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侵犯著作权罪上诉状
发布者：本站 发布时间：2013/08/06 13:56:29
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刑事上诉状
上诉人：谭某，男。
原审被告人：陈某。
上诉人因侵犯著作权罪一案，不服义乌市人民法院（2011）金义刑初字第1014号刑事判决，现依法提出上诉。
上诉请求
一审法院认定事实、适用法律错误，请二审法院查清事实，依法改判。
上诉理由
一、关于犯罪事实部分，原审法院的判决所认定的事实及适用刑法第217条有误，法院未能做到该判无罪就判无罪。
上诉人在一审当中虽然认罪，但是一审法院没有按照法律及事实办案，上诉人认为上诉人销售盗版光盘的行为不构成侵犯著作权罪，而是属于销售侵权复制品的行为。其理由如下：
（一）、起诉书指控的事实是：“被告人谭永有在未取得著作权人许可和音像制品销售许可证等证照的情况下，从盗版商处购买盗版DVD碟片……”。该事实证明涉案的碟片并非上诉人谭永有制作。该事实同时证明上诉人谭永有只是有销售盗版光盘的行为。
（二）、盗版光盘是相对于正版光盘而言的，它是在著作权人发行音像制品后，不经著作权人许可而擅自复制的音像制品。从这角度分析，盗版光盘本身就是一个侵权的复制品。相应地，销售盗版光盘的行为就是销售侵权复制品的行为，应当以销售侵权复制品定性。在控方没有证据证明该4651部非法音像制品为侵权的复制品时，从有利于被告人的刑事司法原则出发，应当认定谭永有销售的盗版光盘为侵权复制品。从这个角度分析，本案也应当以销售侵权复制品定性。
（三）、侵犯著作权罪是指以营利为目的，违反著作权法的规定，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。其犯罪构成的四个要件为：1、本罪侵犯的客体是著作权人的著作权和与著作权有关的权益以及国家的著作权管理制度。2、客观方面表现为违反著作权法的规定，侵犯了他人的著作权。具体形式为：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品；（2）、出版他人享有专有出版权的图书；（3）、未经录音、录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；（4）、制作、出售假冒他人署名的美术作品。3、犯罪主体一般是盗版光盘的制作者，有时也可能是与制作者有共谋的发行者或者销售者即发行者与销售者事先与侵犯著作权罪的行为人通谋的，以侵犯著作权罪共犯处理。4、主观方面是故意并且具有营利为目的。只有符合上述四个构成要件，方可构成一个犯罪。本罪的犯罪对象是受著作权法所保护的“作品”，即本案的构成必须要有权利人（著作权人）的权利受到了侵犯的指控。必须有权利人举证行为人的行为侵犯了他们的著作权。根据《著作权法》的规定，对于非法的作品及超过保护期限进入社会领域成为公众作品的作品是不受刑事保护的。我国只对合法的著作权给予刑事保护。
结合本案，控方虽然以被告人谭永有违反刑法第217条第（一）项：“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品的；”及第（三）项：“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；”之规定，进而指控其侵犯著作权。但是，控方至今为止未向法庭举证证明相关的著作权人的著作权受到侵犯的指控或者邻接权人（即录音录像制作者）的权益受到侵犯的指控，也没有证据证明被查获的这些光盘的著作权是合法的或者还在保护期内未成为公众作品的。对于贩卖盗版光盘的行为要以侵犯著作权罪论罪，则必须要有著作权方面的相关证据即版权局的鉴定结论。在本案中，比如名称为“二战风云”的DVD，他的著作权权利人是谁？这部作品的保护期限过了吗？是否已经成为公众作品了呢？都没有这方面的证据。再比如名称为“14岁的母亲”的DVD，该作品的内容本身就可能是违法的，对于违法的作品，其著作权是不受刑事保护的。像名称为“YEAH”等DVD，他们的制片人是谁？权利人有吗？也许就根本没有著作权人呢！所以，在被查获的4651部DVD音像制品中，有几部是受著作权法保护的？控方没有这方面的证据。控方虽然向法庭提交了义乌市文化广电新闻出版局所做的“被查获的音像制品均存在假冒出版单位或无来源识别码和中国标准音像编码的情况”进而认定“被查获的4651张音像制品均为非法音像制品”的鉴定结书。但是该非法音像制品的鉴定结论只能证明这些光盘的内容和程序是否违法，并不涉及侵权的问题，也就是说，该鉴定结论并不能证明侵犯了著作权人及邻接权人的著作权的问题。音像制品是否侵犯著作权的确认属于国家版权局的职责范围或者由国家指定的机构进行鉴定。所以，本案的文化行政部门所做的鉴定并不能够证明这些光盘是侵权产品。本案中所查获的4651部复制品到底是否侵权，控方没有这方面的证据。因而，控方指控被告人谭永有侵犯著作权罪证据不足。而一审法院却以谭永有违反了刑法第217条第（一）项判决侵犯著作权罪名成立，显然没有法律依据。
（四）、“发行”虽然包含“零售”，但是“零售”并不同于“发行”。
