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曹亚民涉嫌组织、领导传销活动罪一审辩护词

发布者:本站 发布时间:2013/07/26 9:49:07

曹亚民涉嫌组织、领导传销活动罪
一审辩护词
审判长、人民陪审员:
    京衡律师集团接受曹亚民的委托,指派沈国勇律师担任其一审辩护人,经查阅本案案卷材料、庭前会见曹亚民以及参加今天的庭审,我对本案已经有了全面的了解,现根据本案事实和法律发表如下辩护意见,供合议庭参考。
    一、       本案的背景
    曹亚民被抓到吉林来审判,实际上是吉林两级法院对2011年王旭波、赵会波案件有罪判决的惯性审判。吉林两级法院对这样一起涉及全国各地676万会员、12万渠道商(集群消费者)的群体性案件,对这样一起在罪与非罪,到底是传销还是新型电子商务模式存在较大争议的重大疑难复杂案件,率先在全国对该模式的参与者挥舞刑法大棒,以组织、领导传销活动罪定罪,并将该地区涉案的会员预交的保证金等五、六千万血汗钱予以追缴,实在让人震惊。人们有理由怀疑吉林司法机关办理本案的动机就是利益驱动。
同时,在吉林两级法院对王旭波、赵会波错误判决的影响下,全国有少数落后地区如河南驻马店也跟着效仿吉林的做法,到南昌去冻结、划走银行账号资金,于是倒逼南昌地方司法部门出于保护和维稳的考虑,推翻了原先经过公安部经侦局指导、江西省政法委同意、南昌公、检、法一致认为的:BMC没有骗取他人财物,不构成犯罪的结论,最终出尔发尔又以传销重新立案。由此可见,吉林的做法的危害性是深远的。
我的当事人曹亚民作为该模式下的一个参与者,始终认为该模式是一个利国利民的事业,追寻的是一个创业的梦想。他放弃自己在北京发展良好的牙科诊所事业,投入数百万的巨额资金,实名参与经营,所有的资产也是实名登记。这是因为他始终相信自己参与的这项事业是政府支持、中央媒体宣传、国家部委肯定的新型电子商务事业,是有别于非法传销的合法经营活动。他在侦查、起诉和前两次开庭中都坚称自己无罪。这样一个遵纪守法、心怀梦想的人,却由于司法机关的错误行动至今已身陷囹圄已达566天,实在让人心寒,客观上也确实极大地伤害了那些对法律还有信仰的人。辩护人在详细了解本案的具体情况后坚定地认为,此案虽然貌似传销,但与传销有本质区别,我的当事人曹亚民不构成指控的组织领导传销活动罪。
二、         吉林市公安局、丰满区检察院、丰满区法院对本案违法管辖
(一)侦查机关的程序违法行为
1、吉林市公安局对曹亚民、钟颖未经正式立案
   翻遍本案全部案卷,只在第一卷第二页找到一份吉林市公安局于2011年1月7日对“江西精彩生活投资发展有限公司及唐庆南组织领导传销”的《立案决定书》,根据该《立案决定书》,吉林市公安局是对“精彩生活公司”以及“唐庆南”立案侦查,但不包括本案曹亚民、钟颖等人。《公安机关办理刑事案件程序规定》第175条明确规定,“公安机关接受案件后,经审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任,且属于自己管辖的,经县级以上公安机关负责人批准,予以立案。”第187条规定,“公安机关对已经立案的刑事案件,应当及时进行侦查。”由此可见,立案是公安机关开展侦查工作的前提,未经立案就无权开展侦查工作。对于本案的第二被告人祝文富,在案卷第20064页有一份没有立案日期的《立案决定书》,虽然也很不规范,但至少说明表面上是履行了立案程序的,但对于曹亚民和钟颖,却始终没有履行立案程序。当然,公安机关可能会辩解,曹亚民等人已经包含在了2011年1月7日的《立案决定书》内,但辩护人需要指出的是,这种辩解是完全没有事实和法律依据的,该《立案决定书》是对精彩生活公司单位犯罪和唐庆南个人犯罪的立案决定书,曹亚民和钟颖不是精彩生活公司的工作人员不能包含在精彩生活公司的单位犯罪里面,因此该《立案决定书》根本没有包含曹亚民和钟颖,本案公安机关未经立案就对曹亚民、钟颖实施抓捕并开展侦查工作,属于违法侦查、违法办案。
2、吉林市公安局对曹亚民没有立案管辖权
庭审查明,被告人曹亚民系黑龙江省伊春市人,户籍地是黑龙江省伊春市友好区铁兴区团结委12组;经常居住地是北京市房山区良乡苏庄三里14幢4单元101室(卷四700页);涉案的所谓组织、领导传销活动指向的是他取得太平洋直购网黑龙江省总代理权的相关活动。《公安机关办理刑事案件程序规定》第15条明确规定,“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由居住地公安机关管辖”。本案中,曹亚民无论是所谓“犯罪地”,“居住地”,还是户籍地都不在吉林省,即使构成犯罪需要立案侦查的,依法也应该由黑龙江或者北京的公安机关管辖。吉林省公安厅于2011年9月7日出具的《案件指定管辖通知书》,那也只是对祝文富涉嫌的个人犯罪以及精彩生活公司涉嫌的单位犯罪指定由吉林市公安局管辖,但不包括曹亚民涉嫌的个人犯罪,吉林市公安局如果试图想依据这份这份《案件指定管辖通知书》取得对曹亚民管辖,显然是没有任何法律依据的,是违法的。
(二)审查起诉阶段丰满区检察院刻意回避对曹亚民没有公诉权
辩护人比对了本案的《起诉书》和吉林市公安局《起诉意见书》,《起诉意见书》对曹亚民的黑龙江籍贯和户籍所在地都清楚地予以载明,而在《起诉书》中,这些重要的基本身份事实却被忽视或是被可以隐匿了,只简单地表述“住吉林市船营区临江街五星国际名家C座18楼3号”。庭审中已经查明曹亚民的实际经常居住地是北京房山区,我方出具了他的北京暂住证,归案时他也是在北京被抓捕的,他的奔驰车也在车辆落户地北京被查扣。刚才公诉人称《起诉书》如此认定是依据公安机关的讯问笔录,但辩护人发现即使是公安机关的讯问笔录,2012年2月10日的讯问笔录记载的住址也是北京市房山区,而且根据法律规定,公诉人在审查起诉时应该讯问被告人,那么您在讯问时笔录中记载的地址是哪里?难道也跟公安机关一样是吉林市?曹亚民名下在吉林市没有房产,虽然他的妻子第三被告人钟颖这边有个房子,但是买给她父母住的,曹亚民夫妇没有在吉林居住。
