南通孙永科案重审二审辩护词

尊敬审判长、审判员：

本案一波四折，历时三年，反复审理，原因很简单，就是公权力对权力的滥用所导致。辩护人认为，通过昨天和今天的开庭，已经充分证明了如东法院对孙永科案重审后的一审判决，无论在程序上、还是在事实认定以及法律适用上，存在着显而易见的错误，是完全不能成立的。辩护人根据事实与法律，提出以下辩护意见，期待法庭考虑采纳：

一、本案存在着严重的程序违法

综观本案，从立案、侦查到起诉乃至审判，程序违法充斥于每一环节，堪称违法办案之典型。择其要者，列举如下：

（一）如东县法院对本案不具有管辖权。

1.关于本案的地域管辖。众所周知，刑事诉讼法对管辖有明确的规定，虽然有指定管辖的规定。但地域管辖和级别管辖是常态，指定管辖只是在有特殊理由时的一种例外。也就是说，指定管辖需要有实质性的理由，否则刑事诉讼法关于管辖的规定就形同虚设。本案指定到如东县司法机关管辖的理由是什么？至今未曾对被告人和辩护人作说明。如果认为如东县人民检察院更为适宜，那么，对这么一个本不属特别复杂的案件，历时三年多仍未结案，足以说明如东县检察机关和法院根本没有能力管辖此案件，当初的地域管辖指定肯定是错误的，真不知应该由谁为这个错误的管辖决定承担责任。

2.对于级别管辖问题，本案一审由如东县人民法院审理也是没有依据的：（1）按照起诉书的指控，孙永科涉案900余万元。论罪可能判处无期徒刑以上的刑罚。一审法院也认为被告人孙永科犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，就其犯罪数额、情节，论罪也可能需要判处无期徒刑（与可能不需要判处无期徒刑以上刑罚），一切都是不确定的或然性，正是这种或然性，决定了如东法院没有管辖权，如东法院不将案件移交南通市中院审理，是违法管辖。（2）在本次庭审中，出庭的检察员和法庭都反复强调本案案情复杂、重大，既是大案，也是要案（也是以此为由一再延长审理期限），既如此，为何不按照刑诉法的规定将这一重大、复杂的案件交由中级人民法院一审？（3）检察员反复强调公平正义。公平正义不是抽象的，是可以类比的。关于管辖问题，南通中院最近的判决可做类比。南通市原环保局长陆伯新受贿133万元，判了12年；南通市虹桥医院原院长黄宇春受贿60万元左右，判了6年半，都是由南通市中级人民法院一审的。孙永科也是市管副处级干部，既然案情重大和复杂将涉案总额900余万元的“贪腐”案件交由基层司法机关办理，也直接背离了反腐败的刑事政策精神。公平性在哪里？实质性的理由在哪里？一二审都没有作出过合理的站得住脚实质性说明。

（二）本案存在着严重的非法证据问题，尚未依法得到排除。

1.羁押取证的问题。本案在开庭审理期间，证人崔建军揭露了在检察机关被羁押逼证的事实，使本案违法向多个证人逼证（施俊、孙琳、孙晨）的事实得以暴露。出庭的检察员并不否认证人崔建军遭到羁押的事实，但认为这是现在反腐败办案难度所致，希望能够得到理解，而且，证人在羁押期间检察院给予了人道待遇，好吃好喝。证人证言的“真实性”能够得到印证。不认为这是违法取证。这些理由是牵强的。（1）办案的难度绝不是羁押证人的理由。因为非法羁押本身是一种恶，是借公权力而行使的恶。为了查出一个可能存在的不确定的“恶”（即孙永科到底有无犯罪嫌疑）而直接实施一个现实的“恶”，其可恶的程度远远超过可能存在的恶。因为，要查处的恶是否存在是不确定的，而非法羁押的恶是现实存在的，是借公权力名义、动用公权力实施的，是大恶。因为取证规则是为造福全体人民而设，为了查处一个可能存在的小恶而实施大恶，公然破坏规则，对整个文明社会公民的安全都构成了直接的威胁。说到底，以非法的方法反腐败，本身就是一种腐败，是更大的腐败。（2）至于给证人在羁押期间的所谓“好吃好喝”。一是没有证据证明在哪里好吃好喝，相反检察员也承认每天在羁押室就在椅子上或垫子上睡个2~3小时；二是如果有，则是挥霍公款；三是即使将证人拘禁在皇宫里，即使是天天山珍海味、歌舞陪伴，也还是羁押，无法改变非法羁押取证的本质。（3）非法证据评价的根基在于取证的非法性，与取证的内容无关。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第206条明确规定，询问证人，“不得采用羁押、暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”在该规则中，羁押是排在首位比暴力还要严重的非法方法。凡通过非法羁押取得的言词性证据都属于法定的非法取得的证据，应一律予以排除。实际上，就取证的内容而言，证人崔建军当庭也对原羁押时的内容作了诸多修正。

2.大量的证人证言由于形式要件不具备而法律上的真实性无法确认。在二审审理期间，检察机关调查了相关证人。遗憾的是，这些辛勤付出因为不具备合法的证据形式而不具有证据效力。（1）许多证人证言中修改的内容缺乏印证，无法确定是被修改了。如当庭出示的证人顾静珍（2013年4月10日、2013年6月4日）二次证言，都有修改添加之处，黄成忠（2013年4月22日）、夏雨如（2013年4月22日）、屈宝贤（2013年4月8日）、陈德新（2013年6月7日）、王红（2013年5月24日）等证言，都有修改之处，但未能确定修改的真实性。出庭的检察员的解释，这些修改之处都是证人亲手所为。这些证人都是身居高位的领导，让他们摁手印不太好。在检察员那里，证人都是划分了等级的，普通公民可以摁手印（确实是这样，在案卷中，凡没有身份的公民作证时都是被要求摁手印的），有一定身份的证人只需要签字，因为是官员，摁手印就会有辱其身份（都以签字代之），这是什么逻辑，法外优待作证的官员已经没有依据，签个字都签不全。尽管辩护人可以相信这些修改之处不是检察员而是证人所为，但无奈法律不会相信。这些证据由于缺乏起码的合法性，对被告人不利的内容应不予采信。（2）当庭出示的补充证人证言还有奇怪现象。在2013年6月7日对陈德新询问笔录中，同一张笔录纸中既有对证人回答作打印记录的内容，也有记录人书写的内容，而且是在同一时间、同一地点完成的。难道先是电脑记录，问了一个问题后，没有等“讯问人”（原文如此）问完，就先打印问的一个问题，从打印机中再拿出来接着手书第二个问题。既然一开始就是电脑打印的，为什么中途停止呢？令人百思不得其解，这也否定了该证言的合法性。

（三）变更罪名没有听取控辩双方的意见，剥夺了被告人和辩护人在一审期间的辩护权。

本案重审后的一审判决，将检察机关指控的2500050元变更认定为贪污罪。且不说这种变更在实体上缺乏起码的依据。在程序上也严重违法。根据2012年最高法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第241条规定，对第一审的公诉案件，人民法院在审理过程中变更指控罪名的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。但在作出判决之前，应当听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权，必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。请法庭注意，最高法院用的是“应当”，而不是可以，就是说必须的。这一规定在最高人民法院最近编撰的《李冉寻衅滋事案——法院变更公诉机关指控罪名的，在程序上如何处理》中，也得到了明确。这一规定是非常必要的，因为要改变罪名的情况下，被告人可能要重新聘请更专业的律师来辩护，也可以针对新罪名提出辩护意见。但是，在本案庭审和开庭后，一审法院对检察机关指控被告人挪用公款部分变更为贪污罪，没有听取过辩护方的意见，也没有听取被告人的意见，更没有组织重新开庭。单凭这一条，一审法院的判决程序上就严重违法，就应该被彻底否定。

