商品房买卖合同法律问题”
培训纪要
主讲人：浙江省高级人民法院政策研究室副主任 程建乐法官
时 间：2012年11月17日上午9:00-12:00
地 点：杭州香园饭店四楼香园厅
第一部分:浙江省律师协会副会长沈田丰律师讲话
主持人：浙江省律师协会建筑与房地产专业委员会主任林镥海律师
沈田丰副会长讲话：
一、专业委员会举办这类论坛价值所在。
律师行业是靠自己的知识和经验去提供服务，我们在知识方面必须不断地保持先于我们的客户、我们的服务对象。达到领先，必须靠大家的努力。省律协举办这类论坛，是为把大家的专业聚集起来，进行探讨和研究。
二、律师行业的专业化发展。
专业化发展方向越来越深入，越来越细。尤其是在我们杭州----作为浙江省的一个中心城市，律师发展的未来一定是一个专业化的发展方向。
律师业务如果不能专业化，不能在某一个领域里有独到的见解或者领先于他人，很难在激烈的市场竞争中站稳。律师必须不断地学习和进步，未来，我们应该会分成更多的专业委员会。如我们的建房委，初步考虑可能是建筑专业委员会和房地产专业委员会需要分设。当然，这是后一步需要去做的工作。包括其他的专业委员会我们也会考虑，只要条件成熟我们就可能分设。
三、我们律师的专业化方向发展绝对不是局限于我们内部的委员自娱自乐，应该是想办法走出去。
专业委员会如果不能与其他行业协会或者行业领域有机结合起来，我们就找不到服务的对象。没有服务对象我们就无法生存，我们不能与服务对象做更多的交流和沟通，我们无法了解他们的考虑和需求。我们是知识服务业，必须紧跟客户服务的对象，紧跟他们发生的变化，迎合他们的需求，为他们提供超前的服务，这是我们未来的趋势。所以我建议（我们建房委在这方面做得很不错，这方面的经验值得更广泛的推广），要与其他的协会，例如房地产协会、建筑业协会，甚至还有其他的工程业协会、工程师协会，我们要想办法和他们做更多的交流：一方面，提升我们的服务水准，紧跟服务对象；另一方面，我们律师是靠知识生存的，我们能在客户中提升自己的形象与地位，为业务开拓创造很好的平台。
第四，总结。省律协在年初业务指导和专业培训会上提出了对我们专业委员会的考核办法和细则，要求每个专业委员会每年举办两次有影响的专业委员会的业务活动，有两篇在行业中有影响的具有理论和实践意义的论文，选出两个有价值的案例，制作两个对我们全省律师有专业示范作用的文本。这项任务是需要大家积极配合，共同来完成的。
第二部分:浙江省高院程建乐法官讲课主要内容
主持人：
沈会长为我们今后的工作指明了方向。下面我们有请浙江省高级人民法院政策研究室副主任程建乐法官为我们讲课，大家欢迎！
程建乐法官：
非常高兴又有机会跟大家一起做一个学习上的交流。律师是“在野法曹”。同为法律人，在法律实施过程中的作用是一样的，只是角色不一样。今天根据林主任的指派，让我来谈谈商品房买卖的一些法律问题。
我今天从三个方面来讲：第一，简要讲一下房产新政下商品房买卖的新特点。第二，对省高院民一庭的指导意见做一个简评。第三，也是我今天讲课的重点，围绕八类常见的纠纷谈谈自己的个人管见。
一、房产新政下商品房买卖的新特点
商品房，是我国大陆地区的一个本土化概念，在其他国家和我国台湾地区没有这个概念，台湾地区叫预售屋。商品房与以前的“福利房”是相对应的一个概念，反映了我国房地产的历史变迁。我国房地产市场发展到今天，我个人归纳它主要有三个特点：一个是产业太大（房地产是非常大的一个产业）；一个是风险太大；还有一个是与民生密切相关。
第一个特点，它是产业太大。房地产投资占全社会投资的百分之二十，是所有产业中最高的。而且房地产产业的上下链条非常长，上游有钢材、水泥、建筑业；下游有各种装饰、家电等等许多行业。房地产行业一旦有风吹草动，会很快的传达到整个经济面上来。所以有人说，房地产已经绑架了中国经济。当然，这样的说法有点夸张。因为房地产市场的问题不全是房地产商的问题，更是整个房地产市场机制，包括管理机制的问题。2008年以来，这个问题更加突出。4万亿的天量刺激计划带来一个很可怕的后果，就是我们货币的泡沫化。我最近看到一组数据，不知大家有没有关注到。我国近三年的货币增长量近乎于前十年的总和。中国的GDP还不到美国的二分之一，但货币量是美国的130%。所以说现在物价不上涨才怪，房价不泡沫化才怪。我们这次新政的目的也不是为了刺破泡沫，因为这个泡沫一旦刺破，后果会相当严重。所以我们的新政只是为了不扩大泡沫、维持住现有的泡沫，然后通过其他手段把这个泡沫尽量做实。
第二个特点，就是风险太大。传统的房屋买卖是建造好了再卖给你，是现房买卖，它的风险非常低。而房地产市场更多是先售后建的一个预售形态，预售制的核心是放大整个房地产业的金融杠杆，导入很多人参与共担风险，包括建筑商、银行、投资者等。根据国家统计局的数据，购房者预付金和定金占整个房地产业资金来源的30%以上，它与开发企业的自有资金（包括建筑商的垫资款），和银行贷款，三分天下。由此形成了一个巨大的房地产金融市场，几乎类似于股市的一个资本市场。所以在美国有次贷，再次贷等衍生工具，以致发生次贷危机。房地产业的贷款安排往往是几十年的，比如按揭都是几十年的。这几十年间整个社会和环境的变化面可能会很大，所以有非常大的风险。在这些利益相关体里，处于最底端、最低端的、风险最大的也就是购房者，因为他是一个无息贷款的提供人（他的预付款其实质就是给开发商的无息贷款），但是其债权的保障却又是最缺乏的。银行有按揭（开发商的抵押、购房者的按揭）的保证，建筑商有优先权（当然大家都知道，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”即把商品购房者的权益放在最前面），但这个权利能否得到保障取决于房子是否建成。如果房子是个烂尾楼，那它的损失很可能是100%。这是第二个特点。
第三个特点，与民生的关系太密切。这个大家都很清楚，安居才能乐业、才能和家。现在为什么“蜗居”成为热词，还有个“婚巢”的电视剧也很火。结婚的前提先要有房子，这个当然跟我们中国人的观念有关。但这么多年的发展带来的一个后果就是：富者有高楼大厦，贫者无立锥之地。这个不完全是市场的问题，国家的缺位就是保障房体系没有跟上，而是一味强调商业性土地的出让。根据西南财经大学最近的一份报告，中国家庭的资产中房产占70%，10%的中国人占有了86.7%全社会的总财富。而城市收入最高的10%家庭占了整个城市全部家庭财富的89.5%，几乎接近于90%，这个差距是非常大的。而且，贫富悬殊是结构化的，很多人越来越没有机会，他的子女也越来越没有机会。也有这样的背景，所以2010年出台了所谓的房产新政。为了遏制上涨过快的房价，国务院办公厅1月7日出台了四号文件，但四号文件效果不明显；于是在4月17日发了非常严密的“关于遏制部分城市房价过快上涨的通知”，也就是国十条；“国十条”之后各个部委和地方政府又陆续出台政策，因为“国十条”的发文对象是这些部门，要求部委和地方政府转换成为地方性的东西才能予以执行。后来各地也出台了一些政策；去年1月27日出台了新的“国八条”。
这些政策应该说是前所未有的严厉：从货币手段的限贷、禁贷到行政手段的限购、禁购等组成一系列最严厉的宏观调控措施，很多地方甚至出现“退房潮”和********。这就是中国人的一个问题。去年，我在北京接访半年。对这一块体会非常深刻，我感觉我们中国的信访这个体制不改，将会根本损害甚至危及到政权的合法性。很多政府的“大包大揽”在市场上是没有边界的，其实有些事应该由市场来自行调控。很多事情很奇怪，产生矛盾的事情并不是由政府管辖的，但在政府包办一切的情况下，他的诉求似乎又是有道理的。大家知道新政出来后，任志强有个“万言书”，题目叫“现在才刚刚开始”，对房地产市场能不能叫市场提出了怀疑，虽然有争议，我个人认为“万言书”还是写得不错的，有些地方讲得是有道理的。他已经看到再这样走下去是不对的。大家知道十八大，我十八大期间正好在北京，周四晚才回来。十八大用的频率最高的词是“改革”，因为不改革已经没有任何退路。
浙江省因为有三股力量的推动，房地产市场很活跃。一股力量是民间需求力量，浙江是藏富于民，老百姓有钱首先想到的就是买房子，所以买房的刚性需求非常旺。第二股力量是民间资金很多，又没地方投资，股市不行就跑到房市来了。所以整个民间的投资欲望非常大。第三股力量就是政府了，政府自己的这种驱动很大，导致浙江的房地产市场十分活跃。浙江的房价一度是全国最高的，可以说受房产新政影响面广量大，很多纠纷也反映到了司法层面。以前我们看到大部分都是卖方违约，买方起诉。现在更多的看到的是买方违约，就是我现在不要房子了等等这种诉讼。诉讼理由都是受到新政影响导致履行困难或不能；诉讼请求都是解除合同、返还定金等。在审理过程中出现了一些新的困难，包括审理、执行、送达。送达对法院来说是一个极大的负担，特别是在我们基层法院，几乎20%的力量用于送达。因为现在中国是一个不诚信的社会，甚至有些律师给当事人支招怎么样回避法院的送达，送达现在是一个非常严重的问题。买方违约往往是个人，送达难度也增加。
审理过程中我们遇到的最大问题就是如何处理归责与免责的问题。这涉及到新政是什么？是不是有不可抗力？是否可以适用情势变更原则？新政究竟与当事人的履行障碍、履行困难有没有因果关系？这个认定也是相当困难的。即便成立“不可归责于当事人的事由”，如何合理的分摊风险损失又是一个难题。因为这个损失不可以完全归之于任何一方，不能说你一方干净的退出而对方承担全部的风险，所以这里涉及到一些损害分摊上的难点。但总体上我们没有看到诉讼暴增的局面，因为更多人还是跑到政府那边去了。即便诉讼了，绝大多数还是以调解结案。