《人民检察院刑事诉讼规则》第362条明确规定,“各级人民检察院提起公诉,应当与人民法院审判管辖相适应。公诉部门收到移送审查起诉的案件后,经审查认为不属于本院管辖的,应当在五日以内经由案件管理部门移送有管辖权的人民检察院”。可见,管辖权是审查起诉的重要内容,皮之不存毛将焉附?但遗憾的是,本案丰满区检察院公诉部门明知本案管辖权有问题却不依法履行审查职责,不依法将本案移送有管辖权的检察院,反而刻意回避、隐匿曹亚民的户籍地、经常居住地不在吉林的事实,甚至伪造曹亚民住在吉林市五星国际名家的情况,并试图以此取得对本案的公诉权。但事与愿违,欲盖弥彰。
(三)丰满区法院对本案没有审判管辖权
1、地域管辖方面。如前所述,曹亚民的所谓犯罪地不在吉林,户籍地在黑龙江,经常居住地在北京,没有任何证据能证实被告人在被追诉前已连续在吉林市船营区居住在一年以上,吉林以不动产来确定地域管辖实质上是在抢夺管辖权,这种做法严重地违反了《刑事诉讼法》关于地域管辖的相关规定。
2、级别管辖方面。本案是一起涉及面极为广泛的重大、疑难、复杂案件,是新类型电子商务案件,是在法律适用上具有普遍指导意义的案件,由中级人民法院审判较为妥当,基层人民法院应当根据《刑事诉讼法》第23条的规定将案件移送中级人民法院审判。
3、丰满区法院存在可能影响案件公正处理的情形,是本案公诉方有关指控犯罪的有罪证据(王旭波、赵会波判决书)的提供单位,与案件的处理结果有法律上、利益上的关联。为了避嫌也不适宜审理本案。
虽然庭前审判长向辩护人出示了《吉林市中级人民指定管辖函》,但辩护人认为整个吉林市对曹亚民案都没有管辖权,吉林市中级人民法院根本无权指定,以此作为丰满区法院取得管辖权没有任何法律依据。
综上所述,辩护人认为本案吉林市公安局对曹亚民未经立案违法开展侦查工作,期间所取得的供述及其他有关材料不能作为定案的证据。丰满区检察院、丰满区法院对曹亚民不具有公诉权、审判管辖权,在目前曹亚民已经被移送起诉的情况下,丰满区法院依《刑事诉讼法》的规定应当将案件移送吉林市中级人民法院,再由中级法院决定向有管辖权的人民法院移送。
三、         太平洋直购网是新型的合法电子商务模式
本案与江西精彩生活投资有限发展公司BMC电子商务模式的概况
1、江西精彩生活投资有限公司于2007年成立,原名江西精彩生活实业发展有限公司(以下简称精彩生活公司)。2008年12月18日,精彩生活公司设立开通电子商务平台---太平洋直购官方网(www.tpy100.com)。精彩生活公司和太平洋直购网站至今正常经营。
2009年9月,曹亚民到南昌实地考察该公司和太平洋直购网,证照齐全、合法经营;当地政府支持推荐该企业为电子商务示范企业;国家人力资源社会保障部正式委托该公司为全国BMC电子商务师指定培训和考试机构;中央电视台和国家主流媒体对精彩生活公司和BMC模式进行连篇累牍的报道和宣传。于是,曹亚民和钟颖注册成为会员,之后通过缴纳保证金曹亚民取得了黑龙江省代理商资格。
2010年5月,精彩生活公司遭竞争对手举报,南昌公安对公司以涉嫌传销展开五个多月的刑事立案调查。南昌市公、检、法召集有关部门研讨一致认为不构成传销犯罪,经公安部经侦局同意,南昌公安局于2010年11月11日正式撤销案件。公司恢复正常经营。向曹亚民一样的渠道商从原来的1万多户迅速发展到12多万户,向精彩生活公司缴纳的保证金增加了11亿多。
2、BMC是创新的电子商务模式,国内法律专家和电商界的专家经过反复论证认为这种模式具有创新性、不具有刑事违法性和社会危害性,不是刑法意义上是传销活动。
(1)2009年5月,精彩生活公司在网站的基础上研发出BMC经营模式,实质上就是在太平洋直购官方网建立电子商务平台,由供货商企业(B)、渠道商(M)和消费者(C)组成的打破传统价格虚高,将企业部分盈利按照一定的规则返还给消费者和渠道商的一种创新经营模式。其特征是利用电子商务不用营业房和物流自营等低成本运营,将商业环节利润,基本上全部让利给消费者,吸引消费者到太平洋网上来购物。其特征是利用电子商务不用营业房和物流自营等低成本运营,将商业环节利润,基本上全部让利给消费者,吸引消费者到太平洋网上来购物。太平洋网将供货价格在网上公示,让商品直接同消费者见面,并公布进货价格,宣布商业利润形式,基本上返还给消费者。迅速吸引了大量消费者到太平洋直购网上购物。网上交易真实,货物真实,假一赔十并有供应商银行保证金帐户保障,普通消费者确实可可以获得更多的优惠和实惠。
太平洋网为了迅速占领市场,设计了等级折扣率,购物越多越多折扣越大。折扣率分成12级差别,以消费积分(PV)计算。设定购物会员制,承诺消费到7000元,得1000PV,可以成为大户“渠道商”,能够收回全部保证金。实现1000PV,有三种方式,一是不断购物累积,获得返利积分到1000PV;二是直接一次性购物到1000PV积分;三是未消费少消费,但是愿意直接交保证金7000元,实现1000PV获得渠道商资格。  
渠道商可以自愿组合集群消费者,可以选择交数百万的保证金,然后向其他渠道商转让自己的PV。由于消费越多返利越多,就出现了一些集约(类同团购)消费者,2009年底,该公司启动省市县代理招商。吸引渠道商。但是所有的预饮承诺消费的保证金,渠道商无权经手,都是直接汇入精彩公司设定的户头,在电子商务每个个人帐户上记录,在消费中直接抵扣,对每一笔消费各人都是由自己控制。
(2)2011年7月11日,江西省政法委书面复函同意“江西省公安厅认定‘江西精彩生活’不构成传销”的意见,一场罪与非罪,到底是传销还是正当的电子商务活动已有了官方权威的定论,
(3)2011年9月,中国五位法学家赵秉志、陈兴良、张明楷、刘仁文、杨立新对BMC商业模式的法律关系及其经营行为是否构成传销进行了论证。与会法律专家一致认为BMC商业模式不以传销论。
(4)2013年1月16日,江平、崔    敏、阮其林、刘仁文、李  楯、王  健、李鸣涛、吴  声、黄  浩、方兴东、胡  钢等全国著名的法学家、刑法专家、商法专家、电子商务专家,对南昌太平洋直购官网和其运营BMC模式进行研讨和论证,都觉得这个案子比较复杂,基本的、比较一致的观点,就是太平洋直购网BMC模式,不构成传销犯罪。司法机关不宜草率以传销犯罪起诉和定性。尽管里边可能有不规范的地方,应该由国家行政机关引导、规范;充分地体现刑事法律规范的谦抑性。
(5)全国各地有相当部分省市的工商行政管理机关、和司法机关对BMC模式和涉案的渠道商予以肯定,解除对他们立案调查,撤销对他们采取的强制措施。