应当强调，这一违法行为是无法逆转的。因为，即使被告人不服上诉，对一审判决认定的这所谓的250万元在二审进行了辩护，但事实上，对这250万元所谓“贪污”也只行使一次辩护权，失去了本应依法绝对保护的另一次辩护权。不仅违反了刑事诉讼法，也侵犯了上诉人的宪法予以保护的基本人权。

（四）违背了上诉不加刑的原则。

本案由南通市中级人民法院以事实不清为由发回重审。发回重审后，检察机关以发现所谓新的证据为由，变更起诉。一审判决公然违背刑事诉讼法上诉不加刑的原则，将一审审理并作出法律评价挪用公款罪的指控认定为贪污罪。由原判有期徒刑6年6个月加重至14年6个月。

刑事诉讼法第226条规定，“第二审人民法院审理个人或者其他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”从该条文的规定可以看出，原审人民法院重新审判的案件，只有在“新的犯罪事实”和“人民检察院补充起诉”两个条件同时具备时，才能够加重被告人的刑罚。一审判决的错误之处在于：

1.随意解释“新的犯罪事实”。一审判决认定，“新的犯罪事实”，是指原审人民法院在发回重审前的判决中没有认定的事实，包括之前的漏罪和所犯的新罪。这明显与相关司法解释的规定不符。根据最高人民检察院2012年11月22日公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第459条第4款的规定：“新的犯罪事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实。”也就是说，新的犯罪事实仅仅是指原起诉书未指控的犯罪事实，而不是所谓“原判决没有认定的事实”。对重审后一审判处贪污的400万元，检察机关原审就已经指控，法庭也经过了审理，原审判决也作了评价与认定。所以，一审判决对“新的犯罪事实”的理解是错误的，解释是违法的。

2.重审时检察机关并没有补充起诉。因为实在找不出孙永科有什么新罪名，只好进行所谓的变更起诉，变更起诉不是补充起诉，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第458条，“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。”显然，变更起诉是在原事实的基础上进行罪名的变更。这种变更要受上诉不加刑的限制。只有发现了新的犯罪事实，补充起诉，才有可能不受上诉不加刑的限制。本案检察机关没有补充起诉，仅仅变更起诉，显然不能加重被告人的刑罚。

因此，一审判决违背了“上诉不加刑”的原则。

（五）法律文书公然杜撰司法程序。

孙永科涉嫌挪用公款、受贿经二审发回重审后，如东县检察员在实际上没有补充侦查、没有讯问被告人、没有新的证据、没有新的犯罪事实的情况下，作出了变更起诉。违反了法定程序：

1.杜撰了开庭程序。按照最高检《刑事诉讼规则》第348条、351条的规定，变更起诉应当是在公诉方已经起诉后的一审审理期间。如东县检察院为了符合规定，在其变更起诉书中称，“2012年9月6日发还重新审理，在开庭审理过程中，发现案件事实与起诉书指控的事实不符……”。事实上，在变更起诉书形成之前，如东县法院并未对该发回重审的案件进行过开庭审理，该事实纯粹杜撰。

2.不符合变更起诉的条件。根据《刑事诉讼规则》第348条、第351条规定，发现遗漏同案嫌疑人、发现身份或者犯罪事实不符的，才可以变更起诉，本案不符合变更起诉的条件。

3. 滥用延期审理的规定。如东县检察院2012年10月19日以要进行补充侦查申请延期审理，但事实上这段时间没有进行过任何新的侦查活动，连对被告人孙永科都懒得讯问，只是将原起诉挪用公款400万元变更为贪污400万元。明显滥用延期审理的规定。

（六）对孙永科违法监视居住。

如东县检察院2010年4月28日决定对涉嫌挪用公款的孙永科监视居住，并将孙永科限制在如东县检察院的审讯室内。刑事诉讼法明文规定，监视居住由公安机关执行。虽然变更起诉书称，2010年4月28日如东县人民检察院决定对孙永科监视居住是经如东县公安机关执行的，但事实是，对被告人孙永科的监视居住从头到尾都是检察机关执行的。张美泽律师在会见犯罪嫌疑人孙永科时，询问了在场的执行监视居住人员，均证明其是检察机关人员。此外，根据当时高检院的规定：“人民检察院决定对犯罪嫌疑人采取监视居住措施的，应当合适犯罪嫌疑人的住处，犯罪嫌疑人没有固定住处的，人民检察院应当为其指定居所。”孙永科有合法的居住场所，检察机关却将其拘押的检察机关审讯室。实际上是对孙永科进行了实际看押，被告人孙永科完全失去了人身自由，除了地点外，与拘留、逮捕没有任何区别，直接违反了刑事诉讼法的规定。

（七）违反了“一事不两理”的原则。

如东县检察院起诉书指控孙永科挪用公款400万元，如东法院审理后在一审判决中认为，该400万元股权的“实质权属性质无法确定，因此被告人动用该400万元的行为性质不能确定，根据疑罪从无及有利于被告人的原则，对该400万元不以犯罪论处。”如东县检察院对该判决并未抗诉，二审裁定对此也没有评判。但是在重审期间，如东县检察院变更起诉书，在事实没有变化，证据未见补充的情况下，将该400万元变更为贪污罪起诉。这是典型的“一事两理”。事实上，“一事不再理”是现代刑事诉讼保障被告人人权的重要制度设计，也是为了确保生效裁判的既判力。如东县检察院和重审判决对已经指控过、理涉过、判决评价过的事情，重新包装罪名另行起诉，如果此种做法能够成立，则所有判决的效力将永远无法确定。

（八）本案存在着严重的超期羁押。

孙永科涉嫌贪污、受贿自2010年4月28日被采取强制措施，直至重审后的二审2013年6月18日开庭，期间经历了一审、二审、重审、上诉等这些诉讼阶段，历经三年多未曾作出判决，无论如何计算审限，都远远超过了合法的羁押期限。孙永科已经是60多岁的老人，患有高血压等疾病，在羁押期间有两次中风。多次请求相关部门基于人道主义的立场，取保候审，但有关部门总是以本案需要为由拒绝，特别令人不解的是，即使检察机关变更罪名，进行所谓的补充侦查，也没有去提审一下孙永科，庭审时检察员说没有必要。既然提审一下都没有必要，又哪来羁押的必要性呢？

（九）违规扣押单位财产。

孙永科涉嫌挪用公款与2010年4月28日被监视居住，如东县检察院不久就对孙永科所在单位天星公司的银行2000余万元的存款进行扣押，严重影响了天星公司正常的生产经营活动。天星公司委托天星公司法律顾问张美泽律师代表公司与检察机关交涉，如东县检察机关都以“检察机关有关扣押犯罪行为有关的财产”为由，不予解除扣押。实际上，挪用公款，单位是受害人，检察机关应该保护受害人的利益，反而通过办案来损害被害人的利益，闻所未闻。虽然半年后在律师的力争下扣押得到解除，但给公司造成的巨额损失却难以弥补。

二、关于天星公司的企业和资产性质

一审判决认定：天星公司的股东企业无论是天星公司设立时的投资，还是后来的增资都是虚假的，是政府派员采用虚假出资的方式设立了天星公司；政府派员为天星公司骗取了相关建筑资质。政府提供了经营场地，安排人员为天星公司进行工作。因此，天星公司的全部资产实质上是国有资产。辩护人认为，这一认定是错误的。