为此，2011年4月，省高院民一庭出台了一个房产新政的若干意见，即《浙江省高级人民法院民一庭关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见（试行）（2011年4月22日）》（以下简称《若干意见》）。下面围绕两块来讲：一块就是围绕这个《若干意见》；另一块是实务中常见的八类案件。我会结合2012年7月1日起施行的最新的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）来讲。因为《买卖合同司法解释》出来以后，我觉得它有几个规则破坏性极大。
二、对省高院《指导意见》的简评
为什么说是简评？因为我觉得它只是一个过渡性的东西。这个意见仅仅是特定时期的一个司法应对而已，是针对特定时期特定当事人之间的交易受到一种不可预测的政策意外打击如何司法应对的问题。所以，它应急、救急的特点就比较突出。
像其他国家政策一样，房产新政也会随着时间变成“旧政”。至少在今天，不可以再叫新政了。因为在当下，这个新政已经成为当事人交易的行为基础，也就是市场交易的背景。所以，省高院的这个意见也会慢慢失去现实意义。德国有个法学家，是个共产党员，叫冯·基尔希曼，他于1847年在德国柏林法学会上作了一个著名的演讲，题目叫“论作为科学的法学的无价值性”。这个题目很绕，德国人说话就是很绕的。他的意思是说：“法学是科学吗？如果它是科学，它是无价值的。”就是这个意思。他的演讲中，有一句话引用率非常高：“立法者的三个更正词就可以使所有的法学文献成为废纸。”他在演讲过程中梳理了德国历史上最著名的一些判例，他认为这些判例为什么有意义？是因为当时的立法有缺陷，是由立法者的无知、武断、任意所导致的，到了司法环节上，要去纠正它。立法者一旦改变了，只要做了三个更正词，就可以使以前的判例都失去了意义。
他的演讲非常有反思性，也非常有破坏性，告诉我们法律确实只是一个历史性的东西。省高院民一庭的这个意见也自然脱离不了这一命运，它也只是个历史性的东西。但是，我们还是应该肯定它，因为它还是有阶段性的成效的，在一定程度上统一了裁判尺度，尤其是对不可抗力、情势变更、不可归责于双方当事人的事由，怎么来理解与适用做了一些统一的裁判标准。
拉伦茨在一百年后同样在德国柏林法学会上做了一个回应基尔希曼的演讲，题目叫做“论作为科学的法学的不可或缺性”。他认为法学以及法学方法是不可或缺的。我比较赞同他的观点。我们可以说很多的判例、法学上讨论的东西，都可能成为历史的沉积，变成历史之物。但是它的方法、它的技术是保证法律不过于偏离正义的重要条件。我个人认为，法官的宿命或者说法官的使命，就在于立法者还没有作三个更正词的时候怎么来适用好法律。
所以，今天我们谈省高院的这个意见，不应该是它的观点，而是它的方法。我觉得，如果以这样的视角去关注它，会对我们和以后处理类似案件的法官产生真正的教益。司法经验就应该这么样一点一滴地积累下来。遗憾的是中国的司法在经验积累方面还有很大的缺失。当然，中国在所有领域都存在这个严重的问题。干什么事情都是从头再来，都喜欢从头再来。我曾经看过抗美援朝的相关资料，说的是美国士兵或者说韩国士兵眼中的中国士兵的特点。中国士兵是不怕死的，有一股精神劲，但在战术上乏善可陈。而且，中国士兵一打，整排整排的没了就整排整排的换、整营整营的换。美国和韩国，他们是三分之一换，是老带新的体系。带来的问题就是中国的士兵老是犯同样的错误，永远没有积累，在战术素养上永远很低级。其实在我们中国，很多领域都这样，司法也是这样。我前段时间在高院内网中讨论一个问题，就是建筑企业施工的过程中，承包人有个施工人员受到了伤害，如果他请求工伤赔偿，而不是告侵权赔偿。那么，在确认劳动关系的时候他可以告谁？当然这涉及到用工主体问题。他们讨论说这是一个非常疑难的问题？而我说，省高院在97年以前就解决这个问题了。是不是？看一下97年以前的纪要、01年的纪要，写得非常清楚。这说明我们的司法没有传承。庭里的老同志也赞同我的说法，确实是这样。我们中国人做事情需要检讨的是，好的东西积累不起来。那么，我们此次房产新政的一些经验，希望得到积累。
此次房产调控政策，主要有两类，影响到司法：一类是限贷、禁贷，就是说你不可以贷了，第二、第三套房子的话要增加利息比例或首付比例。它实际上是一种货币政策的调整，对民事主体的融资行为进行了限制，导致的后果就是合同履行上的困难。本来我可以通过银行来付款的，后来却不行了；还有一类是行政的手段，限购、禁购。就是限制买第二套房，或者不给你买第三套房了。还有，非本地户籍人员买第二套房要提供纳税证明等材料。它是用一种行政的手段来禁止特定的主体进入市场交易，导致的后果是履行上的不能。
针对上述两类问题，省高院的意见主要是四个方面的内容：一是在合同效力层面，高院认为房产新政不能影响商品房买卖合同的效力。因为这个调控政策不是法律，也不是法规的禁止性规定。二是归责与免责的问题。因为合同有效，但现在又履行不下去了，可不可以解除？如不可以解除，那么违约承担怎样的责任？如果可以解除，则符如何处理？这些都涉及到究竟是归责，是要他承担责任，还是免责，即免他的责任？关键在于如何评价房产新政的法律性质。我们的意见认为新政不是不可抗力，但这个是有争议的。如北京一中院非常明确的认为有些情况下，比如第二类的行政手段（限购、禁购）就是不可抗力。第一种手段他认为是不可归责为双方当事人的事由。那么我们省高院的意见呢？我们认为调控政策不构成不可抗力，但是它可能（只是说可能）构成不可归责于双方当事人的事由或者情势变更。第三，从落实国家政策这个层面上看，国家政策出来了，司法上应怎样来回应？我们对于房产新政以后签订的规避房产新政的买卖合同不予支持，就是你要履行，不予支持。第四，在合理的分摊损失这个层面，一旦允许你解除合同，那你不能说我一点损失没有，净身而退，对不对？这就涉及到合同解除以后当事人应该支付必要的合理的中介费用和报酬问题，涉及到对开发商和利益损失的分摊。这里涉及到我们以前的法律规定，比如说以前《合同法》的第5条公平原则：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”；《合同法》第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。”也就是合同被解除以后，应该怎么分摊风险。
下面，我要具体讲一下纠纷类型：
第一类是因限购、禁购而引发的纠纷，导致的后果是履行不能。禁购、限购是法律上不能还是事实上不能？是事实上不能，不是法律上不能。在国家的政策下，不给他办手续了，买了房子过不了户。这就叫事实上不能，不是法律上不能。
从主体上讲，主要有两类主体：一类是已经有两套房子的本地家庭，还有一类是非本地户籍的人——没办法取得一年纳税证明或者社保缴费证明的。在主观上也有两种形态：一种是单方规避法律，就是说我可能不符合法律购房的条件，所以我制造一些假的材料交给开发商去签订这个协议；另一种是双方合谋，即双方都知道或者一方教另一方如何做。
从缔约时间上讲，也可以分为两类：一类是缔约在房产新政出来以前，大家都不知道有可能要出这个新政，在不知道什么时候出新政的情况下签的这个合同；另一类是新政已经出来了还要签。这种情况下，我们省高院的意见就是，根据他签约的时间来决定他可不可以适用不可归责或者情势变更的事由。这里我要强调一个概念，就是“不可归责”这个概念。
不可归责是什么概念？它与情势变更是什么关系？与归责是什么关系？不知道大家有没有深入去思考这个概念，实际上，不可归责于谁谁谁的事由，可归责于谁谁谁的事由，都是债务不履行上的一个概念。债务不履行是大陆法系上的概念，大家知道我国叫违约责任。其实违约责任这个概念太窄了。大陆法系上，债包括合同之债、侵权之债，无因管理之债，不当得利之债，债务不履行包括违约责任，以及侵权、无因管理、不当得利等其他债务，一旦债务形成之后，对你的请求权，这个债法上都是一样的。所以债法上的债务不履行，在我们大陆就变成了违约责任，其实这个概念是不一样的，我们姑且认为它是一样的。
这个“不可归责于”在大陆法上就是一个违约责任下位的一个概念。为什么要有这个概念？因为大陆法系强调的是过错归责原则。过错归责原则或者过错推定，它才有必要有这个概念。大家肯定会注意到与我们《合同法》的区别了。
什么叫“可归责于当事人的事由”？也就是说根据法律的规定或者根据当事人合同的约定，应该由他来负责的事由，这个就是可规则于当事人的事由。主要有四类：一类是当事人的故意或者过错；第二类是我雇佣的或者我应该对第三人行为负责的第三人的故意或者过错；第三类是我的侵权行为或者我应该负责的第三人的侵权行为；第四类就是合同约定的，即便是不可抗力和意外事件也要承担责任。就是说，可规则于当事人事由主要有四类，但是这四类里最重要的是前三类，而前三类都是当事人的主观事由，所以可归责于当事人或不可归责于当事人它是个什么概念，它大于当事人的过错归责原则，但它主要是过错。所以在一个国家的立法体制上，只有在过错责任归责原则的条件下，才有必要去强调是可归责于当事人还是不可归责于当事人。否则的话，像英美法，它就是严格的合同责任，加上一个免责事由。只要这两个概念就够了，不需要一个不可归责或可归责。