四、         本案基本事实不清
《起诉书》第2页载明,“经公司后台数据统计,被告人曹亚民名下下线会员
93,589人,获得返利25,714,134.1元,返利提现25,694,000元”,结尾部分称“骗取财物,扰乱经济社会秩序”,但辩护人认为《起诉书》的这些数据以及社会危害性的指控存在诸多问题:
(一)侦查机关没有依法全面收集证据材料,而只是片面收集了对曹亚民不利的证据材料。《刑事诉讼法》第113条规定,“公安机关对已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”,也就是说要全面调查取证。本案中,认定太平洋直购网及曹亚民是否构成传销,不仅要调查他发展了多少缴纳保证金的诚信渠道商,也要全面调查他发展了多少无需支付任何费用、消费还有返利的免费会员,以及所有人员消费返利的数据,只有将太平洋直购网的全貌展现在大家面前,大家才能对此有一个全面清楚的认识,才能对太平洋直购网的本质有一个正确的判断。但遗憾的是,本案的侦查机关只盯住曹亚民名下的9万多个缴费诚信渠道商,并以此认为这是在拉人头,但事实上这只占其名下所有会员中的很小一部分,占绝大多数比例的数百万的免费会员却被侦查机关刻意忽视了,而曹亚民名下就有400多万的免费会员。辩护人注意到,在案卷材料中有一份《曹亚民会计司法鉴定情况》,这份文件中第三行是这样表述的“截止2012年4月9日,该会员等级:全球诚信渠道商,商户93589人,直接邀请人数16人,联盟总人数4888878人”,可见司法鉴定时还是进行了相对来说比较全面的统计,曹亚民直接发展的才16人,数量比较少,这是对曹亚民有利的数据;而联盟总人数,可能就是指免费会员却有4888878人,这也是对曹亚民有利的,但这两个有利的数据侦查机关、公诉机关都未采用。只要把93,589的诚信渠道商和4888878的免费会员放在一起,太平洋直购网到底怎么回事情就已经非常清楚了,那就是:缴费会员只占所有会员很小的比例,绝大部分会员是无需缴费的,这与传销要求广大参与者都交钱有本质区别。因此,在有关曹亚民名下免费会员的数据未予采用的情况下,本案起诉书指控的事实是片面的、不完整的,是在断章取义,据此无法作出全面、客观的认定。希望合议庭注意到这个问题,进行全面审查。
(二)《起诉书》载明的数据与证据材料相互矛盾,无法认定。(1)关于曹亚民名下到底有多少人,2012年9月26日的起诉书》称曹亚民名下下线会员93589人,吉林市公安局2013年4月27日的《鉴定意见通知书》称发展下线93576人,少了13人,而吉林华泰会计师事务所(2011)第004号《司法会计鉴定报告》上称曹亚民邀请的商户人数为52148人,也就是说对于这样简单的问题目前就有三个相互矛盾的数字,前两个甚至要比鉴定报告上的数字高于4万多人,数字虚增了79.5%。辩护人对此进行了深入的研究,注意到《起诉书》93589的数字是从江西中达司法鉴定中心出具的《曹亚民会计司法鉴定情况》中来的,但该单位不是本案侦查机关聘请的鉴定机构,吉林华泰才是接受委托的鉴定机构,至于公安机关的93576这个数字肯定是工作不仔细造成的。就本案而言,从证据效力上讲,吉林华泰是侦查机关聘请的鉴定机构,因此如果一定要采用一个数字,也应该是吉林华泰的52148人更具有证据效力。当然这不代表辩护人认可了这个鉴定报告的效力,我将在接下来的意见中阐述。(2)关于获得的返利,《起诉书》的数字为25714134.1元,吉林市公安局2013年4月27日的《鉴定意见通知书》数字为31361184.1元,又有矛盾。(3)关于返利提现,《起诉书》的数字为25694000元,江西中达的《曹亚民会计司法鉴定情况》数字为25701000元,也有矛盾。而到底什么叫“返利提现”?是这些钱已经进了曹亚民的口袋了,还是仅仅是太平洋直购网的一个专业术语,我们不得而知。因为从《曹亚民返利明细》表中可以看出,虽然“提现返利”部分是25701000元,但“通过银行直接转账支付返利小计”才5647050元,也就是说曹亚民实际拿到才500多万元,那么其他的提现返利的钱到底是怎么回事?相信公诉人也无法解释。
(三)鉴定基准日错误。本案关于曹亚民名下会员数量、返利数额等数据都是以2012年4月9日为基准日,辩护人在此希望公诉人能解释一下为何要以4月9日为鉴定基准日,有无特殊的意义,法律依据在哪里?因为早在2012年1月5日曹亚民就已经在北京被抓捕,即使他之前实施的是传销犯罪行为,那么在被抓捕之后犯罪行为就已停止实施,以4月9日为基准日统计数据客观上加重了曹亚民的责任,辩护人认为正确的鉴定基准日应该是1月5日,侦查机关应该统计截止2012年1月5日的相关数据,但就目前而言,该数据尚未取得,因此事实不清。
(四)所谓“骗取财物、扰乱经济社会秩序”完全是违背客观事实的无稽之谈。太平洋直购网运营至今,没有一个缴纳保证金的渠道商因为感觉自己受骗而进行举报,也没有免费会员因为购物受骗而进行举报,更没有出现大量渠道商或者免费会员聚集闹事扰乱社会秩序的事件。在被吉林公安机关查处之前,太平洋直购网一直正常运营,消费者都从该网获得了实惠,甚至目前网站也是正常运营的,经济社会秩序一切正常,何来扰乱之说?这完全是为了给曹亚民等人定罪而捏造的、与客观事实相违背的莫须有的罪名,因此在社会危害性这一点上,本案《起诉书》的指控是错误的。
综上所述,《起诉书》指控的几个数字矛盾百出,且所谓的返利提现语义不明,社会危害性根本不存在,本案事实不清,就是一个糊涂案。
五、         本案证据不足
本案很多证据材料形式违法或者存在重大瑕疵无法作为定案的依据,整个证据体系漏洞百出,不足以认定指控的犯罪。现根据《起诉书》列明的证据分别予以说明:
(一)曹亚民、祝文富、钟颖的供述和辩解
1、曹亚民、钟颖2012年1月5日在北京被抓后再花家地派出所的笔录可以证实他们二人的经常居住地是北京而非吉林,本案吉林无管辖权。
2、曹亚民2012年1月8日的笔录:①笔录制作地点违法。经查,曹亚民1月7日关入看守所,期间并未提出看守所,1月8日不可能在吉林市公安局经侦支队三大队接受讯问;②侦查人员没有在笔录上签名,形式严重违法(原刑诉法95/现120条)。该笔录应予以排除,不能作为定案的依据。