（一）天星集团和天星公司两个不同的单位，不能混为一谈。

本案涉及两个不同性质但极容易混为一谈的单位：一是天星建设集团；二是天星集团有限公司。在前三次审理中，这两个单位的性质已经通过举证质证厘清了，即这是两个有一定联系但在法律性质上完全不同的单位。但遗憾的是，重审后的一审判决认为“江苏天星建设集团”是“江苏天星建设集团有限公司”的简称。还引用了省体改委《关于组建天星建设集团的批复》为依据。这就完全置已经查清的事实于不顾。设想，如果天星集团与天星公司是一回事，那当初孙永科等人就用不着到省体改委去申请设立天星集团。常识告诉我们，有限公司的设立到工商部门依法登记就可以了，到省体改委去审批岂不多此一举，省体改委也不可能为天星公司的设立进行审批。检察机关最新提供的原开发区党工委书记顾静珍的证言（如前所述，该证言因不具备合法性要件而不具效力，但辩护人认为，其中对被告人有利的内容可供法庭参考）强调，当时就是想设立一个能够收取各种行业规费，解决开发区的资金困难的单位。基于这种设想，逻辑的结论就是开发区是要设立天星集团，而不是天星公司，因为只有天星集团才有可能收费，天星公司是不可能收取行业经费，也不可能去解决开发区的财政困难，更不具有规范开发区的建筑市场的功能。一审判决认为，开发区管委会、建工局组建天星公司的手段、目的，是政府派员通过召集挂名股东的方式实现开发区管委会、建工局对该企业的控制。那很显然，一审判决应该得出的逻辑结论也应该是设立天星集团，而不是天星公司。换句话说，根据一审判决认定的设立天星集团的初衷，天星集团有限公司和天星集团不可能是一家。开发区所要设立和控制的是天星集团，而不可能天星公司。一审判决混淆天星集团和天星公司的区别，其判决的逻辑前提就已错误。

（二）政府提供的服务性活动不可能改变公司资产的性质。

一审判决认定，政府派员为天星公司骗取了相关资质。这一认定首先是不符合基本事实。不可否认，天星公司设立以及取得相关资质，开发区政府是帮了忙，但天星公司以及天星公司的努力才是主要的。乔永海2013年4月22日的证言证实，乔永海和孙永科一起跑北京，跑一级资质。还为天星公司申请公司资质垫付了30万元。邢寿山在检察机关的证言以及当庭作证中也讲得非常清楚：跑资质、跑资质的费用主要费用是新星公司和大辰公司所出，由这些股东出钱、出人、出车辆。股东长兴土石方公司一开始就借款300万元，验资后虽然抽回了，但其中的利息支出也是长兴公司所出。其次，实际上，如果不是偏居一隅的话，政府派员参与公司的设立或者申领资质，是多年来政府转变职能，为招商引资提供保姆式服务的做法，是许多地方特别是开发区发展经济的重要经验。一个项目进来，只要材料交过来，政府帮助跑省有关部门或者部委。项目落户后，一些地方还组织班子驻扎到企业，提供所谓贴身服务，这都是见诸于报端的经验之谈。没有听说，因为政府提供了这样的服务，这个企业就是政府的，企业的资产就成为国有的了。如果这样认定，那凡是设立在开发区的企业，都可以将这些企业的资产认定为国有资产。

（三）政府并没有为天星公司提供场地和报支费用。

一审判决认定，天星公司经营以来，特别是开始的数年中，也是政府为天星公司提供经营场地，安排孙永科等政府人员不拿工资，兼职不兼薪，在天星公司工作，为天星公司积累财富。也就是，人财物都是政府提供的。这一认定也是不符合事实的。（1）建工局并没有为天星公司提供经营场地。检察机关始终没有提供建工局为天星公司提供办公用房的书证。相反，证据表明，建工局本身的办公用房都是天星公司的股东新星房地产公司无偿提供的，建工局没有办公用房提供给他人。新星公司大楼中有许多空房，天星公司成立后，新星房产公司为天星公司提供了办公用房。建工局本身都处于寄人篱下的窘境，怎么有可能为天星公司提供办公用房呢？（2）建工局并没有为天星公司设立报支费用。一审判决根据检察机关提供的开发区建设局、质监站的书证，认定开发区质监站为开设天星公司支付了16000余元开办费用。实际上，当时控方隐匿了天星公司借支的1万元已经归还的事实，进行了片面的举证。质监站为天星公司成立所垫付的1万元，早已归还，并在账上做了记载。但由于本案缺乏司法会计鉴定，归还的证据被选择性地隐瞒了，导致一审判决作出了错误的认定。此外，还有部分费用是为了组建天星集团而支付的费用，并不是为天星公司而付出，本来就应该是建工局所支出。（3）天星公司成立之初，虽然人员具有兼职性质，但既然是兼职，就是个人与企业的关系，与组织没有关系，至多是单位是否同意兼职，而不是单位安排兼职。况且，成立之初，天星公司没有资质和业务，实际上也没有什么工作。

（四）天星公司的股东并非国有、集体性质。

一审判决认定，从形式上看，天星公司形式上的出资主体以国有、集体单位为主。天星公司通过2次增资，其注册资本达5989万，但其非国有名义投资主体只有南通开发区长兴土石方公司，仅占总注册资本0.51%况且其也没有出资。这一认定也是错误的。在设立之初，股东之一九建就不是国有企业，而是股份制企业。新星房产公司是带红帽子的企业（也就是说，新星房产本身就是一个私有公司）。在2001年增资时，许多企业的性质都已经通过改制发生了变化，成为了私有公司。因此，说企业的性质就是国有公司组建的，与本案基本事实不符。

（五）股东转让天星公司的股份与孙永科无关。

判决引用相关国有资产管理的条例，试图说明相关企业改制和股权转让过程中没有履行相关的批准的手续，进而认为转让无效。第一，这些文件大都是指企业整体改制过程中，应该遵循的一些政策依据。如果认为相关企业改制违反了国家规定，应依法首先宣布改制无效，恢复原状。当然改制有无效，不是司法判决，而是行政认定的事情。检察机关可以据此向有关部门做出检察建议。第二，相关企业中在股权转让中，孙永科只是受让人，他没有义务去申报批准。有义务申报的是转让人，而且，从民事效力看，该协议未必就无效。没有涉及到天星公司的股权，这跟天星公司的性质有何联系，这是相关股权单位的事情。此外，一审判决认定的事实有误。因为九建公司、炜赋公司、开发区市政公司以及13化建公司等公司在进入改制前，他们的股份都已经转让，当然改制时不会涉及到他们在天星公司有无股权的问题。这些股东因为没有做具体投资，没有履行出资义务，只有出于企业的风险规避，所以一些公司以零对价转让股份也是正常的。谈不上国有资产的流失。

需要指出，天星公司中股东的股权不是天星公司持有和管理的，股权是股东的财产，是股东控制和管理的。股东如何处理他们的股权，不取决于他们投资的天星公司，与天星公司无关。各个股东企业在改制过程中有无申报在天星公司的股权，与天星公司的董事长孙永科没有关系。如果检察机关觉得股东在转让股份过程中有国有资产有流失，应该找出让者、改制者、申报者以及国资部门的管理者，比如讲，九建公司是如何零资产改制，改制给谁的，完全可以顺藤摸瓜查一查，而不是舍本求末纠缠于受让人。相关部门整天说没有腐败线索来源，这不是现成的线索，为什么不顺藤摸瓜追究国资部门监管部门的失责导致国有资产流失的责任、改制者的侵吞国有资产的责任？