这些光盘首先不是谭永有自己制作。上诉人也仅仅是一个小商贩而已，是出于最末端的一个在街上兜售盗版光盘维持一家生计的农民工，上诉人并没有和盗版光盘的制作者事先有通谋，故不应成为侵犯著作权罪的共犯。虽然最高院、最高检、公安部、司法部在2011年1月10日颁布实施的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条中关于对刑法第217条侵犯著作权罪中的“发行”进行了解释，“发行”，它包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。但是，发行是指为满足公众需要而通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。可见，发行是复制基础上的“销售”；而销售行为却仅仅是出售。故销售盗版光盘并不能认定为发行盗版光盘的。如果把销售盗版光盘的行为等同于发行盗版光盘的行为而适用刑法第217条以侵犯著作权罪定罪处罚，则属于曲解法律。因为该解释第12条只对刑法第217条中“侵犯著作权罪”中的“发行”进行了解释，并没有对刑法第218条中“销售侵权复制品罪”中的“销售”行为进行解释。也就是说，并没有规定销售侵权复制品的行为方式。所以，对于街头巷尾出售盗版光盘的小商贩，不能认定其侵犯著作权罪，而应根据刑法第218条规定的“销售侵权复制品罪”的要件进行定罪处罚。
（五）、从社会危害性及刑法的罪、责、刑相一致的原则看，本案没有必要把它定性为侵犯著作权罪。
本案，被查获的音像制品4651部，不符合销售侵权复制品罪的起刑点要求。公安就按非法经营罪、检察院以侵犯著作权罪中“复制品数量在2500张（份）以上，属于刑法第217条规定中情节特别严重的情形”。在此，辩护人认为，任何一个犯罪行为，都是有社会危害性的。但每一个犯罪的社会危害性的标准不同。当我们需要用刑罚手段去评判一个犯罪行为时，其评判的标准无疑是该行为的社会危害性及刑法的罪、责、刑相一致原则。试想，销售4651部盗版光盘尚不足以构成“销售侵权复制品罪”，但复制发行500张盗版光盘就构成侵犯著作权罪，而且复制发行2500张以上的盗版光盘就构成侵犯著作权罪且情节特别严重，可处“3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。两罪的犯罪起点数量相差这么巨大，我们为什么要去违背罪刑相一致的原则呢？有必要选择如此重罪而去违背有利于被告人的刑事司法原则呢？可见刑法第217条中发行者的发行虽然包含零售，但它与小商小贩的销售者的“销售”完全不是同一个概念。
综上所述，上诉人虽然在一审中进行了“认罪”，但是，上诉人认为自己的行为不构成侵犯著作权罪。上诉人的行为只是一个销售侵权复制品的行为。故，一审法院适用刑法第217条第（一）项属适用法律错误，请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判上诉人无罪！
二、关于量刑部分：
退一步讲，即便上诉人的行为真的构成侵犯著作权罪，一审法院对上诉人的量刑也是偏重的。
上诉人的行为属于犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。依《人民法院量刑指导意见》（试行）的规定，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50％以下进行量刑。
2、上诉人的主观恶性不深，是由于自己不懂法，才去拿盗版光盘去销售挣点钱贴补家用的。在去年的那案子处理过程中，上诉人曾问过办案民警，黄色的碟片不能卖，那其他这些故事片是否能卖时，当时的办案工作人员向他答复说只有黄色碟片不能卖，其他故事片是可以卖的。所以，本案正是由于自己的不懂法和当初办案民警的错误回答所造成的。上诉人与那些盗版光盘的制作者、批发商来讲，主观恶性是不深的。社会危害性明显比他们要小的多。
3、上诉人一审中坦白认罪态度好，能够如实供述自己的行为，已明显悔罪。盗版光盘已经查获，没有流入社会中，社会危害性小。且被告人本人当庭自愿认罪，依《人民法院量刑指导意见》（试行）的规定，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。
综上，一审法院在量刑部分以上诉人侵犯著作权罪判处“有期徒刑二年零五个月”属量刑过重，相应的最后数罪并罚后得出的徒刑也是过重的。
综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，上诉人的行为属于销售侵权复制品的行为。法律是维护信仰的重要的力量。请二审法院纠正一审法院的错误判决，依法改判上诉人无罪！
此致
金华市中级人民法院
上诉人：谭某某 2011年7月17日
刑事上诉状
上诉人：张兵，男。
上诉人因危险驾驶罪一案，不服义乌市人民法院（2012）金义刑初字第3039号刑事判决，现依法提起上诉。
上诉请求
一审法院判决量刑不当，请二审法院依法改判对上诉人适用缓刑。
上诉理由
上诉人张兵对自己的犯罪事实没有异议。但一审法院没有考虑上诉人张兵的家庭现状，没有考虑张兵系三个小孩子的唯一的监护人的事实，量刑过重，请二审法院依法改判适用缓刑。
上诉人张兵除了一审法院认定的从轻处罚的情节之外，还有如下从轻处罚的情节。
1、张兵的坦白、认罪态度好，具有悔罪的情节；
2、张兵系初犯、偶犯，之前无犯罪前科。
3、张兵的主观恶性较小，社会危害性相对较小。
4、张兵在事发后积极赔偿受害人，取得了受害人的真诚的谅解。
5、张兵有三个未成年的子女需要他的抚育。长子张立，现年12岁，次子张鹏飞，现年11岁，他们俩在民工子弟学校—东方红文武学校上五年级，女儿张梦情，现年8岁，上小学二年级。由于张兵的妻子年翠侠嫌日子过的太苦，于2009年11月份丢下小孩，离家出走。小孩的爷爷奶奶也已逝世。三个小孩的吃喝拉撒睡，上学、放学的接送都需要上诉人张兵的照顾。
刑法的精神，不仅仅是惩罚犯罪，更在于改造犯罪，在于维护稳定的、和谐的社会秩序。如果上诉人被执行3个月的拘役，那么三个未成年的小孩必将没有人管束而流落街头。为了防止悲剧的发生，更为了让上诉人克尽社会责任和家庭责任，而且根据上诉人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。恳请二审法院根据刑法第72条，改判上诉人张兵适用缓刑。
此致
金华市中级人民法院
上诉人：张兵
2012年11月27日
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