3、曹亚民2012年1月14日的笔录:①笔录制作地点违法。经查,曹亚民1月7日关入看守所,期间并未提出看守所,1月14日不可能在吉林市公安局经侦三大队接受讯问;②住址是吉林市五星国际名家1804号,与实际住址不符; ③笔录内容不是曹亚民真实意愿的反映,内容不真实:a涉及到经营模式的部分(P374)与祝文富的笔录完全一致,连错别字(“公分”,倒数第五行)和空格(返利的 百分比的差)都完全一样,明显是复制黏贴的结果;b P375页关于参与了哪些活动部分,称“我的下线祝文富到五星国际名家来讲过课”,祝文富根本就不是曹亚民的下线,曹亚民也根本不会这么说。该笔录应予以排除,不能作为定案的依据。
4、曹亚民2012年2月10日的笔录:曹亚民称其现住地为北京市房山区良乡苏庄三里14-4-101室,公安也如实记录,进一步证实本案吉林无管辖权。
5、祝文富2012年1月6日的笔录:是唐庆南直接向祝文富推广了太平洋直购网,祝文富根本就不是曹亚民发展的下线。
6、祝文富2012年1月11日的笔录:①公安诱导发问,3p390页,公安问“你的上线是谁?”,这明显就是先入为主的诱导式发问,而事实上精彩生活的渠道商不存在上下线的关系,上下线一般是传销中的称呼;②3p390页,是唐庆南直接将祝文富放到曹亚民下面,祝文富以前并不认识曹亚民。
7、祝文富2012年1月14日的笔录:①笔录制作地点违法。祝文富1月10日被刑拘,1月11日的笔录就已经在吉林市公安局看守所,14日不可能在吉林市公安局经侦支队三大队接受讯问。②关于经营模式的部分(p394)与曹亚民的笔录完全一致,连错别字(“公分”,第三行)和空格都完全一样。笔录内容真实性无法得到保障该笔录应予以排除,不能作为定案的依据。
8、钟颖2012年1月8日的笔录:①笔录制作地点违法。1月7日就已关入看守所,1月8日不可能在“吉林市公安局经侦支队三大队”接受讯问;  ②侦查人员没有在笔录上签名,形式不合法。该笔录应予以排除,不能作为定案的依据。
9、钟颖2012年1月14日的笔录:①笔录制作地点违法。1月7日被关入看守所,1月14日不可能在吉林市公安局经侦支队三大队接受讯问。②关于经营模式的部分(p416)与曹亚民、祝文富的笔录一致,连错别字(“公分”,第一行)和空格都完全一样。笔录内容真实性无法得到保障。该笔录应予以排除,不能作为定案的依据。
综上,三被告人的大部分供述和辩解都存在形式上违法、内容上不真实的情况,根据最高院关于刑诉法解释第四章第四节关于证据审查的规定,除非侦查机关进行补正,否则应予以排除不能作为定案的依据。
同时,三被告人在所有的笔录以及当庭的陈述中都认为自己不构成传销,他们在陈述当中最多的就是对BMC商业模式的认可,他们对这份事业的追求,以及他们在这份事业中付出的艰辛和代价。通过他们的“供述”,更确切地讲应该是辩解,可以清楚的判断他们没有任何组织领导传销的犯罪动机和目的,体现的是多劳多得的社会主义分配原则,他们对自己参与BMC模式的行为尽到了注意审慎义务,有到南昌实地考察,有查验公司的合法营业执照政府批文,有核实中央电视台和相关纸媒对该商务模式的正面宣传和推荐,也特别关注了南昌市公检法,江西省政法委和公安部经侦局对该模式不构成传销罪的权威结论,实际上被告人主要业绩和数据的快速提升都发生在这个时间段之后。因此,作为证据之一的被告人供述和辩解不仅不能证明三人实施了犯罪行为,反而可以证明三人在主观上没有组织、领导传销的犯罪主观故意,更谈不上和其他人有主观上的意思联络的共同故意存在;客观上他们也注意甄别了该模式确实和传销活动有着本质区别。如果真是传销,曹亚民会投入500万去搞传销吗?有这么搞传销的吗?正因为他们始终认为自己参与的是正当、合法的电子商务模式,所以曹亚民在取得部分收益后买车和购房才会实名登记,也没有对财产进行隐瞒和转移。
(二)证人证言
2013年6月28日,辩护人向审判长寄出了《证人出庭作证申请书》,要求部分证人出庭作证,原因就在于辩护人在阅卷时,发现这些证人证言笔录存在严重的问题,但遗憾地是审判长未予准许。由于证人很多,这里就以证人陈荣、姜颖、朱琳、李志坚、董文革、王哲元、张志学、赵光辉、朱亚琴、梁金、张秀梅等11人的询问笔录为例:
1、所有的笔录第一页,还未开始发问,公安机关就直接写明“被询问人与本案当事人是传销上下线关系”,事情还在调查呢,就先认定为传销,先入为主,给证人造成心理压力,带有威胁性质并诱导证人作证。
2、 格式化问答,如卷3中证人陈荣笔录第3页(5752)、证人李志坚笔录第3页(5779)、董文革笔录第3页(5788)、张志学笔录第3页(5802)、梁金才笔录第3页(5826)等等中的首句:“从合格诚信渠道商。。。。”至末句“太平洋官方网站上公布了返利比利表”关于渠道商的介绍完全相同,连错别字(公分)和空格(返利的 百分比的差)都完全相同,明显是复制粘帖的结果。证人知识结构、感知能力、记忆能力都有高低不同,表达方式也不可能完全一致,不可能如此众口一词,这样的证人证言的真实性是无法保障的。
3、张志学、梁金才询问笔录中对公司的其它奖励(海外旅游、豪车)的描述一模一样,明显是复制黏贴的结果。
4、董文革、王哲元的笔录时间造假:公安侦查人员相同,询问地点不同,但时间却有交叉,明显造假,程序违法。董文革的笔录是2011年11月11日9:55-10:28,而王哲元的笔录制作时间是同日10:26-10:54,询问人都是詹繁X/侯大千,询问地点分别是两位证人的家中。应当予以排除。
5、多名证人的证言显示,他们在太平洋直购网获得返利,并且不认为自己是参与传销,也没有受害。如:
①朱琳询问笔录(p484)
?你对此事怎么看?
:我就把这个当成一个类似于淘宝的购物网站了。
②王哲元询问笔录(p507)
?你对此事怎么看?
:我就为了买东西便宜,而且没有假货。
③张志学询问笔录(p516)
?你对此事怎么看?
:说实话我还是觉得挺好的,但是现在心里也画个问号。
④赵光辉询问笔录(P522)
?你对此事怎么看?
:他这个网站跟京东商城和当当网很多公司合作,信誉度还可以,而且比其他地方便宜,我交了7000块钱,感觉跟存银行死期的差不多,我算了一下大概四年这个钱就能回来。
⑤朱亚琴询问笔录(p528)
?你对此事怎么看?
:就觉得买东西便宜。
⑥梁金才询问笔录(p538)
?你对此事怎么看?