此外，说改制过程中有关股东没有申报他们在天星公司的股权，因而改制无效，这种认定是前后矛盾的：一方面说这些股东都是虚投，不具有股东的权利，都是形式上的投资，另一方面说这些股东又有股份，因为没有申报而导致国有资产流失。既然有股份，怎么可能天星公司的资产都是国有资产呢？私营的新星房产公司的股份就不是股份吗？如果没有股份，又何来改制时没有申报造成国有资产流失呢？由此足见起诉和判决认定前后的逻辑是十分混乱的。

（六）天星公司借用资金不可能改变公司的性质。

庭审中，检察员称天星公司是借用国有单位180多万元的资金发展起来的。应该说，天星公司与质监站和建工局互有往来，开始，可能质监站出借多一些，但后来，质监站和建工局向天星公司借款多一些。这都是正常的单位间资金往来。事实上，据2003年孙永科离职审计报告，建设局欠天星公司30万元。至今也没有支付。此外，书证80万元首先它是借款；其次，真正的借款人也非天星公司，从票据往来中，这80万元真正的借款人是九建第一分公司。是九建第一分公司将该款用于自己承建的工程，天星公司不需要也没有义务为第一分公司提供资金。

（七）股东出资瑕疵并不影响股东地位。

天星公司设立的依据是什么？辩护人强调是依据《公司法》组建的。检察员则多次强调，是开发区的决定，因为当时还没有《公司法》。在法庭辩论阶段，检察员仍坚持当时没有《公司法》。正因为检察员的常识性错误，也就难怪她们会得出该公司是开发区组建的国有公司这一令人忍俊不禁的结论。现有的书证都证明，涉案的天星公司是按照1993年《公司法》在工商局登记设立的有限责任公司，最初是8家股东单位，现在是6家股东成立的公司。一审判决强调天星公司是股东虚假出资成立的。但股东没有出资或者虚假出资，并不必然丧失股东资格。股东一旦签订投资协议，并经工商部门登记在册后，便依法享有股东权利和承担股东义务。例如股东仍需要承担对公司的出资义务，以及对公司的债务承担连带责任。最高法院相关司法解释也解释得很清楚，在虚假出资的情况下，由开办单位担任民事责任。这就是说，股东出资瑕疵虽然不影响股东地位，但应承担相应的法律责任。包括民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任上，根据《公司法》第28条之规定：股东虚假出资的，应当向公司足额缴纳。股东虚假出资对公司承担的是一种民法上的侵权责任，构成了对公司法人财产权的侵害。而所有的法律责任都是建立在股东身份和地位基础上的，只有承认其股东地位，才可能追究他的出资责任，债权人可以追究，公司可以追究。虚假出资股东既然应承担责任和义务就应该享有相应的权利，依据权利与义务相一致的原则，这一权利的基础就是股东权或股东资格。所以在法律上，股东纵然虚假出资，公司仍然是众股东所生，与他人无关，就好比男女双方欺骗了登记机关，在不符合法定结婚条件下登记结婚，生了孩子，该男女无论如何仍是孩子的父母。既然虚假出资的股东没有丧失其股东资格，其他人包括其他股东无从取代其股东地位。

应当指出，上述分析也是最高法院、最高检2010年印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的精神，该《意见》强调，改制企业“是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”这些原则意见成为现阶段界定企业性质的重要依据。如果某企业存在多个出资企业，在多个出资企业的情况下，有的出资企业出资了，有的出资企业没有出资，就按照谁出资，谁拥有产权的原则。国有出资企业实际出资的，其他企业没有出资，则应认定国有企业。因为本案是所有股东都没有出资，在都没有出资的情况下，根据“两高”《意见》，未实际出资或者出资情况难以认定的，应综合工商注册、经营管理、分配形式等因素确定企业的资产性质。具体到本案：（1）天星公司工商登记为有限责任公司。这有企业营业执照以及公司章程等为证。（2）天星公司投资来源。本案登记设立过程中，相关股东付出了人力、物力，而开发区既没有任何法律意义的投资，也没有事实上的投资。（3）天星公司经营管理机制。天星公司与开发区没有任何性质上的隶属关系。公司的日常管理都是由公司管理层决定，而重大决策都是由公司董事会通过董事会决议进行。公司的生产经营、人事管理以及内部分配都是企业自己决定的，与开发区无涉，开发区也从没有管理过。（4）天星公司风险责任。法律意义上的风险责任都是由天星公司的股东承担，开发区没有任何事实上和法律意义上的风险。如果按照检察员的意思，该企业是开发区的，那凭什么由股东承担天星公司的风险，而天星公司的利益归开发区所有？如果能够成立，岂不是一种强盗逻辑。

综上，天星公司是由多个股东发起成立的，其中有全民的，但更多的是集体抑或民营企业。其登记的性质也很明确，就是开发区招商引资而在开发区设立的一个有限责任公司，是非国有企业；2003至2004年，国有、集体的股权转让后，是民营企业。在股东没有投资的情况下，企业的归属，要通过企业的风险和管理等形式进行分析。从天星公司管理的模式看，完全不是国有企业的模式，建工局和开发区自始自终都没有对天星公司进行过行政管理，天星公司人员的招聘、职工工资待遇，都是企业自己确定的，没有经行政机关批准过，企业经营的风险责任，与建设局或者其他国有单位无关，完全是由公司的股东承担。开发区的相关会议也明确天星公司系股份制企业。没有作为国有企业来进行管理。其合法也合理的唯一结论是：天星公司是有限责任公司，不是国有企业。天星公司的资产是企业财产，而非所谓国有资产。

三、关于上诉人孙永科的主体身份

重审后的一审判决认定，被告人孙永科退休后继续担任天星公司的董事长职务，应当认定为国家工作人员。在企业的国家工作人员的认定无非基于两个基本事实：一是在国有出资企业工作。二是国有出资企业工作是受国有单位委派，从事公务活动。辩护人认为，孙永科不具备国家工作人员的构成要素。

（一）关于天星公司的性质。

在公司、企业中，只有国家出资企业才存在国有资产监督、管理的公务活动。天星公司工商登记是有限责任公司（陈德新称为股份公司，一个意思）。而根据2011年9月30日由国家统计局、国家工商总局以国统字〔2011〕86号印发《关于划分企业登记注册类型的规定》第7条规定：有限责任公司是指根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定登记注册，由两个以上，五十个以下的股东共同出资，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。有限责任公司包括国有独资公司以及其他有限责任公司。国有独资公司是指国家授权的投资机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。其他有限责任公司是指国有独资公司以外的其他有限责任公司。案发前也一直作为民营企业来统计，并获得了500强民营企业。而且，在2004年孙永科退休的时候，天星公司的股东为新星房产公司、如皋二建（大成）、一建、规划设计院、新亿达、长兴土石方六家股东。本来或者都已经依法改制为民营企业，因此，退休后孙永科任公司董事长的天星公司，不是国家出资企业，也就缺乏成为国家工作人员的实质基础。

