，温州工商局将自己的机关行为割裂开来，始则批准后则重罚属于滥用职权行政，直接违法。这样的行为，至多是工商局自己撤销行政许可进行纠正。对相对人也只是要其完善重申报而已，根本构不成可以直接处罚的情由。
七、东瓯公司没有行政违法的故意行为，不构成行政法上的应罚行为
无论是市政府协调，还是法院审理认为，都认为东瓯公司没有故意虚假注册的犯意。2008年10月6日，市工商局案件审理委员会在案件审批呈报表上载明：“2008年8月19日，召开了由市政法委、市工商局、瓯海区政府参加的专题会议，一致认为当事人响应政府号召、在申报材料上存在不当，申报材料存在瑕疵，但上述过错并非主观故意，也没有造成不良后果。”
温州东瓯建设集团有限公司原注册资本为5065万元。2007年3月，是温州市建委布署申报特级企业，以增强温州市建筑业的实力。需注册资本达到3个亿。公司接到这一任务后，股东会投入大量人力、物力，积极筹备，研究决定增加注册资本。一直都由正规的会计师、评估师事务所指导下进行增资，在工商局同意下进行手续，他们从来没有故意违法的意图和事实。
行政行为违法，是故意行为。虚假注册，则更是强烈故意作为的行为，只有故意才构成。不同于玩忽职守等过失违法。过失行政违法，不构成处罚情由，只构成民事补偿后果。
2008年8月19日的协调纪要，温州市政府、政法委、工商局、瓯海区政府召开专题协调会，已经明确认定，结论为公司申报变更行为存在瑕疵，材料上存在不当，非主观故意，无不良后果。工商局参加了这次协调，同意了这一定性。
仅此一条，行政处罚就是站不住脚的。
八、被告自己案审观点、温州市政府的行政协调记要认定事实和处理意见自相矛盾，违背依法行政、严格执法的原则，直接违法
2008年10月6日，市工商局案件审理委员会对本案进行了讨论。一位副市长主持了协调会。在案件审批呈报表上（正卷P22），于案件事实与听证意见一栏中载明：“2008年8月19日，召开了由市政法委、市工商局、瓯海区政府参加的专题会议，一致认为当事人响应政府号召、在申报材料上存在不当，申报材料存在瑕疵，但上述过错并非主观故意，也没有造成不良后果。会议一致建议：由市工商局对东瓯公司做出行政处罚，并减轻处理。孟建新副市长同意上述意见。”在案审委员会讨论记录上（正卷P15-16），讨论意见为：“鉴于当事人行为未造成直接损害后果，依据《行政处罚法》第27条第1款第（四）项的规定，减轻对当事人处罚，按当事人虚报注册资本金额的3%处以罚款。”
被告温州工商局在《调查终结报告》（卷一P10）也做了这样的认定，“案发后，能积极配合调查，而且没有造成实际危害后果，其目的也为了公司的发展能尽快的获得‘国家建筑行业特级资质’而忽略了法律对公司增资所规定的理解，以捷径来取得公司变更登记。实际上评估后的净资产已经达到标准，只要以评估后的增值纳入资本公积转增注册资本进行公司变更登记同样可以取得‘国家建筑行业特级资质’的要求。”在正卷P67行政处罚约谈记录中，也载明：“鉴于当事人的行为非主观故意，没有造成不良后果。2008年8月19日由温州市政法委、瓯海区政府、市工商局等领导召开该案专题会议讨论后报市领导批准决定对你公司的行为减轻处罚。”
11月17日，温州市局以“虚报注册资本”为由下达温工商处字[2008]第52号《行政处罚决定书》，对原告公司作出责令改正并处罚款按虚报额的3%罚766.86万元人民币。
这种处理，行政机关是混淆了法律原则和政策性处置的界线。既然认定即无违法又无故意又无后果，怎么能够处罚？他们把国家法律当成面团了。体现了严重的无视法律、不依法行政的糊涂观念。这种行为被一审法院支持，是一个法律笑话。也是同行政审判原则背道而驰的。