:实事求是讲,现在我对这个也没觉得是骗人的东西,但是我感觉这个现在还不够规范,所以也没发展别人,怕损害别人。
很显然,本案证人是在承受了巨大的压力后作的笔录,这些笔录绝大部分都是侦查人员电脑里统一打印好后让证人签字的,是不真实的,不是证人对案件事实的客观陈述;当然,也有部分证人顶住了压力,说出了实情,陈述了太平洋直购网的积极意义,认为它不是传销。太平洋直购网到底是什么性质,到底对于社会有无积极意义,这些渠道商、会员是最有发言权的,因为按照侦查机关以及公诉机关的逻辑,他们缴纳了钱是受害者,曹亚民等人搞传销骗了他们的钱。但他们是不是受害者呢?不是你说是就是的,他们自己的认识才是最直接、最客观的,如果他们自己都不认为自己是受害者,他们认为自己的钱通过消费可以返回的,你凭什么就把他们认定为受害者?群众的眼睛是雪亮的,请你们要相信人民的智慧。纵观全案的证人证言,没有一个人说这就是传销,自己被骗了。所以辩护人认为查清本案的事实必须听听证人的真实想法,在证人证言存在如此多问题的情况下,辩护人申请相关证人出庭作证完全符合法律规定,证人出庭是必要的,合议庭对辩护人提出的申请不予准许,是错误的。
(三)鉴定结论
控方对本案的相关鉴定在法律文书中依然表述为“鉴定结论”,实际早上在2005年《关于司法鉴定管理问题的规定》中就不在使用鉴定结论的用语,而使用鉴定意见。修正后的《刑事诉讼法》进一步明确将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”,强调通过司法鉴定的东西不具有终局性,同其他证据一样需要司法人员严格依照法律相关规定来审查判断鉴定意见能否作为定案依据使用。辩护人认为本案中的几份鉴定意见存在诸多违法、错误,不能作为定案的依据。具体分述如下:
1、              吉林华泰会计师事务所(2011)第003号、004号《司法会计鉴定报告》
首先,鉴定程序上存在的问题:(1)具体委托事项不明。根据吉林市公安局2011年11月11日《鉴定聘请书》,公安机关要求“对犯罪嫌疑人王旭波、赵会波等人涉案金额统计(数据来源于公司光盘)”,但具体统计哪些事项不明,什么是涉案金额?哪些数据属于涉案金额?鉴定机构作如何来把握哪些数据需要鉴定哪些数据不需要鉴定?如果将这个决定权交给非法律专业机构的鉴定机构,又如何保证鉴定的全面性?(2)《鉴定聘请书》委托事项未包括曹亚民涉案金额。2011年11月11日委托鉴定时曹亚民案还未立案,鉴定聘请书仅“对王旭波、赵会波等人涉案金额统计”,针对曹亚民的部分应当重新聘请鉴定。(3)检材的取得程序不合法。鉴定依据的是精彩生活公司的数据光盘,南昌市公安局虽然出具了《情况说明》,称鉴定主要依据,即包含曹亚民信息的电子数据光盘是该局在侦查“江西精彩公司”及唐庆南等人涉嫌组织、领导传销活动案时从该公司的原始数据库中提取整理所得,但未提供提取该原始数据的法律文书。《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条规定,“电子数据的复制件,应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明,并由制作人和物品持有人或物品持有单位有关人员签名”。但该数据光盘的提取未遵守此项程序,程序不合法。同时,南昌市公安局对提取的数据整理后才形成此光盘,也是违法的,“整理”出来的结果与原始数据是否一致是打问号的。(4)鉴定人员毛凤阁、王丽英只提供了注册会计师证书,但未提供司法鉴定资质证明。(5)同日委托同日出报告,都是2011年11月11日,未经认真审核,统计数据的准确性无法保障。
其次,鉴定内容上存在的问题:(1)该数据光盘由精彩生活公司提供并经过南昌市公安局整理,内容真实性无法保障。(2)报告称“吉林省邀请的商户人数为4337人”,明细清单上称“吉林省诚信渠道商户数据”,这种提法是错误的。精彩生活公司在内部考核时可以采用按照身份证号码确定归属,但是在刑事案件中确定犯罪行为时不能按照这个办法执行,因为吉林身份证号码的人不一定居住在吉林,有可能在上海广东,即使构成犯罪,这些人的犯罪行为地也不在吉林,因此该4337人肯定有一部分人不是吉林省的诚信渠道商,只能叫做吉林省户籍诚信渠道商户数据,那么最终在我们吉林省到底有多少人被发展成为诚信渠道商,目前数字是不明确的,也就是说这4337人中有一部分人员是由其他人发展的,与本案曹亚民、祝文富等人无关。(3)即使按此鉴定报告,吉林省诚信渠道商有4337人,其中有多少人是曹亚民发展的呢?多少人是祝文富发展的呢?目前没有证据。同时相比于曹亚民名下93589人,比例才4.6%,进一步说明曹亚民即使涉嫌犯罪,也不应由吉林管辖。(4)根据该鉴定报告,曹亚民邀请的商户人数为52148人,不是《起诉书》称的93589人。(5)该鉴定报告遗漏了普通免费会员的数据统计,这部分普通会员人数有几百万,而且不用缴纳保证金,购物消费还有返利,可以充分说明太平洋直购网的商业模式是利国利民的好事。公安机关应当全面收集证据,不能只收集对被告人不利的证据而忽视或者刻意隐瞒对被告人有利的证据。
综上,辩护人认为吉林华泰会计师事务所出具的该《司法会计鉴定报告》在程序合法性、内容真实性以及与本案的关联性方案都存在问题,依法不能作为定案的依据。
2江西中达司法鉴定中心、江西中证电子数据司法鉴定中心于2012620日联合出具的《鉴定说明》及曹亚民、祝文富《会计司法鉴定情况》
首先,鉴定程序上存在的问题:(1)未经本案侦查机关(吉林市公安局)委托,根据《鉴定说明》是受南昌市公安局委托进行的鉴定,该两份鉴定意见也是南昌市公安局的办案证据材料,针对的对象不同,办案目的也不同,依法应当重新委托鉴定。(2)从办案程序上讲,如果要采用他案的证据作为本案的证据,应该履行相应的调取证据手续,出具相应的法律文书,但本案中没有,因此程序违法。(3)案卷中的上述鉴定意见(包括《鉴定说明》和《会计司法鉴定情况》)只有鉴定机构盖章,没有鉴定人员签名,违反了《刑事诉讼法》第145条,程序严重违法;前一次开庭时辩护人提出异议,目前公诉人重新出示的鉴定意见试图进行补正,关于精彩生活公司的《鉴定说明》中增加了四位鉴定人员的签名,但直接涉及曹亚民、祝文富、钟颖的《鉴定情况》仍旧没有鉴定人员的签名,程序还是违法,这一点辩护人在质证时已经提出异议。公诉人也注意到了这一点并在发表公诉意见时称存在的这些问题不影响鉴定意见的客观性,但辩护人需要指出的是,证据有三性,合法性是前提,没有合法性客观性就无从谈起,《最高院刑诉法解释》第85条第(七)项明确规定,鉴定文书缺少签名、盖章的,不得作为定案的根据。(4)出具鉴定意见后未及时告知各被告人,直至前一次开庭辩护人提出异议后才于2013年4月27日履行法定的告知手续,违反了《刑事诉讼法》第146条,严重侵犯了被告人申请重新鉴定的权利。(5)鉴定基准日错误。如前所述,以2012年4月9日为基准日是错误的,在此基础上得出的统计数据不能作为定案的依据。(6)鉴定意见的内容超出了鉴定机构业务范围。根据《司法鉴定许可证》,江西中证、江西中达两家机构的业务范围分别是“电子数据司法鉴定”和“司法会计鉴定”,南昌市公安局也只委托两家机构对电子数据进行司法鉴定,但《鉴定说明》第6点,两家机构却发表了“从以上1、2点的意见内容,我们可以看到该公司自有资金额语气负债额之间悬殊巨大,且该公司的亏损逐年加大;这种巨额负债亏损经营的现状是影响持续经营的重要因素之一”,该意见已经超出了会计司法鉴定的范围,而是一种有关企业经营风险的评估,而且是一个不负责任的错误意见,也反映出这两家鉴定机构在鉴定时对精彩生活公司是存在偏见的。(7)江西中达在《曹亚民会计司法鉴定情况》(祝文富同)中第6点中对“下线人员情况”一级下线、次级下线、其他层级下线等都出具了意见,也超出了司法会计鉴定的范围。