（二）开发区没有推荐孙永科担任天星公司董事长。

一审判决认定是开发区建工局向开发区党工委请示推荐孙永科为天星公司董事长的认定与事实不符。天星公司的董事长不需要开发区任命、委派，建工局也无权实际上也未曾推荐孙永科到天星公司担任董事长，只是孙永科作为在职的国家干部，在天星公司兼职需要组织部门的批准。根据书证《关于江苏天星建设集团公司董事会组成方案的请示》（开建工财（1997）第7号文）明明白纸黑字写的是11股东单位邀请开发区管委会出两个人进入董事会，并一致推荐孙永科担任公司董事长。所以，不是建工局推荐孙永科，而是股东单位推荐孙永科作为董事长。控方出示的证人南通大辰集团总经理薛伯全, 2010年7月14日的证言，“天星公司成立时，孙永科担任董事长是由南通九建、东陈建筑公司（大辰公司的前身）等发起单位推荐的，”孙永科接受邀请，担任董事长，本来并不需要批准的。但孙永科当时具有在职国家机关工作人员的身份，到公司任职是兼职，根据相关规定，他的兼职需要得到开发区工委的批准，因此，上报到开发区工委后，开发区工委依职权同意孙永科的兼职。证人周健（时任开发区工委组织部部长）在2010年5月18日在回答侦查机关“开发区管委会、开发区党工委为什么要对江苏天星建设集团公司的董事长人选讨论、研究？”作证称，因为“涉及到由党政干部兼职的问题，所以开发区才对此问题进行了讨论”。证人王世瑞（时任组织部干部处处长，后任组织部长）在2010年5月10日在侦查机关回答侦查人员“天星集团公司是个企业，开发区管委会为什么要对企业的人员任免进行讨论和研究”问题时，王世瑞明确回答“主要原因是孙永科当时是开发区建工局局长，属于领导干部，根据规定其兼职要经过任命机关批准。”可见，开发区工委仅仅是对孙永科兼职的同意，而不是委派他到天星公司代表国家机关去管理该企业。那种仅从形式上看问题，不加区分，只要有个同意兼职的文件，就一律认定为委派的国家工作人员，是对相关规定的误读。开发区党工委既没有委派的基础，也没有让他代表党工委的利益（开发区管委会的文件要求孙永科尽快与企业脱钩），不具有“受委派”从事公务的实质。

（三）孙永科退休以后不存在继续委派。

孙永科担任天星公司的董事长是否基于开发区党工委的继续委派，这也是认定孙永科主体身份的关键之一。一审判决作了肯定的回答，并据此认定为国家工作人员。辩护人认为，一审判决是没有依据的。

1.退休前兼职已清理。2004年5月16日通开发党（2004）38号《关于免去孙永科同志兼任企业职务的通知》指出：经研究，决定孙永科同志不再兼任江苏天星建设集团有限公司董事长职务。也就是说，孙永科原来的兼职身份没有了，退休以后，他是留在天星公司继续担任董事长还是到其他企业任职，都与开发区党工委无关，也不需要批准。孙永科选择在天星集团公司继续担任董事长、总经理，是其个人决定，他与开发区管委会已经不存在行政上的隶属关系。没有国有单位的委派，所以形式上，孙永科都已与国家工作人员身份不沾边，也失去了委派的基础。换句话说，孙永科退休以后，他与哪个单位还存在着行政上的隶属关系？哪个单位还关心过他的工作情况、他的工资情况；2010年5月16日陈琦（原建设管理局局长）在侦查机关证言：“我们建设管理局就基本上不管天星建设集团公司的事了，即使管理，也只是一种行业上的管理，而没有任何行政隶属关系上的管理。”（第三卷P88）

一审判决称，孙永科在其退休后天星公司股东会也从未对其职务进行重新任命，因此，退休后能够继续在天星公司任职，孙永科也是基于开发区党工委的同意，孙永科的国家工作人员身份一直未发生变化。实际上，担任董事不需要特别的身份，曾几何时，许多具有国家工作人员身份的领导纷纷担任公司的董事，这显然违反了党政机关廉洁从业的规定，属于需要清理的范围。但并不当然是国家工作人员。正因为开发区工委是对被告人兼职的一种批准，退休以后，已经不需要批准了，自然也就不具有效力了。对孙永科而言，董事长还是董事长，但没有了局长身份后，已经从兼职到专职，从没有薪水到可以拿年薪，这说明38号文得到了落实，公务员的身份确实已经脱钩。至于企业是不是重新选举，本来就不是行政机关的事情，组织部门只能管作为公务员的孙永科，不能管到公司本身的运作。

2.没有委派的法定基础。委派是建立在派出单位利益的基础上的，是为了派出单位的利益而从事公务，如果派出单位没有任何利益，就不存在实际意义的委派关系。在非国有单位“从事公务”，是建立在派出单位利益的基础上的，是为了派出单位的利益而从事公务，如果派出单位在所谓委派的单位没有任何利益，就不存在实质意义的委派关系。所以，受派者如果在非国有公司、企业工作，应当与国有资产的经营、管理及其保值、增值的工作有关联，如果没有国有资产，一般情况下也就不存在国有资产监管、管理的前提。

3.书证和证人证言证明了开发区没有所谓继续委派。一审判决称，孙永科退休后担任天星公司董事长事实上也是基于党工委的同意。问题是，孙永科作为中央纪委、组织部企业兼职的清理对象，文件证明开发区已经免去了董事长的职务。免职的文件是档案部门调取的，只有生效的文件才进入档案局，没有生效的文件不会进入档案局；开发区党工委免去孙永科董事长职务后，又同意他继续担任天星公司董事长的权力基础在哪里？同意的证据在什么地方。辩护人注意到，2013年6月7日下午，检察机关向陈德新做了一份调查笔录。花费50分钟，掐头去尾的话，不到一页纸。他说，“孙永科在2004年能够继续担任董事长是经过我们开发区同意的。”既然是“我们同意的”，就是组织上的文件所确认的，但没有看到这样的文件。检察员向他出示了04年6月26日上午的党工委会议纪要，并不容他解释就说，这就是当年你们对孙永科继续担任天星公司董事长的讨论记录。陈德新确认了该纪要的真实性，但面对白纸黑字的纪要，对纪要的内容没有任何解释。实际上该纪要中，他说了四点：①他本是农村局的局长。②天星集团公司是股份制企业，是一级资质企业，现在股东都要求他去当董事长。③市委组织部是认可的，我认为，天星集团公司是开发区的一块牌子，尊重他本人的意愿。④做好离任审计工作。孙永科要求陈德新出庭也就是要他解释这些内容。陈德新回避了，没有做解读，也许检察员当时就不想让他做解读。既然他没有解读，那就让我们根据他讲话的精神，对照当时的法律，结合证人证言，对前三点作一逻辑解释。①他本是农村局的局长。是指孙永科退休后到天星公司工作，并不违背有关退休后任职的限制。因为，根据中央的相关规定，离退休干部，不得到国有企业任职，二年内也不得到原任职机关管辖行业的企业中兼职。陈德新对此是清楚的，这句话显然是针对这一规定而言的，即孙永科到天星公司任职并不违背这一规定。孙永科退休前在农村工作局工作，可以在退休后在天星公司任职，担任董事长，与党员干部的退休后的管理规定不矛盾。②根据当时中央规定，领导干部退休后不得到国有企业任职，所以陈德新强调，天星集团公司是股份制企业，是一级资质企业，现在股东都要求他去当董事长。所以并不违反中央规定。③市委组织部是认可的，我认为，天星集团公司是开发区的一块牌子，尊重他本人的意愿。孙永科是市委组织部门管理的干部。我们管不了。根据中央规定所解读的陈德新的会议上的指示，与陈德新在检察机关新的证言（当然，该证言是无效的）相比，不难发现，他的证言与当时的书证是矛盾的。比如，他说孙永科如果不经过开发区党工委讨论，能否担任董事长？他说不能。但在党工委的纪要中，陈德新明确说，现在是股东要他去董事长。这跟我们开发区无关，其他会议参与者也没有对该问题发表意见，因为孙永科是否能够担任董事长，不是开发区工委的职能。比如说，陈德新在当时根据中央规定，认为孙永科是到民营企业任职，因为到国有企业任职是中央文件所不允许的。他非常清楚，所以当时他强调天星公司是股份制企业。而在前几天的证言中，他说企业肯定不是孙永科的，但是谁的他也没有说清楚，为什么不是孙永科的，也没有说清楚。所以，在书证和一个模棱两可的证人证言面前，哪一个更可信，不是一目了然吗？