所以，我们的合同法出了一个什么问题？问题在于我们的合同法过于追求跟国际接轨。当时《联合国国际货物销售合同公约》和《国际货物商事合同通则》是我们《合同法》抄袭的主要对象，这两类协议主要适用于国际贸易的领域，那当然实行严格责任了，我不管你有没有其他人的原因或者有没有过错，你违约了你就承担责任。所以，我们的《合同法》出了很严重的问题就是第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。这规定的是一个严格责任。但是在合同法分则中又多次出现了“不可归责于”，如租租赁合同——《合同法》第231条【租赁物的灭失】：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同”；如保管合同——《合同法》第405条【委托人支付报酬的义务】：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”；《合同法》第407条【委托人的赔偿责任】：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失”；《合同法》第410条【任意解除权】：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”
所以我们的合同法体系矛盾。不知道大家有没有注意到，我们的立法粗糙，就粗在从来没有一个逻辑的概念。我们中国人会说“这是一个杯子。”只知道这个杯子，而不会思考“这个”或者“是”的意思，因为它是抽象的。而存在主义并非这样，什么是“存在主义”？英文中的“BEING”就是“是”的意思，它考虑抽象的东西。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）中也出现“不可归责于”。如第4条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”第23条：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”
其实，如果大家仔细去推敲这个概念，就会发现合同法上也是有冲突的。因为《合同法》第94条规定了合同的法定解除情形，具体有不可抗力、预期违约、根本违约、迟延履行和其他情形。合同的法定解除情形就上述几项，但《商品房买卖合同司法解释》第23条为什么出现了不可归责于当事人的事由可以解除合同？所以该司法解释实际上已经突破了合同法规定的法定解除的条件。
大家有没有注意到，大陆法上的给付不能，如果是不可归责于当事人的事由导致的，法律后果不是解除合同，而我们的合同法和司法解释规定的法律后果都是解除合同。不可归责于我的原因导致我无法履行合同，法律后果是什么，是我的债务消灭（当然，相应地，如果可归责于我，我就要承担违约责任）。那么，对方的对待给付是否需要履行？这是有争议的，这涉及到风险的负担的问题。大陆法系里面，不可归责于我的事由，并没有给我一个合同解除权，只是说我的债务消灭了，但赋予合同的相对方解除权。我们现在规定的是，不可归责于我的事由，那么我有解除权。这与大陆法系完全不一样。这样的处理，就很容易与情势变更这个概念混淆，情势变更的法律后果是解除或者变更合同。实际上，“不可归责于”和情势变更在构成要件上是不一样的。我们的法律体系非常混乱，越说越复杂，不展开了。
省高院《指导意见》第6条、第7条就是根据缔约时间：新政之前签订的合同，可以适用不可归责于当事人的事由允许解除合同，可以请求返还定金和首付款，它参照的就是《商品房买卖合同司法解释》中的两个“不可归责于”，同时它又适用了《合同法》第5条确立的公平原则和《合同法》第97条合同解除的法律后果。在德国法上，合同解除后是不可以请求违约责任的。因为合同解除之后就没有违约责任了。当然，当事人是可以选择的，可以选择要求对方承担违约责任或者解除合同。德国法上这两个不可以并存，但是我们的合同法是可以的。合同解除后还可以要求你承担违约责任，所以我们省高院的《指导意见》沿用了《合同法》第97条，合同解除后，对已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。所以，出卖人请求买受人承担他为订立合同而实际发生费用等合理损失的，应当予以支持。
北京一中院的意见认为，限购部分是不可抗力，不是“不可归责于”；但把限贷部分解释为不可归责于当事人的事由。
省高院《指导意见》第7条：“调控政策实施后，因一方当事人隐瞒或虚构事实情况，导致订立的合同违背调控政策而无法继续履行，另一方当事人请求依法变更或撤销合同，并要求对方当事人承担其因此所受损失的，可予以支持。双方当事人均知道或应当知道订立的合同违反调控政策的强制性规定，一方当事人请求确认合同有效、继续履行的，不予支持。”这个规定区分了两种情况：一种是单方规避新政，那你要承担违约责任；另一种是双方合谋的规避新政，那么这个合同是无效的，不支持继续履行的诉请。
这里就有个体系的矛盾。省高院《指导意见》第1条明确“认定相关房屋买卖合同效力时，应严格依照法律、行政法规和司法解释的规定；只有明确存在法定无效情形的，才可以认定合同无效”。也就是说，新政不影响合同效力，但从第7条规定来看，它又影响了合同效力。当然，它也是有法律依据的，依据是《合同法》第五十二条的第（四）项“损害社会公共利益”，因为违反新政涉及到其所要保护的社会公共利益。
另外，在限购政策下我不能买，我请人家买，我买了之后再请求确权，是否支持？这个问题争议比较大。我们省高院的意见是：你一旦借他人之名来规避新政买房子，请求确认你是房屋所有权人，我们不予支持。但是，这里有个但书：如果新政调整后你成为具备买房条件的主体了，那时你可以来请求确权。这个行为在法律上应该如何评价？大家可能马上想到挂靠施工。其实在法理上有一个概念叫做名义贷与，根据民事法律行为基本理论，就是借他人名义进行法律行为，不得对抗善意的相对方。因为相对方以为是与他交易，你不能说是与你交易，要保护善意的第三人。但是第三人如果知道、不是善意的，那么就直接是你跟他发生的交易关系。
但是，内部关系是用实质关系来确定的。就是说，我用你的名义买了东西，最后你可以向我请求是你的，这个东西应该给你，这是名义贷与的规则。但是省高院的意见不是这样的，这是新政下导致的一个负效应。因为我们要落实这个宏观调控政策，我们不可以确认，一确认大家都这样做了对不对，新政就落空了。但是它跟传统的名义贷与规则又不一样了。在北京的二中院，它是区分两种情况的：一种规避的是购房，限购、禁购，我买不来了我借他的名义买，最后你来确认房子是你的，这是不可以的；另一种规避的是限贷，以我的名义贷款办不下来，以你的名义去贷款，最后我来确认这个贷款由我来偿还，这是可以支持的。还有一种需要注意（省高院的意见没有写出来，但是有这层意思）：法院委托拍卖的房屋不受限购、禁购的限制，法院拍卖这块是不受新政限制的。
第二类，因限贷、禁贷引发的纠纷。
限贷、禁贷导致的后果就是首付款比例增强了，利率提高了，如果是第三套房子则停止贷款。房贷政策导致的就是履行困难，履行困难的话，把握尺度就比前面严了很多。首先，你的合同一定要约定采用贷款、按揭贷款的方式或者是抵押贷款的方式来付款。后来因为新政你无法贷款了，必须有明确约定。第二，这个房贷政策导致你履行困难是一般性的困难还是严重的履行困难。购房人要证明自己的履债能力，无法通过按揭贷款来付钱并不意味着你没有支付能力，你可以找亲戚朋友借钱或者你家里就有钱或者通过其他方式付钱。我们有一个典型的案例：
买受人和开发商签协议的时候，讲到的是贷款。但协议里有一个但书，如不能贷款，则选择开发商所认可的方式支付购房款。就是说，你对不能贷款是有所预见的，这个新政跟你的履行困难没有因果关系，所以没有支持。其实就是说，你这个履行困难要确实有证据证明。新政出台的目的是控制房价，房价要下降。买过来可能砸到自己手里面，所以很多人退房不是真的没有履行能力，他有履行能力或者只是增加了履行的难度而已，他退房只是为了规避房产新政出来房价下降的风险。在这种情况下，我们要严格控制这种行为，避免新政成为一个借口。维持合同是维持正义的最重要的一个体现，尽可能不要去纠正它。
第三类，因房产新政的信贷政策及税款的调整引发的纠纷。原来是按你买一个房子的盈利空间、差价来增税，后来是全额增税了，你卖了120万就按照120万来征税。所以在有些交易中，当事人就反悔了，当时合同约定由买受人支付全部税款，因新政引发的税款调整，买受人就说：“加了这么多，我不能接受。”那么，可不可以调整？”这里，我们要具体情况具体分析，我们要看这个税务是法定还是约定。只有在改变法定的情况下，我们才有可能考虑个案是否有必要进行调整。如果这个税务本来是你负担的这一块，是不可以主张调整的。
第四类，中介费的问题。房子买卖没有成功引起的中介费纠纷，当然这涉及到的是二手房买，和我们今天讲的商品房买卖是两个概念。但是，这也是新政之后产生的一类纠纷。我们认为中介费用是要支持的，但可适当地做一些调整。
其他问题。我前面讲到的，你不能过户。有的人会不会采取以房抵债、赠与等方式来规避房产新证。就是声称，我欠了他的债，没钱还，现在我将房子抵给他，或者说是要赠与他或者以其他方式。如此种种，然后要求确权。这些房产过户的纠纷，怎么处理？在这个背景下，当事人为规避新政来采取这样的方式我们觉得没有证据来证明的话还是要支持他的，因为这是一个正常的民事行为。不能因为有新政后我都不能赠与了，以房抵债一律不允许了。
另外，从整体上看，我们还是比较严格地对“刚需”和“炒房”进行区分。2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第26条首次确立情势变更原则，尽量维持合同的效力并确保它履行，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
合同是什么？合同是信用。所有合同法律制度，包括违约责任、债的保全等等，目的都在于要确保债这一信用能否实现。实现信用才是合同正义、契约的正义。所以，我们的房产新政针对的对象是投资行为，并没有增加交易成本，只是增加了它的履行难度。房地产市场除了供给人们基本住房，还是投资工具、投资对象，投资的风险和利润同在。所以我们认为，如果有证据证明当事人是一个炒房者，那可能会很难获得支持。房产新政我就讲这么多。