其次,鉴定内容上存在的问题:(1)江西中达在《鉴定说明》中对与案件有关联的整体账目、利润来源、电子钱包及个人的相关财务数据进行审计,对无法确认的资产状况和经营成果在鉴定意见中没有声明保留,直接违背“真实、完整、充分”的鉴定原则。(2)经过补正的曹亚民、祝文富《会计司法鉴定情况》内容前后矛盾。辩护人发现前后两份《鉴定情况》内容有不少变动,仅《曹亚民会计司法鉴定情况》就有7组数据前后不一致,分别为第1点中的“消费返利”(3114.06PV—3826.06PV)和“批发推广返利”(3089865.9PV—3089153.90PV),第2点中的“钱包总收入”(29486329.1元—29586329.1元)、“返利收入”(25714134.10元—25814134.1元)、“钱包总支出”(29486327.3元—29586327.3元)和“返错账户”(801230元—806007元),第4点中的“共计获利”(31361184.1元—31461184.1元),这么几个简单的数字,就是从精彩生活公司提供的数据光盘中统计一下,鉴定机构都会出现这么多的错误,可想而知这些所谓鉴定意见内容的真实性有多大,如果将来再统计一次,数据会不会又不同呢?(3)《鉴定说明》第1页最后一行“累计费用支出”中一个“返利款支出1,360,334,888.08元”,第2页第9行有一个“账面应发放返利1,452,779,629,92元”,第2页第13行有一个“实际发放返利为1,118,369,012.01元”等等,光返利就有好几个数字,那么这些返利是指诚信渠道商缴纳的保证金的返还,还是普通会员消费的返利?是账面记载的返利,还是已经实际支出的返利?说实话,这个报告上的数据真让我们真看不大懂,因此在上次开庭后前任辩护人就向法院申请要求鉴定人出庭作证,可惜合议庭未予准许。(4)即使如此,辩护人还是发现了该《鉴定说明》中一个致命的错误,即第4点中对于精彩生活公司账面高达3,561,485,482.30元保证金的处理,《鉴定说明》没有对这笔巨额保证金的性质作出认定,到底是收益还是应付款,也没有在特别说明事项里进行保留说明并提醒办案单位注意,这是极为不负责任的错误做法。这一方面说明江西中达没有站在客观公正的立场上,另一方面也说明了他们对太平洋直购网的本质还是缺乏了解。本案中的“保证金”是预期的一个消费利润,预交保证金就代表将来肯定会完成这样的消费量,保证金不是必须要退的,将来可能返还的只是一个消费的返利,因此该“保证金”有别于日常生活中完成约定内容就要返还的保证金,前者在会计学上的性质更接近收益,而后者一般属于暂收款。该《鉴定说明》将35亿多的保证金晾在一边,却作出了公司亏损13多亿的意见,很显然是错误的。如果确实是由于该35亿的保证金性质很难界定,作为鉴定机构至少也应该作一个“特别提醒”,而不能如此草率甚至根据办案机关的要求出具如此显而易见的错误意见。要知道,这份鉴定意见是整个太平洋直购网BMC模式被认定为传销的关键证据,也是评判这种模式能否持续发展的依据,在这份报告出炉后,江西南昌和全国各地才开始对上百名的渠道商进行立案和抓捕。(5)关于曹亚民的《鉴定情况》第4项“获利情况”,称截止2012年4月9日,曹亚民共获利31361184.1元,依据的是附在后面的《曹亚民返利明细》表中“共计返利”的数据,偷换了概念,将“返利”等同于“获利”,这是一个严重的错误,如果不是刻意这么做,那就是无知的表现。账面返利不等于实际返利,实际返利也不是实际获利,还要扣除投入,而曹亚民共投入了500万元,如果真要计算获利,也应该将该500万元扣除。
最高院关于刑诉法解释第第四章第五节“鉴定意见的审查与认定”第84条、85条明确规定,要对鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质,检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律规定,鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求,鉴定意见的形式是否完备等进行审查,鉴定程序违法规定的,鉴定意见不得作为定案的依据。辩护人认为,无论是吉林华泰的鉴定意见还是江西中证、江西中达的鉴定意见,在鉴定程序、实体内容等方面都存在严重的问题甚至违法行为,依法应予排除不能作为定案的依据。除非判被告人无罪,否则被告人曹亚民要求重新鉴定并补充鉴定内容,对其名下的免费会员人数及消费返利情况、实际取得收益的数额、时间等进行统计。
(四)物证、书证
本案的物证、书证也存在很多问题,具体说明如下:
1、长春市工商行政管理局行政处罚决定书及相关询问笔录等材料。行政处罚决定书是一个意见,本身不是证据材料;李秀云、齐艳玲等22位证人调查笔录,根据《刑事诉讼法》第52条第2款的规定,行政机关在行政执法过程中收集的询问笔录等言词证据不能作为刑事证据使用。不能作为定案的依据。
2、长春市工商行政管理局固定的太平洋直购网网页截屏。取证程序违法,应交由公证机关公证下载,而不能由工商局办案人员直接截图。不能作为定案的依据。
3、长春市公安局立案决定书。立案决定书上没有载明时间,不规范;是针对祝文富的立案决定,对曹亚民没有立案。
4、吉林省公安厅指定案件管辖通知书。未对曹亚民案指定管辖。
5、奔驰车行驶证(4p700)。2010年8月11日购买,登记地是北京,未使用违法所得,不是用所谓赃款购买,不得扣押。
6、扣押物品清单(4p697)。公安机关扣押奔驰车并出具扣押清单,但车内后备箱贵重物品未予登记,保留控告公安机关贪污的权利。
7、公安机关精彩生活会员中心网页截图(1p74-83)。取证程序违法,会员中心截图需要会员提供账号、密码登陆后才能取得,本案中却只写明由吉林市公安局经侦大队提供,没有相应会员的签字或盖章,也没有取证人的签名,因此取证违法,不能作为定案的依据。
8、太平洋直购官方网诚信渠道商合作合同(曹亚民、祝文富、钟颖等20人),太平洋直购官方网授权书39份以及返利人员名单,授权书、会员信息、缴费凭证等。《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998年)第53条第2款规定“公安机关向有关单位收集、调取的书面证据材料,必须由提供人签名,并加盖单位印章;向个人收集、调取的书面证据材料,必须由本人确认无误后签名或者盖章。” 无提供人签名,无单位公章,取证程序违法,不能作为定案的依据。