本案在二审期间，辩护人向时任开发区党工委副书记、管委会副主任李俊在2012年2月27日调查的证言表明：“孙永科退休后，便没有再安排过孙永科的职务，确实没有讨论过。”时任开发区组织部部长的王世瑞在2012年也作证，“孙永科清理兼职是到位的，已经免去了他的企业兼职，并且已经退休了；孙永科是副处职的干部，归市委管的，我们没有委托他干什么。”这些事实与2004年6月26日的会议记录的精神是一致的，会议记录虽然谈论到孙永科退休后的去向，但除了看作为曾经是党员干部的孙永科今后到企业去任职是否违反相关党纪外，没有讨论其他内容，孙永科退休后是否退而不休，到哪里去发挥余热，完全是孙永科的自主选择，与开发区无关。

（四）孙永科在天星公司的工作与公务无关。

国家工作人员的实质，是从事公务。任何人成为刑法上的国家工作人员，都必须建立在从事公务的基础上。“两高”2010年印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条“关于国家出资企业中国家工作人员的认定”明确指出，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。”而在国家出资企业中的公务，就是代表管理、监督国有资产职责的人员从事组织、领导、监督、经营、管理工作。也就是说，刑法中的国家工作人员成立的前提和基础是单位有公务活动的存在，如果本来就没有公务活动，就无从成立国家工作人员。即使存在着所谓的委派，对国家工作人员的成立也没有实际意义。如果说天星公司成立之初，由于部分国有股份的存在，孙永科尚有代表国有单位对国有资产管理职能的可能的话（实际上也没有明确），而到了2004年下半年，随着国有股的相续退出，该企业已经没有国有资产的成分，何来公务呢？公诉人和原一审判决都认为，孙永科因为在退休以后，开发区决定免去其董事长职务后，孙永科事实上继续担任董事长。问题的关键在于，孙永科对开发区不负有责任，其是否继续担任董事长与国家工作人员有何联系呢？在退休以后，他即使想从事公务活动，有个组织可以依靠，但也没有人给他这个机会啊？试问，2004年下半年后，开发区有哪一个党政部门过问过天星公司的经营情况的？如果没有，认定孙永科是国家工作人员的实质依据在哪里呢？说白了，即使孙永科没有被免职，他也没有成立国家工作人员的实质基础。对此，最高法院在相关《意见》解读中明确，在非国有单位“从事公务”，应当与国有资产的经营、管理及其保值、增值的工作有关联，如果没有国有资产，一般情况下也就不存在国有资产监管、管理的前提。因此，有国有企业改制后，企业已经不再含有任何国有成分，但是出于习惯等原因，原主管部门仍然以行政审批方式任命企业负责人，因不存在国有资产监管这个前提，无从谈起公务活动，故不认定为国家工作人员。（参见刘为波：“《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的理解与适用”，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第6集，法律出版社2011年版，第138页。）何况现在已经明确被免职了呢？退一步讲，就按照公诉人的说法，这个企业就是国有企业，孙永科就是在从事公务，但被告人有无这样的意识呀，他认为在管理民营企业，不是在从事公务，他因此也就没有贪污、挪用公款的故意，指控其贪污、挪用、受贿如何体现主客观相统一的刑法原则呢？

四、孙永科没有贪污400万元

原起诉书认定被告人挪用400万元，一审判决认定该指控不能成立。检察机关未曾抗诉的情况下，变更起诉400万元为贪污，一审判决认定，被告人孙永科于2004年8月8日，与南通市开发区新星公司法人代表陈秀生签订股权转让协议，约定新星公司将其在天星公司的400万元投资转让给被告人孙永科。被告人孙永科指使公司财务人员崔建军、施俊以支付工程款的名义从天星公司转出人民币400万元，后将该人民币400万元作为其个人投资款再投入天星公司。其行为构成贪污罪。如前所述，该认定违背了上诉不加刑的原则。除此之外，本案在实体上和证据上也是不能成立的。

（一）单位没有损失400万元。

贪污罪的一个基本要素就是给本单位的公款造成了损失。相关的财务记载非常清楚表明，新星公司为了将所谓实物投资转为现金投资，于2004年12月10日，从新星苑项目部支付600万元对天星公司投资。但该600万元在当天就以工程款的名义退回了300万元，2天后，2004年12月16日，天星公司又退还300万元给了天星公司第一工程公司。按照陈秀生的安排，2004年12月13日，九建一分公司和南通二市政公司分别支付250万元和70万元，2004年12月14日从南通二市政给天星公司70万元前后共400万元作为孙永科的投资。2004年12月14日，天星公司退还天星第一工程公司400万元。换句话说，新星公司和孙永科先后转入了1000万元人民币到天星公司用于投资。该款到账后，随即以支付工程款等名义先后转出1000万元，1000万元收支平衡，天星公司既没有实际收到1000万元投资款，也没有向孙永科出具过收到400万元投资款的收款凭证。没有任何的损失。所以，在天星公司的账上，这1000万元始终挂在应收账上，所谓孙永科投资款的记载是在孙永科不知情的情况下会计的账务处理。何来贪污的实质危害呢？重审后的一审判决还有意隐瞒了一个重要事实，即2004年12月10日，600万元的投资款中的300万元当天就退还了。300万元退还了又被陈秀生用作孙永科的投资。所以300万元的性质是：是新星公司收到返还款借给孙永科用于投资的款项，并没有动用天星公司的款项。新星公司也没有认为自己有300万元的现金实投到了天星公司，天星公司的记账也明确，新星公司的投资没有到位，300万元并没有实质上成为天星公司的财产。

从另外一个角度看，新星公司的1000万元转为货币投资，孙永科从新星公司取得股权，并不需要向天星公司缴纳股本金，而是新星公司的义务，所以孙永科将转股协议书交给崔建军也就不奇怪。他如果没有1000万元的投资，如何有400万元股份转让呢？

本案上诉期间，天星公司出于维护自身利益的需要，聘请南通爱德信会计师事务所有限公司就400万元作了专项审计，其结论是，在天星公司的总账中反映，这次投资的实质为实物投资空挂改为了货币投资，资本金未到位，实物投资空挂改为往来户欠款空挂（1000万元）。天星公司账面没有减少400万元，即孙永科未拿走公司400万元归自己所占有。这一权威的专业结论证明了起诉和一审判决的荒唐。

（二）证人证言证明，孙永科没有贪污400万元的故意。

出庭作证的证人崔建军，在谈到400万元的来龙去脉时，明确，一开始是新星公司陈秀生要求将1000万元实物投资转为货币出资，其中包括了挂在孙永科名下的400万元。具体操作是由崔建军等人完成。孙永科并不清楚，更不知晓他们在公司科目中记载了孙永科400万元的投资。直到听说有人要查天星公司账册之时，崔建军将账册拿给孙永科看，孙永科才发现这个问题，由此大吃一惊（崔建军语），因为这原本是公共股。这说明，孙永科对会计做账将400万元挂在其名下的做法是不清楚的，不认同的。贪污罪是故意犯罪，对故意犯罪而言，“行为与故意同在”的原则告诉我们，只有在贪污故意支配下的行为才能归责为行为人。如果记账记在他名下是贪污行为的话，则孙永科不知晓，并没有贪污的故意和行为。