三、常见的八类商品房买卖纠纷
下面我要重点讲其他常见的商品房买卖纠纷。商品房买卖，我这里讲的是一个狭义上的商品房买卖，也就是房地产的一级市场，即一方当事人是开发商。至于二手房，法律规则和一般的房屋买卖基本上是一样的。调整商品房买卖合同的法律有《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《房地产管理法》、《土地管理法》、《规划法》等等。最重要的是两个司法解释，一个是《商品房买卖合同司法解释》），还有一个是《买卖合同司法解释》。司法解释是为了解决实践中的出现的突出问题而设计的，它更多体现的是解决问题，而不是强调逻辑问题，所以它有点类似于特别民法规则。所以我说民法典是一个纯正的民法、纯粹民法，而它是一个特别民法，它的政策面向比较强。
比如说《商品房买卖合同司法解释》第7条：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”该条是对动拆迁安置户的优先保护。
另外，还有惩罚性赔偿、对恶意串通的扩大解释。《商品房买卖合同司法解释》第10条：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”该条其实是扩大了《合同法》第52条第（二）项“恶意串通损害第三人利益”的范围，把“恶意串通”做了扩大解释，即把出卖人与第三人的交易基本上推定为“恶意串通”。这个推定是不可以适用到二手房买卖的。
在二手房市场，即使我知道你的房子要卖给张三，我就不能来买了吗？我当然可以来买，对不对?但在开发商这个一级市场里面，是不可以的，直接推定为“恶意串通”。相比合同法来说，这个司法解释大大加重了出卖人的责任，所以法官造法在中国这个语境下是有必要的。但是，如控制不好就是一个怪物、怪兽，他会吃掉立法。比如说《合同法司法解释二》第24条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知达到之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”该条规定解除合同的异议期是三个月，这是一个非常可怕的规则，这个规则肯定会被清除。什么概念？就是我给你发一份解除通知，三个月必须要响应而且必须向法院起诉，不起诉都没用。这是非常可怕的一个制度。你行使了解除权以后，你有没有解除权、是否具备解除条件还不知道，随意发个解除通知，对方必须要以诉讼的方式来回应，这违背了民法的基本规则。解除权的行使一定要符合合同解除的法定或约定条件，发出解除通知是行使解除权的形式，但你发出解除通知并不能推定你享有解除权。而这三个月的异议期限，实际上要求我接到你的解除通知后一定要回应，而且是以诉的方式回应，这是非常可怕的。比如说银行，我向银行贷款，银行这么多债务人、债权人，随便给对方发个解除通知，银行都要以起诉方式作为回应的话，银行岂不要承担很重的讼累，对不对？司法解释的这个规则不能说完全没有依据，依据就是诚信原则。我们双方的合同无法继续履行，双方都不想履行了。我给你发了解除通知，你没有任何回应。一年过去了，你突然跑过来要继续履行合同。可以吗？不可以。因为这是一种不诚信的行为，确实要进行制约。我原来在民一庭的时候，我们判过好几个这样的案件。你过那么长时间来讲有异议，没有用。但一个司法解释就把他所有解除合同的异议期限确定个月，这才是非常可怕的的事情。应当交给法官个案衡量。
还有《买卖合同司法解释》第9条、第10条涉及到的“一物数卖”问题（我后面会讲到），这个规则也是一个不可思议的一个规则。在我们高院论坛内我是其中一个版块的版主，我当时专门发了一个帖子，名叫“匪夷所思的司法解释”，专门讨论《买卖合同司法解释》第9条、第10条。
下面具体来看八类常见争议。
（一）预售许可证争议
预售许可证争议比较简单，不需过于展开。主要有四个问题：
第一个问题：预售许可合同的效力问题。这个大家也知道，《商品房买卖合同司法解释》规定预售许可证是影响合同效力的，你没有预售许可证，合同可能是无效的。《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《房地产管理法》）第44条规定：
“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”
该条确立了商品房预售需要具备四个条件：一是必须缴纳全部的出让金，取得房产证；二是取得土地使用权证；三是必须有工程规划许可证，开发建设的资金必须投入总投资的25%以上，并确定竣工时间和交房时间；四是要进行备案、取得预售许可证的授权。
在以前的审判实务中，如果上述四个条件没有具备，全部都无效，导致了大量的合同无效。后来，大家觉得这样的做法可能不对。最早发现是在最高检的一个抗诉案件里，黑龙江海外旅游总公司诉哈尔滨深圳深业房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案，法院认为，《商品房买卖合同司法解释》其实很明确的提出意见：《房地产管理法》第44条是个管理性规定，实行预售许可证制度是政府落实的管制手段，对法院来说就是看你有没有预售许可证，我只审查这个。其他是行政机关的事情，与合同效力无关。但《商品房买卖合同司法解释》第2条没有写出来其实是隐含了这个意思。其规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这里面涉及到行政监管和合同效力的关系问题。从行政监管来说，这四个条件都要具备的。如果不具备，行政机关可以制裁、可以处罚，但不会影响合同效力。
我们以前过于强调合同效力一定要配合国家的监管措施，这是很错误的一个观点。因为监管措施可以通过很多种手段来实施，特别适合用行政手段去实现它，不适合用民事合同的效力来落实。而且，即便是预售许可证这个要件，在审判实务中也得到很大缓和：一个是你可以补正（在起诉前拿到预售证就可以了，这里不作展开）；第二个，是将认购书认定为预约合同。根据一般法理，预约不可以采取迂回方式规避法律。事实上认购书就是规避法律，这时开发商还不可以收钱，但却用认购书的形式去收钱、融资，他其实就是在破坏、违反国家的监管。但我们在实务中，我们在合同效力方面尽可能维持它的效力。
第二个问题：签协议的时候有预售许可证，后来该证被撤掉了，是否影响合同效力？我们的观点也是不影响。因为合同是否有效以订立合同当时的情况来判断，事后发生的事变、情势的变更，那只是导致合同无法履行，产生违约的问题了，没有效力的问题。
第三个问题是，合同无效以后如何确定损害赔偿的范围，也是有争议的。一种观点是赔偿信赖利益，不包括房屋增值差价；另一种观点是违约以后可以支持差价。《房地产管理法》最早是2005年1月1日起施行的，在此之前最高法院有个司法解释第四十七条有规定。[此处没有查找到该司法解释，故具体条文未列出。]这个只能适用于开发商与买受人之间的商品房买卖，不适用一般的房屋买卖。就是说，原则上不能说一般房屋买卖里面差价也可以作为合同无效以后的损害赔偿。另在德国、法国实务中，也有在合同无效的情况下根据诚信原则要求开发商承担房屋差价。
最后一个问题是惩罚性赔偿的适用问题。《商品房买卖合同司法解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”根据该条规定，没有预售许可证而故意隐瞒或者提供虚假的预售许可证证明的，可以请求出卖人承担惩罚性赔偿。
这里面就涉及到一个什么叫“故意隐瞒”？有的开发商确实没有预售许可证，也没和你说。大家知道，他给你的合同里面有一个商品房销售依据，依据中要填写预售许可证的编号。有两种观点，一种观点认为，根据《城市房地产开发经营管理条例》第27条规定：“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”据此，开发商在签订合同时有义务向买受人出示预售许可证明，你没有就要告诉他，你没告诉就是“故意隐瞒”。另一种观点认为，开发商没有填写，开发商是不作为。《城市房地产开发经营管理条例》第27条只是规定“出示”，出示是有才出示，没有也就不用出示。开发商没有填写编号，就是用一种方式告诉购房者开放商可能没有预售许可证，购房者应该问一问。也就是说，购房者自身也应有注意义务。
这两种观点都有一定的道理，但我个人比较倾向于第一种观点。因为买者自身的注意义务，适用一般的买卖合同、买卖协议，除非涉及到《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）领域。否则就是买者自身的注意义务。这东西卖给你多少钱，我没必要告诉你这里面有什么东西，除非有损害身体健康的，一般的没有必要把所有信息都告诉你。如果你要我告诉你，付钱给我。所以就是说，一般的买卖合同中就是买者自身在购买时要注意审查。当然，我们的《合同法》对这个注意审查义务已经大大减缓了。
《合同法》第62条第（一）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”这一项规定质量没有明确约定的话可以适用国家标准、行业标准等。实际上已经在加强这个制约，在《中华人民共和国消费者权益保障法》（以下简称《消法》）里面就更强调了。《消法》第8条规定消费者享有知情权，即“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况”；《消法》第19条有个不可做虚假陈述的禁止性规定，即“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作为真实、明确的答复。商店提供商品应当明码标价。”