由于本案事实清楚，证据明白，主要是法律理解上的争议。我们二审中委托刑法学专家陈兴良教授（北京大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长）、行政法学专家应松年教授（中国政法大学教授、博士生导师, 中国法学会行政法学研究会会长）、公司法学专家赵旭东（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师，中国法学会商法学研究会副会长）、税法学专家刘剑文（北京大学法学院教授、博士生导师，中国法学会财税法学研究会会长）等四人组成的专家论证组，于2010年1月19日在北京，对温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯公司）“虚报注册资本”工商行政处罚一案进行了专家论证。与会论证专家一致认为，东瓯公司以东建大厦北楼建筑物和土地使用权增加注册资本，无论作为股东个人财产还是作为公司资产增资，增资实体内容均合法有效；增资行为虽在程序上和申报材料上存在形式上的瑕疵，但增资资产真实存在，申报价值真实，并未虚报高估，不能构成“虚报注册资本”。这份《专家当论证意见书》进一步佐证了我的上述代理意见在法律上是能够成立的。我们现在一并提交法庭，供合议庭研究参考。
合议庭各位法官：
东瓯公司此次增资，资产真实，没有违法主观故意，没有造成社会危害。其行为从事实上、法律上都经得起审查，符合增资行政许可的申报要求。这一事实已经有工商、政府协调会、一审法院的审查确认。但结果却是作出了违反法律的行政处罚。从行政行为合理性审查原则上看，如果本案增资程序方式方法确实存在瑕疵，作为工商行政管理部门的正确做法，也应当是首先给与指导、指正，给与纠正失误的机会，实事求是地帮助纠正。而不能处罚。被告的错误、违法的行政行为，已经给东瓯公司造成了很大的困境，并将进一步造成严重的后果。请二审法院根据本案的事实和法律，从支持企业生存和发展的角度，充分考虑本案的主、客观因素和行为的构成要件，依法撤销一审判决和被告的违法不当的行政处罚。谢谢法庭。
上诉人：温州市东瓯建设集团有限公司
委托代理人：京衡律师集团
陈有西 律师
2010年2月1日
案情背景简介
温州东瓯建设集团有限公司，注册温州市瓯海区，是温州市建筑业的重点企业，原注册资本为5065万元。2007年3月，市建委布署申报特级企业，以增强温州市建筑业的实力。需注册资本达到3个亿。公司接到这一任务后，股东会投入大量人力、物力，积极筹备，研究决定增加注册资本。多次咨询会计师事务所和主管部门瓯海区工商分局后，将股东出资购买，登记在公司名下，一直没有评估入固定资产帐的 “东建大厦”，经会计师亊务所评估验资，作为增资财产，作为非货币增资25562万元。瓯海区工商分局审核评估材料和验资报告后，同意变更登记，将注册资本变更为36800万元，增加注册资本为31735万元，其中货币增资6173万元，2007年3月28日，瓯海区工商分局颁发了新的营业执照。
发照五天后，温州市工商局根据举报，审查东瓯集团虚报注册资本。2007年12月6日，发出《听证告知书》，认为公司将公司资产作为股东资产增资，为虚报行为，拟予行政处罚，公司申请听证，陈述了增资的具体经过和原由。2008年8月19日，温州市政法委、工商局、瓯海区政府召开专题协调会，结论为公司申报变更行为存在瑕疵，材料上存在不当，非主观故意，无不良后果。结论为作出行政处罚，减轻处理。温州副市长批示同意。11月17日，温州市局以“虚报注册资本”为由下达温工商处字[2008]第52号《行政处罚决定书》，对原告公司作出责令改正并处罚款按虚报额的3%罚766.86万元人民币。公司不服，于2009年1月14日向温州市政府申请复议，1月22日，市工商局随即以涉嫌犯罪为由移送温州公安机关侦查。公安、检察研究后，3月3日出具《不予立案通知书》：认定公司没有犯罪亊实，不予立案。8月5日，温州市政府作出《行政复议决定书》，维持行政处罚决定。
8月24日，公司向鹿城法院起诉，9月28日法院开庭。判决维持原行政处罚决定。东瓯公司提出上诉，并聘请陈有西律师代理二审诉讼。二审法院尚未判决。
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