（三）被告人没有非法占有400万元的目的，挂在其名下的400万元系为公司代持的股份。

重审后的一审判决认为，被告人孙永科具有非法占有的目的：一是被告人孙永科通过非法手段隐匿、转移天星公司的资产为其非法控制。既然3500万元已经转移了并被其非法控制。贪污已经既遂。南通市检察机关居然对一个3500多万元的贪污仅判14年不提起抗诉。如果站在正义立场的话，某种意义上也是一种失职、渎职。二是通过欺骗的手段骗取股东同意转让股权给其个人。这欺骗既然是股东，是股东的损失，不是本单位的损失，与本案所谓贪污罪的定罪有什么关系呢？

本案的基本事实是：400万元股份虽然挂在孙永科的名下，但孙永科一直供述：“在2007年的股东会议上，首先解决的是关于公共股的问题，当时与会的股东一致同意，将南通市第九建筑安装公司、新星房地产开发公司的400万股权、如皋交通公司、十三化建南通分公司、开发区市政公司、炜赋建筑安装公司的股权列为公共股，放在我孙永科的名下，为保公司资质，待公司管理层人员到位之后，再进行股权转让。”就是说，这400万元的股份并不是自己个人的，而是公司控制的所谓“公共股”，孙永科的这一供述也得到了相关证人证言的印证：如证人崔建军于2010年4月29日在侦查机关称：“孙永科从他的办公橱里拿出一个文件盒，从中翻了几张股东会会议记录，并告诉我他名下的股份中只有江苏大辰公司转让给他的股份是他自己的，其他股份都是行政股，将来要给行政人员。邢寿山名下的股份将来要作为技术股给技术人员。”“大约在2009年5月份，有一次，在我办公室，孙永科的夫人陈德兰对我和张晓琴会计说：‘2008年底天星公司在册的中层干部将来都会有股份。’”“在2007年我向孙永科提出辞职时，孙永科对我说：‘你不要走，将来我们会给天星公司的老人（即老职工）股份的。’”所以，公司职工知道，孙永科名下的股份并不都是孙永科的。事实上，将股份挂在一个人的名下，并不等于就是这个人的，还有其他的类似情况可以证实。根据2010年5月12日邢寿山证言：“而后他把这1080多万股份转到以我为代表的公司管理层名下，具体是挂在我的名下，同时规定我们管理层可以参加分红，股份滚动流转，但不享受股份所有权，这些股份最后怎么办，最后由董事会决定。”这就说明，代持的公共股在公司内部是清楚的。

（四）试图用部分事后的证言推翻不了真实的白纸黑字书证。

当庭出示的书证2007年5月10日股东会决议也清楚地载明：“2003年股东扩大会议上，确定了南通第九建筑公司、开发区市政工程公司、炜赋集团建筑安装市政公司、如皋交通建筑工程公司、十二化建南通分公司、新星房产公司的部分股权进行转股，现股东同意转让给公司法人孙永科同志。为保资质所需管理人员，事后再进行股权转让。”客观地讲，这份股东会决议在形式上有一定的瑕疵，但这份股东会决议内容是真实的，得到了各股东单位的认可，加盖了企业印章，具有民事上的法律效力。如南通市新星房地产公司吴春宏在2010年5月3日的证言中明确，2007年5月10日的决议“由天星公司的人拿来给我盖章的，是谁拿过来的，我想不起来了。当时我看了一下这上面的内容”后，就在这份股东会决议上盖了我们公司的章。南通亿达房地产开发公司董事长包国建2010年5月13日在控方作证时也证实，2007年5月17日的股东会决议中的公章是他们公司盖的，“天星建设集团有限公司有什么文件需要盖章孙永科会打电话给我们公司，只要是与我们公司没有利益冲突的，我们公司一般都会给他盖章。”也就是说，盖章是对内容也是进行审查的（是不是与本公司的利益相冲突）。此外，该决议也得到了实际履行。重审后一审判决称该会议纪要得不到本案证人证言的印证，其真实性无法考量。书证的真实性为什么一定要靠证人证言来印证的吗？对书证的真实性有怀疑，首先是对书证的真实性进行科学鉴定。如果没有鉴定，怎么能说是真实性无法考量呢？即使是无法考量，也就是存疑，存疑利益归属于被告人，这是一个起码的现代法治理念，怎么能作出对被告人不利的选择呢？

从另一角度看，实际上，08年的股东会决议，明确是根据上一年度的股东会决议精神实施的，说明对上次股东会决议股东都是知晓的。这些人之所以今天做出不利于被告人的供述，其中的原因我们不作分析，但有一点是肯定的，他们与被告人有着利害冲突。以前没有将天星公司当回事，甚至通知开股东会都不来，现在看到天星公司在孙永科的经营下，已经得到了一些发展，难免有自己的想法，或者企业已经改制，当时，他们根本就没有想到要申报对天星公司的投资，现在恐怕要承担责任，这在客观上形成了利害冲突，而对“与被告人有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言”，最高法院的司法解释明确规定，应当慎重适用。有其他证据印证的才能采信，现在其他证据不但不能印证，反而推翻了这一证言，但在一审判决中却作了采信。

五、贪污2500050元不成立

重审后的一审判决认定，天星公司的太仓项目部工程2004年开工，2005年完工，工程款基本结清。被告人孙永科通过开发区强力公司虚开两张工程发票共计257万元在天星公司进行列支。由于太仓项目部的账目由孙永科一人控制，该工程结束后所有账册经会计数次要求移交天星公司，但孙永科多次推脱，不愿意移交天星公司，而由孙永科自由支配，包括本案所涉及的254余元，在总部账册中无法体现。虽然被告人辩称254万元转移至太仓项目部是准备用于发放公司人员的奖金福利，但直至案发都没有发放。如果本案不案发，项目部账目上的资金完全由孙永科自由支配、侵占。这一认定同样是错误的（难得的是，出庭的检察员也认为该定性是错误的，应认定为挪用公款罪）。

（一）天星公司太仓项目部是孙永科个人承包的。

天星公司有着自己的独特的经营模式，在天星公司董事会的会议上明确，即天星集团公司总部只能提供服务，不能直接承接工程自己做。所以，在天星集团公司中，实际上是找不到由集团公司自己直接做的工程的。不过，天星公司的所有承包工程都是以天星公司的名义承接的，成立天星公司的意义也在于可以利用天星公司的资质承接工程，而且股东单位实际上也不允许天星集团公司作为工程实施单位与自己形成竞争关系。换句话说，挂靠天星建设集团公司的牌子承包施工工程，都必须用天星建设集团公司的牌子洽谈工程，签订合同，建立项目部，领取开工报告，这是建设市场管理的基本要求，但天星公司本身并不能直接进行工程的组织施工；原控方提供证人证言也证明了这一点，天星公司承接工程无非是两种形式：一是他人承接了工程，以项目部的形式挂靠在天星公司名下经营，项目部向天星公司交付管理费；二是集团公司承接的工程，组建项目部后，由项目部承包经营，向集团公司缴纳承包费用后，盈利由项目部支配。根据《江苏天星建设集团有限公司内部管理条例》的规定，天星集团公司采取的运营模式是采取承包的方式，大致两种模式，一是有些缺乏资质的工程队承接工程以后，挂靠在天星集团公司名下，天星集团公司收取相关的管理（挂靠）费用；二是天星集团公司自己承接工程后再转包（分包）给各个工程公司承建。当庭作证的邢寿山证实了项目承包的事实，说自己也曾要承包工程。太仓工程是孙永科联系到的，他决定由其个人承包，也就是由他个人组织力量进行，是符合公司经营惯例的。实际上就等于挂靠在天星集团公司经营。