美国的合同法也明确规定，如果你不披露一件事情，而你知道而你不披露的这件事情一旦披露，会影响对方、纠正对方作为成立合同的一项基础性假定存在错误。在这样的情形下就推定你是故意隐瞒，就是把不作为推定为作为。
（二）商品房销售广告纠纷
商品房销售广告的纠纷其实是大量的，并不是单纯的就一个广告纠纷来起诉的，不是这样。而是说，几乎所有的商品房买卖合同多多少少都涉及到广告。大家知道，商品房的预售因为没有一个现房，大多数时候仅提供一个样板房，房屋的样式、结构、建材等等都无法现场检视。购房者又处于最低端，他的资讯比银行还差，银行可能获得很多资讯，但购房者不一定获得，所以购房者有赖于开发商的说明。目前我们国家的商品房90%以上是通过广告来促销的，开发商通过广告来宣传，不仅仅是建筑物本身、小区本身，它可能还涉及到周边的情况，比如说公交系统、学区问题、其他的配套设施等问题。事实上，这些周边情况也是相当重要的信息，并内化为商品房的价格。所以，开发商容易做出一些真实性不足的夸大宣传，与日后建成的房屋有落差。有些甚至公示的时候一期这样、二期这样，但是建到二期的时候做调整了。虽然在某些情况下调整不完全是开发商的问题，确实是有必要的，但仍然有些争议。
在这些争议里面，在广告纠纷里发生的争议点里比较多的包括：
一是建筑物和公共设施设计变更的纠纷。建筑物本来是这样的，或者公共设施本来是这样的，最后不一样了。因为我们买房子不仅仅是需要买一个新的房子，对不对？我们常说的结构，有几房几厅，结构是什么样的，是不是很合理，包括配套的游泳池，公共设施等都会影响我是否购买它，甚至影响到公共设施的归属问题。
最近温州判了个案子：有个小区，三楼是个设备厂。根据最初的规划设计是设备厂，就是所有的通讯、排污、消防等整个设备都集中在第三楼，此楼是不可以居住的。后来因为第三楼面积很大，开发商想想可惜啊，给它加玻璃隔成可用空间，后来就出租了，一年20多万的租金租给一个通信公司，后来业主不服要求确权。这就存在争议了。业主认为，这是公共设施，是属于全体业主的。开发商认为，当时是一个设备层，但是后来经过报批调整了设计，相关部门也同意他建。最后法院还是认定为全体业主共有。类似的纠纷很多，包括小区幼儿园。
我们已经遇到好几个类似的案子。小区建的幼儿园的配套房到底是属于谁的？现在很多小区的业主起诉说这个是业主的。但这里面争议很大，因为物权法没有解决这个问题。大家不知道有没有注意到，正因为我们说小区是建筑物区分所有，专有部分是给你的，这块就是你的。所以最大的争议就是公共的设施、公共的部分。在德国法中，公共部分就是法定共有的，法定推定全体业主共有，包括这个车位的问题也是有配套要求的。但是中国不行！在中国，你说这个东西法定共有的话，开发商在施工的时候就没有积极性了，因此它会影响到小区的多元化、个性化、丰富化。所以物权法没有采取法定主义，而是采取法定加上意思表示，就是既可以自治一块也可以法定一块。法定一块主要是绿地等等，车位没有法定化，但车位应该优先给业主。不过有一句话是很含糊的，《物权法》第73条:“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”这里争议很大，我个人可能存一点保留态度。这个问题当时物权法没解决，后来就转移到了国家各个地方的政策性规定。我们浙江省政策性规定是有的，小区在开发的时候要划出一块作为配套的建设小区的幼儿园、小学等，但当时应该是划拨的、公益性的，但事实上这个政策不一定得到落实；又比如湖州政府的规定直接推定国家所有。这就出问题了，这实际上是违法的。但省政府的这个规定是不违法的，因为它有前提的，当时规划的时候就把这一块划出来了。但实际上没有划出来，很多房子就建起来了，也没讲得很细。这就有争议了：有好几个小区要打这个官司，收回幼儿园配套用房的产权，所以就是很严重的问题。这类案子我们目前还在讨论中，所以这个我就不展开讲了。
第二个是建筑物上限制的争议。也就是说，建筑物上有限制开发商没告诉我，我住进去才发现。比如说本来是一个工业用地，后来建起来了，最后还要以店面、超市、专柜服饰广告来吸引购房者。金华就有一个（这里不展开）。我觉得我讲个案很怕的一个事情就是，有些律师恰好是这个案子的代理人，他就把我这个观点拿去申诉去了，很不好。所以我们最好不要出现这种情况，因为这个案子已经判了。金华有个案子是一个小区，一幢楼在这里，旁边还有一幢楼，就是姐妹楼。姐妹楼之间是有个连廊，这个连廊会直接影响到两幢楼的价值。这幢房产批下来时算写字楼，但在卖的时候再附带了一些其他的，但合同写的还是写字楼，而其他一些相关的材料里面出现的是店铺。实际上也可以改为店铺，我们去了解下来，那对面是一个专业市场，如果我这里的走廊和那边是通的，那对我这个房价的影响是很大的。事实上，他这一楼层的价格和其他楼层的价格也是不一样的。最后，通过道的那边关掉了。这里也涉及到一个政府的缺位问题，当时应该处理好这个关系。所以最后各方起诉的不是对方，不是相邻权纠纷，起诉认为房子存在瑕疵，物的瑕疵（不展开了）。
还有比较常见的就是夹层屋。有的开发商建房时故意把一个楼层设计高一点，高一点就多出一层来，所以叫夹层。夹层纠纷很容易出现的就是违章建筑，到最后还没批出来。即便批出来，有些房主说：“我本来是十一层怎么变成十三层了？”他可能就不愿意，确实已经有这种纠纷。舟山就有这个案子。当然业主告的侵权，侵权显然是不对的。所有的商品房买卖，即便你业主住进去，你不可能告侵权。除非你住在里面摔下来摔伤了，那侵犯你固有利益，那是侵权。我们现在有的很多律师，很多案子都给他示明，他就是不肯改，我知道有好几个案子最后都是驳回起诉。所以说你去买房子，房子符不符合当时的约定，这永远是一个违约责任，不要把它当成侵权。只有因为物的瑕疵导致你固有利益受到损害，比如说房子有问题，一下从一楼掉到二楼，才属于侵权。或者说导致你其他的财产受到损害，比如说钢琴被房子一块砖砸下来，属于侵权，否则就是违约责任。这类纠纷也比较多，还有建筑物的瑕疵就更多了，我后面会讲到的。
还有面积的争议。面积大小对购房者来说影响很大，有的购房者大点就大点，但有的购房者因为购买能力或者别的原因就要这么大，在面积的表述上，现在用的是一个示范文本，相对统一了。以前不规范的时候，特别是使用认购书时，特别容易出现故意用一种含糊的表述，导致一些争议。因为这里面直接涉及到能不能适用《商品房买卖合同司法解释》第14条的惩罚性赔偿。
关于商品房买卖销售广告问题，争议最大的就是广告的说明内容是什么，应当如何理解？它在契约上是什么性质？有什么效力？这最大的关键性的争议问题。不同的界定可能导致案子完全是两个不同的结果，甚至败诉。根据《合同法》第15条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”据此，商业广告只是一个要约邀请，《商品房买卖合同司法解释》第3条定位下来也是一个要约邀请，不过它有但书的，符合要约规定的为要约。“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
这里面就有问题，这个商品房广告是开发商做的，包括售楼小姐的说明，有些购房者还会有录音，保留一些证据。那么，这些广告的内容以及说明，能不能成为合同内容？作为要约邀请，它不能自动成为合同内容。因为根据合同法的规定，你刚开始的合同协商只是合同的准备，双方的权益关系要以最终的合同为准。因此，对商业广告这样的定位也是为了避免广告的表意人承担意外的违约责任。比如我有100辆车要卖，做了一个8000万整体卖掉的广告，具体的车型及其单价都很明确，但如果这个广告是要约，则可能会发生很多违约责任，不符合广告人的本意。所以它还只是要约邀请。
在传统上，广告的内容不可以成为契约的内容。建设部的《商品房销售管理办法》第15条规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”我们的行政性法规要求把广告内容转化为合同内容，但实践中它不一定会落实。《合同法》第42条规定：“第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
为了保护消费者，台湾地区的《消法》中规定，你一旦做了一个广告，合同约定的内容就不能低于广告。台湾有大量这样的判决。我这里有一个台湾的判决，预售屋纠纷，法院认为，如果你做了广告，最后协议里约定条件的比广告低（对消费者来说是损失），那么按照广告来。就是说，广告虽然是要约邀请，但是合同订立后它具有实现的义务。其实，我国大陆地区的《消法》第22条第（二）款有类似的规定：“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”其实跟台湾地区是一样的。问题是商品房能不能适用《消法》？这个问题有争议，梁慧星教授就很反对。但是从实务的角度讲，我个人觉得可以适用《消法》。购房也是一个消费行为，在台湾也适用《消法》。在台湾，医疗纠纷多数也是可以适用《消法》的，虽然有争议。如果说它可以适用《消法》，那带来的问题就是我能不能事先排除？
宁波的一个案子：买了房子以后，广告有承诺95克拉、品质等。但是合同有个特约条款：“当事人的合同义务以本合同为准，之前所做的广告、样品房等仅作参考，不作为当事人权利义务关系的依据。”这种特约能不能排除？我认为，一方面要保障缔约的真实自由，避免夸大或者不适当的表达成为合同内容，最后应以签约为准；另一方面，也要防止一方故意实施的表意让对方陷入意思表示不自由，我个人觉得应该可以适用《消法》。