9、吉林市两级法院对于王旭波、赵会波的刑事判决书、刑事裁定书。(1)本案的公诉人、审判人员与前案相同,难以保证本案的公正审理,合议庭应当充分考虑被告人提出的要求公诉人、审判人员回避的申请。(2)前案是在没有对太平洋直购网了解充分基础上作出的错误定性,王旭波、赵会波有权进行申诉。(3)即使真的构成传销,前案判决第三项将已被公安机关冻结的5620多万元全部予以追缴明显错误,因为判决书“本院认为”中,认定王旭波、赵会波通过传销“骗取财物”,那么言下之意就是说,他们的传销犯罪活动是有被害人的,即缴纳保证金的诚信渠道商,而且辩护人相信也是有具体名单的。《刑法》第64条规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还”,《刑诉法》第234条第4款规定,“对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息,除依法返还被害人的以外,一律上缴国库”,也就是说应该先还给被害人,有多余才追缴,但王旭波案审判长直接将被害人“被骗”的财产予以追缴,明显是错误的,依法应当退赔给你们认为的被骗群众。直接追缴的做法明显是在利益执法。王旭波、赵会波案件中被认定为他们名下的、缴纳保证金的诚信渠道商都有权对此案进行申诉并要求按比例返还财产。本案中,曹亚民、钟颖名下两套房产和一部奔驰车被侦查机关扣押查封,扣押时没有调查购置这些财产的资金来源是否合法,而事实上吉林市的房子以及奔驰车都是曹亚民收回前期投入的500万元后买的,是合法资金,不是赃款。从侦查机关的这些违法扣押查封行为我们有理由推断这次又将是一个趋利执法的案件。
综上,本案物证、书证进一步证实本案问题多多,在证据上远未达到确实充分的起诉标准。
六、         法律定性上,曹亚民的行为不构成起诉书指控的组织、领导传销罪
法律打击的非法传销活动,主要是没有真实货物或者货物价值虚高,在网上欺诈销售,用发展下线的方式骗取财物行为,而且最本质的特征在于已经缴纳费用的会员,只能通过发展下线来收回已经投入的成本,因此非法传销的发展是不可持续的,当无法继续发展下线时就会出现崩盘,最后进入的会员就无法收回缴纳的费用,最终造成损失。而南昌太平洋直购网商品全部真实,客户在网上自愿比较购买,价廉物美,直接由厂家供货,全部是真实的,没有任何欺诈行为,最为关键的是所有诚信渠道商缴纳的保证金都是有渠道可以收回的。辩护人将从以下几个方面进行详细的论述:
(一)组织、领导传销罪的犯罪构成
根据《刑法》二百二十四条之一,组织、领导传销活动罪,是指组织、领导一推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。
根据2005年国务院《禁止传销条例》第七条:下列行为,属于传销行为:
(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;
(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;
(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。    
需要明确一点,组织、领导传销活动罪作为2009年《刑法修正案(七)》确定的一个新罪名,在构成要件上与2005年国务院制定的《禁止传销条例》是有区别的,刑法上构成要件更严格,而且主体上只限定在组织者、领导者,对于一般参与者、甚至是积极参与者都不纳入刑法打击的范围,而且此罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了公民的财产所有权,又侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序,二者缺一不可。
(二)BMC模式与传销的区别
对照《刑法》二百二十四条之一及《禁止传销条例》第七条,BMC模式与法定意义上的传销有着本质的区别,不构成组织、领导传销罪。
1、公开而没有误导。公司的运营从一开始就完全做到了公开透明,不仅网站的信息、利润分配制度、风险提示、合作协议、冷静期细则等公开透明,而且最重要的是公司财务一直做到了完全的公开透明。从两次立案、两次司法审计中可以证实以上所述。这些对一个民营企业来说是非常难得的,根本不存在任何欺诈诱骗行为。
2、商户的选择和鉴别。不是只交钱就可以加入。与公司合作的所有诚信渠道商户,必须是具有企业法人资格或个体工商营业执照的工商企业,与公司签订法律合同后予以合作,否则不可以进行合作。这充分证明公司开拓市场不是拉人头的行为,是法律合同约定的合作行为。
3、保证金的自愿选择性而非强制性。676万商户,绝大多数是没有保证金的直接消费客户。达到消费量就可以享受积分返利。没有任何人强迫他必须预交保证金。12万渠道商是反复考察、比较、论证后,自愿选择采用迅速达到返利条件的预交保证金模式。诚信渠道商户所缴纳的诚信消费履约保证金是根据企业双方签订的法律合同约定收取的。为了防止客户被误导和欺骗,公司设计了15到45天的无条件退还保证金的“冷静期”和半年的“帮助转让期”。完全保证自愿和合同行为。以及进行电话回访并录音,核实情况,告知投资风险等,最大限度地保障商户的利益。这同传销的诱导加入是完全不同的。
4、保证金能够保证实现返还。在商户履行合同后,诚信消费履约保证金将100%全额返还,从100PV即开始返还。而且,在案证明证明,该公司已经实际返还11.18亿。说明这个模式是完全诚信的,与传销骗取“入门费”有着本质的区别。
5、没有人头层级,也没有人头费。这个问题下面专门阐述。
6、商品真实,所有交易真实,才能产生PV积分。网站所列商品都是按市场价的1——5折销售,不仅让消费者在消费过程中获得消费PV积分,并且承诺、履行假一赔十,保障每一位消费者的利益不受到侵害,因此,不存在任何客户,被骗走保证金而拿不到货、或价值完全不符的货。这同传销完全不同。消费者不会受到任何侵害。截止目前,公司在三年多的运营中,没有出现一起消费者上当受骗或欺诈的投诉,没有发生一例合同纠纷。
为便于对照分析,将两者特征比较如下:
传销与BMC模式形式上的区别(传销六大特点与电子商务模式BMC营销特点)
1
组织严密、行动诡秘:传销一般采取把人员骗到异地参与,组织严密,一般实行上下线人员单独联系,而组织者异地遥控指挥。
1
企业依法成立、网络公开经营:参加经营的人在自己所在地自主经营,凭合同相互制约,以总店、分店形式公开联系,分店自选商品经营。
2
杀熟:以“找工作”、“合伙做生意”、“外出旅游”、“网友会面”等为借口,诱骗亲戚、朋友、同乡、同事、同学到异地参与传销。
2
以网络实有产品寻求共同经营:参加者根据自己所在地的需求,进行市场化运作,按需经营,产品丰富多样。只依赖市场。
3
编造暴富神话:利用一套貌似科学合理的奖金分配制度的歪理邪说理论,鼓吹迅速暴富,鼓动人员加入。
3
以网络实有产品的质量、价格优势显示利润空间:企业对产品销售价格和返利有明确的规定,经营者有利润空间,BMC是通过劳动的致富手段,多劳多得。
4
洗脑:对加入传下组织的人以集中授课、交流谈心等方式不间断的灌输暴富思想,使参与者深信不疑
4
以诚信为本:除了拥有诚信理念培训以外,和所以企业一样,还有产品技术培训,市场走向培训,让经营人知其知彼,走正确的发展道路。
5
高额返利:传销组织一般都制定有貌似公平且吸引力很强的“高额返利计划”,在传销人员的鼓噪下,很容易使人产生投资欲望,轻率加入传销活动。
5
共同经营中的可见利润分配:一切返利条件在网上公开,依法合同加盟,返利笔笔落实,依照法律规定,合作来去自由。
6
商品道具、价格虚高:传销的商品只是道具,目的是发展人员,骗取钱财,因此被传销的商品价格与价值严重背离,很多是难以衡量价格的化妆品、营养品、保健器材、服装等,部分商品是“三无”商品。
6
实有10多万多种商品、优质低价:商品是实物,价格低于批发价,销售是使消费者获得实惠,产品来源于知名企业或优质低价的合作企业,产品涉及生活的方方面面,货真价实。