（二）虚开发票2543371·20元与所谓贪污2500050元没有逻辑上的联系。

一审判决认定，2005年12月至2006年8月间，以非法占有为目的，指使南通强力市政工程有限公司（强力公司）经理袁建兵虚假工程发票，为什么虚开，被告人和证人提到了两个原因，一是少交点税。毕竟企业所得税的税率很高。另一原因就是为企业职工发奖金。这两个原因都是有理由成立的：原天星集团公司会计，证人崔建军作证，主要是少交点税款。孙永科当时说是为了发奖金福利，只是到案发时还没有发奖金福利。无论何种原因，都是为了单位利益。

从另外一个角度看，书证表明，该款被转到太仓项目部后，一直未曾动用过。太仓项目部的账目是有公司财务人员所控制，并且该项目部只是天星公司的一个部门，所以，该款仍然被天星公司所控制，并不是被告人个人占有。实际上，起诉书也认为，太仓项目部是天星公司的一个部门，太仓项目部的款项是天星公司的，那254万元不正是在天星公司的单位账上，并没有为孙永科个人所有。

事实上，被告人孙永科2005年就虚开了发票，到了2007年8月15日，指使孙琳将这其中200万元用于孙晨个人使用。这个200万元怎么就是2005年汇过来的254万元的一部分，包括后来08年汇到上海的500050元，是如何建立逻辑关系的，不得而知。

按照一审判决逻辑，由于太仓项目部的账目由孙永科一人控制，该工程结束后所有账册经会计数次要求移交天星公司，但孙永科多次推脱，不愿移交天星公司，而由孙永科自由支配，包括本案的254万元，致使该项目部资金有1000多万元，在总部账册上均无法体现。如果本案不案发，项目部资金完全由孙永科自由支配、侵占。既然如此，为什么不认定这1000多万元属于贪污，单单认定转出去的2500050元属于贪污呢？这一判决的逻辑依据在什么地方呢？

（三）2500050万元仍在公司的账上，单位并没有完全失去对该款的控制。

书证表明，该2500050元仍然在天星公司太仓项目部的账册中。只是太仓项目部还没有最终结算。在太仓项目部没有最终移交的账册，款项在财务记载中还存在，怎么会单位就失去了这一财产呢？即使按照“失控说”，该款还在项目部的账上记载，项目部的账户仍由会计等掌管，也还没有失控，凭什么认定为贪污呢？最高法院2003年印发的《纪要》指出贪污两种财务特征：一是行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，才应当以贪污罪定罪处罚。在账上完全能够反映出来，而且案发前也已经归还，依据什么样的法律认定为贪污罪呢？

所以，我们认为，一审判决认定孙永科贪污2500050既没有法律依据，也没有逻辑依据。

六、孙永科不构成受贿罪

一审判决认定，“被告人孙永科利用担任江苏天星建设集团有限公司董事长的职务之便，在工程承接等方面为南通开发区强力土石方工程有限公司经理袁建兵、滨江建设工程有限公司王伟等人谋取利益，于2006年至2007年间，收受袁建兵、王伟等人所送的人民币合计28000元，占为己有。其行为构成受贿罪，判处有期徒刑6个月。”我们认为，通过法庭调查，重审后的判决对受贿的认定是错误的。

（一）孙永科不具备受贿罪的主体身份。

孙永科早已在2004年退休，已经不具备受贿罪的主体身份。具体理由如前所述，此处不再赘述。

（二）孙永科28000元是为相关人员提供技术服务的报酬。

孙永科一直辩解，他具有丰富的管理经验，也具有相应的资格。强力公司袁建兵和滨江建设公司的王伟等人之所以送钱共计28000元，皆因他为这两家公司提供了技术服务，具体就是为这两家公司的参与招投标制作、修改了标书。辩护人认为，孙永科的行为是否构成受贿，关键在于其所得是否属于合理的劳动报酬。而是否属于合理报酬，这不仅要从有关法律、政策和组织纪律去判断，而且需要根据受贿罪的权钱交易特征作实质分析。孙永科做好本职工作之外，利用业余时间，以自己的知识和技能，为其他企业事业单位提供有益于社会生产的劳动和服务，即使事后取得适当的报酬，也与犯罪无关。这不仅是理论界的共识，也是最高院相关判例所支持。

（三）提供服务与获取报酬的具有相当性。

孙永科单纯利用个人技术、管理专长为他人提供服务为两家公司提供了服务，获得的款项共28000元，数额合理，换句话说，其收受的劳务报酬在数额上与其提供服务的正常市场价值相当。

综上，我们认为，一审判决错得简单，错得离奇。我们的辩护意见始终如一：孙永科是无罪的。

辩护人深知，庭审活动应该是理性的、平和的。辩护人在法庭上履行职责，除了法律之外没有任何可资利用的武器，所以恐怕没有比辩护人更期待早日构建法律职业共同体与理性对话平台。在本次庭审活动中，面对错误的裁判、错误的解读，辩护人有时也表现出些许感性的一面，这完全是基于辩护人所依赖的武器——神圣的法律被扭曲、被玩弄而油然而生且无法抑制的痛苦所作的本能表达，对于法庭特别是审判长的理解表示感谢。

辩护人始终认为，控辩审虽然职责有异，但作为法律职业共同体，都应该有基本的职业伦理和底线（如不杜撰事实）、共同的信念以及共同敬畏的一些法律原则（如上诉不加刑、疑罪从无、一事不再理等）、法律教义（故意的内容等），有一个基本的是非观（如羁押取证是否合法）。本案上诉期间，杨金柱律师邀请当今中国公认的最顶尖的刑法、刑事诉讼法、民法、公司法专家为本案把脉，提供法律论证，他们从不同的角度论证了本案的性质。虽然他们的论证意见是学理解释，但意见中所反映的法律精神是超越个案的法律教义，正是这些法律精神、法律教义，搭建了司法对话的基础和平台，成为我们法律人的“宇宙真理”，对其我们无须论证，唯有信仰。

同时，辩护人感到庆幸的是：孙永科案重审和本次庭审，正值新刑事诉讼法实施之际，习总书记也提出了“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的要求。昨天晚上休庭后，有旁听者追问我，“为什么今天庭审法庭设置上，你们对面席位卡是‘检察官’而不是《刑事诉讼法》所规定的‘检察员’？既如此，为什么你们的席位卡是‘辩护人’而不是‘辩护律师’？”我真为旁听者有如此细微的观察以及如此深层次的法律问题感到愕然和折服。这实实在在告诉我们，公平正义从来不是抽象的，不是挂在嘴上的口号，它正通过司法活动的细微末节向社会传递并在比较中验证，而程序的公平正义、形式的公平正义是人民群众看得见的公平正义。没有理念的更新和进驻，再巍峨的大楼、再现代化的法庭，也不过是中世纪“衙门”和“大堂”的“新马甲”。当然，我们用不着对此作过多解读（实际上，本次开庭的法庭是借用如东法院的，与合议庭无涉），只是在此背景下，我们相信，孙永科案的意义，注定会超越个案，成为检验刑事诉讼法能否得到贯彻实施、习总书记的指示能否落到实处的试金石。今天凌晨，隆隆雷声催醒了我的梦，沥沥雨水荡涤着由非法燃烧秸秆而笼罩在南通上空的污浊之气；而此刻，漫长的庭审也已到了夜色正浓之时，也许大家早已饥肠辘辘，但从庭外缝隙穿越而来的徐徐清风，已经向我们昭示了明天的曙光与清新的空气，就为这冀盼，为迎接那中途遇阻而姗姗来迟的正义女神，为续我被中断的中国梦，我们值得在此坚守！我们别无选择！

尊敬审判长、审判员：在我们第一轮辩护意见暂时结束之际，我们再次请求法庭对上诉人孙永科作出无罪判决。

谢谢审判长、审判员！

                       江苏高的律师事务所律师 孙国祥

                       湖南岳林律师事务所律师 杨金柱

                       2013年6月19日