《商品房买卖合同司法解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”这条限定了一个范围——“开发规划”：也就是红线范围内的。说明和允诺确定的，对合同定价有重大影响的，就是要约。我个人觉得这个把握比较准的。这个标准的关键就是看能不能构成合理的信赖，成为成立要约的基础。
要约和要约邀请的区分，很大的一个毛病在哪里？我们大部分的契约不是一个要约一个承诺完成的，而是多个要约、反要约、再反要约完成的。所以，英美法的契约概念更符合实务。英美法上的契约就是一系列的允诺。当然，英美法为了切开有些允诺不能作为你主张我违约的请求权的，因此它有一个“约因”的概念，即你没有“约因”的义务，他就没有实现“允诺”的义务。而大陆法是从要约邀请和要约切开。我个人认为，宁波这个案子从处理的结果看有值得商榷的空间，有的表述很模糊，法院没有支持；但有的表述也确实很具体，法院也没有支持。
《商品房买卖合同司法解释》第3条：首先是红线范围内，第二是要具体确认。有个笑话，大家可能都知道。有个人临死之前留下一笔财产，他准备用这笔财产买张门票，到天堂或是到地狱。天堂和地狱都派出广告人来做广告。他到了天堂一看，怎么都跟人间一样的，有喜怒哀乐，觉得这个不好。到地狱去看，真好，什么都好，后来买了地狱的门票。最后到了地狱，才发现原来地狱都是炼狱、折磨、黑暗。他就问领路的小鬼这是怎么回事。小鬼告诉他，“你刚才看的是广告！”这个笑话是说广告的过度夸张。不过，广告也是一门艺术，允许一定范围的夸张放大。
还有一个比较容易影响的问题就是我前面讲到的小区总体的调整。比如说我建到一半的时候，可能是政府的原因要求变更，可能是我觉得这样变更小区的环境更好，或者这样变化后有更大的利益。等等。如果小区已经对周边环境（红线范围内）进行了公示，在这样的情况下是否一律不可以变更？我认为还是要根据具体情况来看，主要考虑三个因素：第一，变更后小区整体环境是否更好，让业主受益；第二，是否是政府部门强制的规定；第三，开发商有没有受益？对购房者买房的价格是否产生影响。
（三）认购书的纠纷
认购书其实是规避法律的方式，实际上是不可以采用认购的方式来规避法律的。认购书、预定书就是一种变相的预售，不可以预售，那我变通一下，当然收进来的钱也少一点。这样做是为了达到提前融资的目的。香港对预售是很严的，我们是从香港学来的。但实际上我们的按揭和香港的按揭完全是两个概念，两个法系制度不一样。在香港，合同是统一的，款项必须由律师事务所监管的户头来监管，由律所决定是否可以拨款。是否拨款主要看你实际开发的进度以及开支与收益的差额，还有出让金必须缴清，总投资比例必须是否达到百分之三十以上等等。
在我们大陆，预购条件其实已经放松了，认购实际上是进一步的放松，所以导致了大量的纠纷。但现在，像我们这样信息管理化下的预售还是可以的，比如杭州，你一套房子卖一个人，第二个人卖不进去了。像以前，一套房子卖了N次，大家也知道这样的报道很多。所以说我们的立法上应该禁止认购的，但是司法上如果认定无效反而对开发商有利，所以最好认定它是有效的，实际上就是弱化了预售条件。
认购书纠纷主要有三个问题。
第一个问题，一方违反认购书的协议，对方可以怎么来诉？这个问题我觉得很关键，很多律师和当事人不了解，一来就是请求继续履行预约合同？这个诉讼请求可以吗？
杭州中院受理了一个案子：陈女士认购了四套店面房，房子建好后开发商通知她来，告诉她必须按照现在的市场价来买，给她打95折。因为差价太大，陈女士当然不同意。后来起诉到法院，诉请：请求被告继续履行预约合同。一审法院认为，预约不符合《商品房买卖合同司法解释》第五条的规定，即“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据该规定，预约有时候可以变为本约，但是你要交付了部分或全部房款。陈女士前期就交付了定金，交得不多，所以法院认为你这个还是预约，不可以直接认定为本约，你现在请求履行预约合同，预约合同的标的是订立本约，本约要你们双方谈，法院不能直接判决，所以驳回了陈女士的诉讼请求。
二审法官问我，我说你不要忙怎么判，先调查一下什么叫继续履行预约协议？这个诉讼请求如果我来审，就是诉不合法，不明确，要驳回起诉。在台湾地区，当事人起诉一定要适用司法院制定的统一的诉状格式，你应该怎么表述是有明确规定的。大家如果有兴趣，我后面有个邮箱地址，手上有个台湾高等法院副庭长的讲课稿，可以发给大家。他现在是台湾地区司法院民事庭的副庭长，他告诉法官怎么写判决主文，其实反推过来就是你要怎么写你的诉讼请求。因为主文就是回应诉讼请求。
我们很多当事人说对方违约，上来就要求继续履行合同，这种诉讼请求不明确，不符合《民事诉讼法》第108条第（三）项“起诉必须符合下列条件：......（三）有具体的诉讼请求和事实、理由”之规定。《合, 同法》第107条不是写的很清楚吗？“, 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。对！这是法条意义上的法律后果，不是你当事人个人应该向法院提出的诉讼请求。
我们法官在裁断案子的时候是有个三段论的。大家知道，前提条件是他不履行合同或者履行合同不符合合同约定的，法律后果是承担继续履行、赔偿损失、采取其他补救措施等。前提条件和法律后果是两个思维的过程。前面是什么思维过程？就是当事人告诉我一个CASE，原告告诉我一个故事，被告告诉我一个故事，我自己认定一个故事，我根据故事来看能不能成就请求权基础的前提条件，这是一个从具体到抽象的过程。而法律后果是个下降的过程，你当事人必须告诉我，根据实体法、根据程序法，你能向当事人请求什么，必须把“继续履行”具体化。大家如果不好理解的话，我举一个赔偿损失的例子。他把你打一顿，你来法院起诉赔偿损失，一定要请求能赔多少钱？是什么项目？这个就叫明确的诉讼请求，否则的话法院会漏判的。我作为法官，不知道有没有判足，有没有漏判。
后来我们那个法官组织调查一问，果然是三个内容，继续履行预约合同有三个内容：第一，通知义务。根据认购书协议，你拿到预售许可证后多少日内要通知我订立本约；第二，跟我签本约；第三，直接按照这个判本约，直接向我交付房屋并且办理过户手续。大家想想，如果你没写清楚，能看出继续履行是这些内容吗？我们高院去年审监庭有三个案子就是因为判决继续履行而导致最后反复的再审，不知道这个判决是不是前面那个判决覆盖了，是不是同一个案子。
比如说我向被告买一辆车，我不能请求他继续履行合同，而是请求他交付这辆车，你要具体化，什么型号的车，法院才能做出判决。我这里这位法官的讲稿很好，法官和律师应该都应该这么思维。他的整个讲课稿就是讲确认之诉、给付之诉、变更之诉。他说你一定要具体化，否则无法裁判你继续履行合同中的哪一个内容。而且大家有没有注意到，继续履行合同是一个双方互为履行的请求。请求继续履行合同，可能你也要对待给付的。也有人说，继续履行就是被告向原告履行，这是不全面的。合同义务是一个义务群体，有主合同义务，从属合同义务，先合同义务，后合同义务。什么叫继续履行？所以一定要具体化我法官才可以来回应你，我才能不会漏判或者判非所请。
我们再回过来，我们后来那个案子，高院判的是撤销一审，判决继续履行，效果很好，后来其他的义务开发商都履行了。但是实际上法理上是有严重的问题的。后来杭州中院第二年又遇到一个类似的案子上来了，它就按照我们高院的意见判决继续履行预约合同，最后我们高院又要撤销了，说这怎么能判？确实，预约协议的目的是订立本约，你若直接请求订立本约法院是不可以支持的。
当然，在理论上我也看到大家认为可以支持。台湾的黄立学者教授就这样讲，他认为法院还过于保守，他认为可以直接根据预约的内容判定双方形成本约。学理上这么说是可行的，但是你法院如果这样判，遇到合同内容复杂的，这样判下去后果是很严重的。这里涉及到很多对待给付的问题，法院都无法给它具体化。所以，我们比较保守，如果你请求直接判定双方成立本约，我们是不可以支持的，目前还处于保守的态度。台湾地区也是一样的，实务中没有出现直接判决形成本约的。同时，据我了解，在台湾预约是很罕见件的。其实一旦条件成就的话，百分之九十九的预约是可以解释为本约的。
第二个问题点是违反认购书，应承担什么责任？责任范围为何？与违反本约有什么区别？这里实务中也有两种观点，实际上这两种观点只是角度上不一样，实质上没区别。一种观点认为，预约不能承担违约责任，只能承担缔约过失责任，只能是信赖利益的赔偿。说你是预约，不是本约。另一种观点认为，预约是无名合同，它也承担违约责任，适用《合同法》第113条。应该说这两种观点只是视角不一样，看起来有区别，实际上是没有区别的。实际上，违反认购书它承担的是违约责任，只不过它的赔偿范围不能完全等同于本约。
我这里有台湾民国第1117次判决，法院就是没有支持按照本约要求开发商承担违约责任。所以我们现在一般都还是持有保守的态度。履行这一块主要是房价的差价，有的法院有支持，有的法院没有支持。可能根据个案，根据开发商受损失程度，违反契约义务的程度来综合考量。
还有一个是定金的问题。所有的认购书都涉及到一个定金的问题。当然，这里就出现一个问题，很多开发商故意不写确定的“定”，写成“订”或者预留金、房号预留金等等。大家知道，《担保法司法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”如果没有使用“定金”二字，又没有约定定金罚则的，不认为是定金，就是金钱质押。在这种情况下，开发商可能会利用这个条文来规避双倍返还定金。这种纠纷是越来越少了，但是不能排除还存在。