(三)本案曹亚民购买黑龙江省代理权及向他人介绍太平洋直购网商业模式不属于组织、领导传销活动
根据《起诉书》的内容,公诉机关认为曹亚民实施了两个传销行为:一是购买黑龙江省代理权,二是在各地设点办班、传授传销手段,并以此指控他犯组织、领导传销罪。辩护人认为该指控不成立:
1、购买黑龙江省代理权不是传销。与精彩生活公司签订黑龙江省代理权合作合同的主体是吉林市船营区蓝海旗舰计算机咨询服务部,指定代理人才是曹亚民;投入500万元购买黑龙江省代理权的目的是为了取得该省消费总积分(PV)2.5%的消费返利收益,这是一种存在商业风险的投资行为;购买代理权本身不涉及推广,取得的是收益权,不代表曹亚民对太平洋直购网进行了推广,没有所谓的拉人头及骗取财物,就算太平洋直购网是传销,曹亚民的该行为也不是传销。
2、在各地设点办班传授传销手段不是事实。《起诉书》中这样的讲法是不明确的、不严谨的,“在各地办班”到底是指哪些地方,是在吉林省各地还是全国各地?希望公诉人能够解释一下。辩护人看完所有案卷材料,都没有发现曹亚民在各地设点办班的证据,《起诉书》所谓的“在各地办班”是不成立的。
3、就算太平洋直购网是传销,曹亚民也不是传销活动的组织、领导者。公诉人刚才发表意见时称组织领导者不仅仅是决策人、发起人,“起到”协调作用的也算,辩护人认为公诉人的这个理解是错误的。根据最高检、公安部《立案追诉标准的规定(二)》第78条的规定,传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。请注意,这里用的是“担负”一词,而不是“起到”,也就是说负责协调的人才算组织领导者。本案中曹亚民不是精彩生活公司的股东、也不是高管,充其量不过是一个优秀业务员;他对于太平洋直购网PV返利制度的研发、网络组织架构的建立、运营模式的选择等重大事项都没有决策权;他参与太平洋直购网时该模式早已建立,他只是在考察后认为该模式合法且有发展前途于是才投入了全部身家进行创业并且取得了成功而已,但其地位既不属于法律意义上的组织者也不属于领导者。难道他名下人员较多就认定他是组织、领导者?要知道,业务做得好钱赚得多不一定是老板,也有可能是员工。
(四)太平洋直购网商业模式不具有社会危害性,本案不具备组织、领导传销活动罪所要求的客体要件
刚才已经讲到,该罪侵犯的客体有二个,分别是公民的财产所有权和市场经济秩序。从逻辑上讲,构成此罪的前提一方面是有人的财物被骗,另一方面是扰乱了市场秩序造成混乱。那么这两方面的社会危害在本案中到底有没有呢?答案是很显然的,没有。
1、诚信渠道商的个人财产权没有受到侵犯。太平洋直购网主要针对两类人群,一类是缴纳保证金的诚信渠道商,一类是无需缴费的免费会员。对于免费会员而言,他们本身没有支付任何费用,通过购物消费还能取得PV返利,完全是有百利而无一害。对诚信渠道商而言,他们的所有保证金都在网上自己账户里,可以用来直接购物,不会被别人侵吞;他们可以将自己通过缴纳保证金购买的消费PV批发给别人的方式收回保证金,也可以通过自己购物消费取得PV返利的方式收回保证金,因此他们不存在收不回保证金的情形。太平洋直购网运行三年多来,没有一个客户投诉,也没有一个诚信渠道商举报。《起诉书》所称的“骗取财物”根本不能成立。所谓“骗取”是指被骗后就拿不回来了,财产遭受了实际损失,而本案中所有缴费的诚信渠道商的保证金都是有实现的渠道可以收回的,就算太平洋直购网停止推广不再发展,他们还是可以通过购物消费的方式收回保证金,不会出现崩盘的可能,这也是太平洋直购网与非法传销罪的本质区别。判断太平洋直购网的性质,不仅要看到诚信渠道商交了钱,更应当仔细研究他们交的这个保证金的返回机制,只有研究透彻了才会明白这不是传销。侦查机关找了几十个诚信渠道商作笔录,从侦查策略上肯定是想取到对被告人不利的证据,最好是有证人能指控精彩生活公司欺骗了他们并要求返还被骗款,但事与愿违,没有一个渠道商在笔录中说自己被骗了、自己的财产受到损失了,相反还有多位证人(辩护人发现的就有六位)认为精彩生活太平洋直购网是个好模式,认为自己受益了,不仅没有社会危害性,还是利国利民的好事。
2、市场经济秩序未受影响。太平洋直购网这种BMC模式没有社会危害性,没有真正意义上的受害者。供货商向精彩公司、太平洋直购网让利,最终通过太平洋直购网将利润让渡给消费者,四方(供货商、太平洋网、渠道商、消费者)各取所需,尤其是对渠道商和消费者而言,多消费、多推广就能享受更多的折扣优惠和更多的返利,自身利益最大化,方便了群众,造福了社会。唯一的“不足”可能是它的迅猛发展侵犯了其他商业竞争对手的利益,但市场经济本身就是竞争经济,有竞争才会有发展。即使是在案发已经快两年的今天,太平洋直购网仍然在有效运营,每天都有人通过这个电子商务网在进行下单购物。两年来,没有一个客户投诉太平洋传销诈骗。相反,在全国各地对渠道商的抓捕、指控、开庭过程中,越来越多的社会正义人士和法律工作者和成千上万的渠道商一道走上维权的道路,要求判决所有涉案被告无罪,要求国家有关部门保护、扶持、引导和规范BMC模式。犯罪的基本特征是社会危害性,本案根本没有这样的后果发生,《起诉书》所称的扰乱经济社会秩序根本无从谈起,而且也没有证据予以支持。
综上所述,太平洋直购网不是传销,曹亚民也不构成组织、领导传销活动罪。
七、         对本案趋利执法的担忧
  无论是长春市工商局,还是公、检、法,从王旭波案5620余万元全部被追缴可以看出,都是受到了利益驱使。本案如初一撤对被告人名下能否查到的资产进行了扣押查封,如果判决有罪极有可能全部违法予以追缴,但辩护人还是希望合议庭抛开这些利益的考虑,依法处理这些财产。
八、         对本案的几点要求
   鉴于本案实际存在的事实不清、证据不足、定性错误等等诸多问题,辩护人提出以下几点要求,请合议庭依法处理:
1、对侦查机关未经立案就对曹亚民开展侦查并抓捕的违法行为进行审查,如查证属实,则违法侦查期间所取得的所有证据材料均应予以排除。
2、对曹亚民案的管辖权问题进行审查,将该案移送有管辖权的法院审理。
3、对侦查机关于2012年1月8日、14日在经侦三大队对曹亚民等人作笔录的违法行为进行审查,并将这些非法笔录予以排除。
4、对证人董文革、王哲元询问笔录时间重合的违法行为进行审查,并将这两份非法笔录予以排除。
5、对被告人供述以及证人证言中笔录内容高度一致的问题进行审查,排除真实性存在问题的笔录。
6、对有关数据重新进行司法鉴定,确定合理的鉴定基准日,增加曹亚民名下免费会员数量及返利情况、实际取得多少收益、何时取得收益等鉴定内容。
7、公诉机关应就今天当庭出示证据中与《起诉书》指控内容不一致的部分进行变更起诉,否则将来很有可能会因为程序违法导致发回重审的结果。
8、判决曹亚民无罪。
如果第8项要求得到满足,前7项要求可暂不考虑。
  审判长,这是一个漏洞百出的案件,同时也是一个注定要载入史册的案件,现在,是时候拿出勇气来作一个无罪判决了。
   谢谢!
                                               辩护人:京衡律师事务所
                                 沈国勇
                                                  2013年7月25日于吉林丰满
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