最高院《商品房买卖合同司法解释》也没有把这个定金具体明确化，我们现在一般的做法是：如果你用的是“定金”但是没有约定定金罚则，我们还是按照定金处理；如果你没用“定金”但是约定定金罚则，我们还是按照定金处理；如果你没用“定金”也没约定定金罚则，一般就按照金钱质押处理。但是，如果你有个条款规定，“不按期签约则该款不予返还。”而没有相反的规定，只写了一半，如何认定？我们认为，即使你没用“定金”这个词，也适用定金罚则。
（四）二重买卖纠纷
惩罚性赔偿我不展开了，这里我主要讲一下一房二卖的问题。
一房二卖在实务中的逻辑混乱已经到了让人无法忍受的地步。我记得我09年的一次交流提到过这个问题，那时我主要讲的是一房数租的问题，但规则其实是一样的。10年的时候我刚到省高院，给法官（都是些有经验的老法官）培训上课，我跟他们讲一房数卖，两个协议都有效，他们不能接受。一女不能二嫁一房怎么能二卖呢？其实这是一个非常混淆的概念，一房不能二卖不能成立，一房我订立九十九个合同都可以，只要我敢于承担违约责任。物权变动始终在我这里，所以它是不影响的。因为买卖设定的是债务，不是合同的权利义务；一女不能二嫁，指的是什么？指的是一个女的不能跟两个男的同时生活（实质生活）、结婚，但是有几个婚约还是可以的（当然我们国家不承认婚约的效力，其他国家承认效力但不可以诉请强制执行）。
一房二卖，从物权意义来讲，一物一权，这是对的。从债权角度来讲，肯定是错的。曾经在河南有个案例：甲把店面房卖给了乙，乙把房款付了但没过户。随后甲又把房子卖给了丙，丙付了房款后装修使用过户都完成了。乙有一天从房子前经过，“咦，这个房子是我的，怎么变成你的了？”当时两个人就现场打起来了。后来两人起诉到法院，甲拿了两笔钱很凉快，乙丙打起来了。一审法院说，房子已经卖给了乙，被告丙你还去买，是侵权。大家现在觉得很可笑，但是你们去看《合同法》出台之前最高院有好几个司法解释就会发现一点都不可笑，就是说房屋没有过户之前是可以返回的，就是说没有效力的。它没有把债权和物权做区分，是不是一个人的东西跟过户没有关系。在这种情况下，他说你构成侵权了，但是房子主管部门都登记给被告了，那就给被告吧。原告怎么办？叫被告再拿一半钱付给原告。这个判决就是个糊涂案。后来这个案子上诉，原告说我付了一倍的钱怎么拿回一半？被告说我付过一次了怎么还要付一半？于是双方都上诉了。最后二审错得更离谱。二审法院说，侵权，那就不是返回钱的问题，房子也要还回去，而且丙已经使用了这么长时间，要支付使用费。大家知道，这类笑话现在都不会犯了。
我们讲一物数买，二重买卖，它有好几种形态。
第一种形态：我先后跟两个以上的人签约，第一个人没有过户，第二个人过户了。这个没问题，大家都知道第二个人拿到了物权，第一个人只有债权请求权，第二个人要承担责任，除非这个房子是安置房，还有就是符合《合同法》52条第（二）款“恶意串通”，故意损害你的利益，那么它同时还构成《侵权法》的第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
第二种形态：我房子卖给张三并过户了，然后我再卖给李四。在这个形态中，我是无权处分。处分他人之物，合同还是有效的。这个《买卖合同司法解释》第3条是有进步的，它规定是有效的，即“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”这个条文比《合同法》的第51条进步。
第三种形态：卖很多次但是都没过户。这种形态问题最大。《买卖合同司法解释》规定：
第9条：“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：
（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；
（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；
（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。
第10条：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：
（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；
（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；
（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；
（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”
有人说，上述两个法条是针对一般动产和特殊动产的。大家要看一下它的说明，该解释的起草人是最高法院民二庭宋庭长，他的起草说明讲得非常清楚，这个规则哪里来的？这个规则是由最高法院民一庭提供的。最高法院民一庭的规则就是N个了，最早的就是“一地数转”。最高院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发【1996】2号）第14条规定：“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合同无效。”但现在根据最高法《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2005】5号）第10条的规定，只要转让合同不违反法律法规的强制性规范，土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立的数个转让合同都是有效的，只是要解决在数个转让合同都有效的情况下，土地使用权最终属于哪一受让方的问题。该解释第10条规定：“受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：
（一）已经办理土地使用权变更登记的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予以支持；
（二）均未办理土地使用权变更登记手续的，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予以支持；
（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予以支持；
（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予以支持。”
根据上述规定，这块地属于过户人的，这个是废话。第二个，都没有过户怎么办呢？谁先投资开发的给谁，这个在土地上还有点道理，一块地人家钱都已经砸下去了，另一个人过来插手不合适。但是它还是违反了物权原则。第三种情况，都没有投资开发，那就是谁先付钱归谁；如果都没有付钱，那就是谁先签合同归谁。树立的是这样一个原则。
我们再看《租赁合同司法解释》第6条“一房数租”的问题：“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：
（一）已经合法占有租赁房屋的；
（二）已经办理登记备案手续的；
（三）合同成立在先的。
不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。”
一房数租，谁先占有谁谁的，这也是废话，第一个租赁权已经实现了。其他人属于履行不能，只能要求损害赔偿。如果都没有占有的话，那就是谁先付租金；都没付租金，谁先签协议。这都很荒谬的。我们省高院《关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见（试行）》【浙法民一（2009）3号】中就讲到，房屋买卖就是根据登记来的。有登记按登记，没登记就是看谁先合法占有。
2011年，最高法院在杭州召开了全国民事审判会议，有个会议纪要。纪要中第16条明确：“数份房屋买卖合同均为合法有效且各买受人均要求履行合同的应按照已经办理房屋所有权转移登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。”[此处程法官讲到北京高院出台了一个商品房买卖合同的指导意见，确立的也是这个规则。但我未能找到该指导意见，故此处省略。]配合到《买卖合同司法解释》第9条、第10条就覆盖了所有的物的交易，不管是不动产还是动产，均确立了一样的规则。
《买卖合同司法解释》第9条、第10条的错误在哪里？大家知道，我的一个房子卖给多个人，但都没有履行。什么叫物权，物权就是对物的最高主权。那么我作为物的所有权人，我可以决定给谁。除非你拿到法院生效判决要执行这个房子或者房子已经被查封了，那个时候我没办法。所以，在我没有被禁止处分这个房子的前提下，我还是有最高主权的所有权人，我可以处分这个物，我可以决定履行哪个协议，但是这种观点很多法官不能接受。很多法官说：“那不乱套了，这个东西全由他决定。”我说你真到了执行阶段，谁先拿到判决谁先拿到。
台湾地区有专门规范执行的法律，叫《强制执行法》。这部法律并没有规定多人拿到一个判决均要求交付房屋，谁可以拿到？我百思不得其解，我不断的想。后来，我慢慢想通了原因。因为有一个核心的概念叫物权行为，虽然我们物权法没有承认物权行为，没有承认物权行为，但是我们很多案子就是以有物权行为作为背景的。我个人经常在法院系统讲，物权行为像个幽灵，你以为他不存在，实际上它一直在。很多案子就是以“有物权行为这个概念存在”来下的判断，否则你不能这样判。实际上我们物权法的很多规定也是这样的。
台湾地区是怎么处理的呢？他有一套房子，分别卖给张三、李四、王五等，后来他们都来起诉了，可能受理的法院都不一样，A法院、B法院、C法院最后、还拿到D法院判决。要求执行怎么办？他们的判决都和我们不一样，我们的判决是被告要协助原告去办理过户手续。台湾不需要被告协助，什么协助不协助，拿到判决就好办了。判决是干什么的，这个判决就是解决双方物权行为合意无法形成这个问题的，由法院的判决替你完成这个。现在有了法院的判决书，由法院替你完成这个手续。所以判决书一下来，最先生效的判决已经取得这个物权，他拿着判决书可以单方去办理过户手续。
后来我为什么想通？因为我看了台湾地区《强制执行法》第130条：“命债务人为一定之意思表示之判决确定或其它与确定判决有同一效力之执行名义成立者，视为自其确定或成立时，债务人已为意思表示。前项意思表示有待于对待给付者，于债权人已为提存或执行法院就债权人已为对待给付给予证明书时，视为债务人已为意思表示。公证人就债权人已为对待给付予以公证时，亦同。”看了这条规定，我一下子贯通了这一点。它讲到执行，意思表示之执行。我们要知道，强制执行法执行的对象有行为执行、物的执行、还有一种就是意思表示执行。什么叫意思表示执行？就是说双方无法达成的一个意思表示怎么完成？通过法院的判决代为执行。就是一旦有法院的判决，意思表示得到了合意就完成。在台湾地区你拿到N个判决，这些新下来的判决，他可以去过户，因为他已经是物权者了，他已经拿来了物权的合意。但是他有个但书——查封。可能我的判决先生效，但他有个查封在那里，这种情况下由最先查封的那个得到实现。这是一个执行程序要解决的问题，不是审判程序要解决的问题。
在德国法中，有个查封质押质权。什么概念？就是当我与他人有一个债务纠纷，我请求去查封他的一个特定物，法律上有个法定的质权，叫查封质权。这个查封抵押质权就要优先于其他后来的人。当然这个就是强制执行法与实体法有一定的区别了。强制执行法是要落实实体法，原则上不能破坏实体法。但是它有时候为了实现特别的债权可能会对实体法有所突破。强制执行是个别债权之实现，它与破产不一样、与债的分配不一样。在台湾地区是没问题的，他就是这样的一个规则。那我们呢？我个人觉得按台湾这样解决也是可以的。当时最高院在征求一房数租的指导意见时，最后一次讨论会在杭州开。会上我说，一房数租不可以用这个规则。首先，一房数租先给这个人、先给那个人、先给占有人的情况都存在，所以主体怎么定？我判断这个人、那个人我不知道，他卖给张三李四王五，我判给王五的时候实际上李四已经是实际占有人了，你说判决怎么办？大家有没有注意到，这不是审判阶段要解决的。审判阶段要裁决的就是你有没有这个请求权，法院是否应该支持你交付和过户的请求。
拿了执行阶段，发现还存在其他竞合情况，执行程序里自然会有它的规则来处理，而且这些规则与物权法的规则也是整个配套的。像德国法、台湾地区的法律都这样做，包括我们树立这样的一个规则：第一是先过户的是他的，这个自然不用多说；第二是谁先占有；第三是谁先付款；第四是谁的合同先成立。那我在审案子的时候，是不是每个案子都要问：“被告你有没有卖给李四，是不是还有王五？”我怎么来审查是不是可能还有其他人。如果我没审查，后来判决出来后发现有这些人，怎么办？这判决之间是什么关系？难道我这个案子还要撤掉再合并审理？很荒谬！这个第三人，如果是善意的不知情的，不影响本案的审理。所以，在诉讼程序上这本身就是一个无法操作的事情，同时它还带来一个更严重的后果：恶意激励很多人通过这样的方式来逃避债务。比如我把房子租给张三，但是我就不想给张三。于是我和李四倒签一个协议，说他若干年前就把租金都付给我了。一房数卖也是这样的，说合同在先的人就可以拿到这个物，你也是债权人，我也是债权人，只是你合同比我先签一天，凭什么你的债权优先于我的债权？我认为它完全违背了物权的优先性原则。物权的优先是一种有杀伤力的权利，它是一种现实力量。债权是一种可能性的，是一种无杀伤力的权利。债权只有实现以后才有力量，之前它不会伤害到一个人的现实权利，只是给它带来一种负担而已。所以这样不是激励人家干坏事么？我不想给他，就与其他人倒签一个协议，这样做太简单了。或者是他先付钱写个欠条，我承认就是欠了他的钱，自认了。这个是非常可怕的恶的激励，我后面还会讲到租赁的问题，恶意的利用买卖不破租赁来逃避债务。
大家也可能看到《钱江晚报》登的这个案子：房子卖了两年多，最后承租人出来了（这是我后面要讲的问题）。这样的类似问题，有了《买卖合同司法解释》第9条、第10条后会更大幅度的增加，它不仅仅是租赁、买卖会出现这种情况。
《买卖合同司法解释》第10条大家有没有注意到？该条规定的是机动车、船舶等特殊动产。《物权法》怎么规定的？《物权法》是登记对抗主义，没登记不能优先于第三人。但我们《买卖合同司法解释》第10条确定最优先的是占有人。也就是说，机动车卖了或者是船舶卖了，卖了N个人，谁最先占有谁获得这个物权，登记排在占有后面。又没占有又没登记的，谁先获得？看谁先付款。如果都没有付款，则以合同成立在先的为准。然后它还特意强调：如果一个是占有，一个是登记，谁是所有权人？比如说这辆车卖给张三，交给了张三，但是又过户给李四了，这辆车是谁的？根据《买卖合同司法解释》第10条的规定，这辆车就是张三的。
这涉及到对《物权法》第23条、24条的理解。《物权法》第23条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第24条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”第24条规定特殊动产是登记对抗主义，登记不是要件，但是不登记不能对抗第三人。
最高法院对物权法这两个条文的解释认为，第23条和第24条是一般与特殊的关系。什么概念？就是说你要适用第24条，你还有个前提，就是你先得占有。第23条规定的是动产以交付为原则，第24条规定特殊动产以登记对抗主义，它认为第24条隐含着第23条的占有，你要交付加登记才可以适用。
这样就会出现一个很严重的问题，什么叫第三人？对于一个物来说，比如说一个杯子，跟它有关的第三人有两种：一种是参加这个特定物交易的第三人，我卖给了张三后又卖给了李四了，李四就是参与特定物交易的第三人；还有一种就是我欠了一屁股债，我的普通债权人基于我的财产作为债务的总担保，他是第三人。所以我们说第三人有两类第三人：一种是参加特定物交易之第三人，这恰好是物权法调整的重心之最；另一种是普通债权人，基于债的总担保而成为第三人。对于普通债权人而言，物的归属很关键。
实际上，物权法上的第三人重点是参与特定物交易之第三人，他是维护整个交易次序的。而我们的物权法和《买卖合同法司法解释》第10条恰好掏空了这一点。因为根据这条规定，登记对抗主义就没意义了。《物权法》第106条善意取得制度也会落空，即“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”。善意取得，我都登记了还不能善意，还要算占有。
反而要那这样的话就会出现一个什么情况：这个人要是善意的，除非是个恶意人，什么概念？我一辆车卖给张三，我又卖给李四，李四善意取得，唯一的办法就是什么，我只好把他骗出来说借给我用两天或租给我用两天。交给他，跟他去办理过户，这不很荒谬吗？
我给大家再举一个例子：特定物之第三人跟这个特定物的关系，跟特定交易关系当事人是什么关系？就是吃掉和被吃掉，要么这个物是我的，我帮你吃掉，你其他人退；要么是我被你吃掉。而一般债务的第三人，他不是这个概念，我们物权法规范的是这种特殊被吃掉的第三人。
按照最高院《买卖合同司法解释》的规定，我给大家举个例子，大家就会觉得很荒谬了。比如我有一套房子，要卖给张三，卖给李四，要先跟张三签约，我房子交给李四，没有过户，我还欠着王五500万块钱。这样的话，三个人都来起诉，也就是说张三来起诉，我说你跟我签约在先，但我房子已经给李四了，那法院是不是判张三败诉？因为案情已经告诉法官，还有一个实际占有物的人，法院作出这种判决可以吗？按照这个《买卖合同司法解释》就是这样做的，这不很荒谬吗？这个张三来起诉，就因为我抗辩的时候说房子已经交付给李四，张三就败诉了。再换一种途径，起诉的人不是张三，是王五。王五来起诉了，说你欠我500万，还没还，让我还钱，要把房子查封掉。这时，张三说房子已经交付给李四了，李四占有了。对普通债权人来说，你那是普通债权，我也是普通债权，我们是平等的。
大家有没有注意到，在最高法院的司法解释下，特定交易人的地位远远落后于普通债权人。这就是我们整个法律制度没有逻辑的一个恶果。所以我们考虑问题就没有逻辑性。我个人对它的结论就是：整个债权物权二分法下交易次序被打破了，这是我们今后审理案件的一个很大的难题。目前倾向意见也很难形成。
（五）商品房买卖的质量纠纷
质量纠纷我讲两小点，不再展开。其实就是一个问题：《商品房买卖合同司法解释》第13条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”根据该规定，严重影响正常居住使用的是可以解除合同。
但如何理解严重影响正常居住使用的？我买了个房子，后来说是严重影响正常居住使用的，怎么识别？一种观点认为，这个房子只要住着安全就可以了，其他问题就是维修，开发商承担修复责任。另一种观点认为，我花500万买一个房子，不是住着安全就可以了，还要考虑到与这个价值相应的舒适与美观程度。这个问题我不讲答案，来讲一个凶宅的事情。
凶宅是不是物的瑕疵？就是他的房子没有问题，就是里面有杀人或死人了，也就是物存在瑕疵。杭州地区最近办了个案子，二审是今年年初判的。物的瑕疵怎么判断？学理上有两种观点：一种客观说，还有一种主观说。客观说认为一个物有没有瑕疵是一般的客观判断。从物的物理上来判断，是不是具备通常的问题。主观说认为你不仅仅考虑它的客观性，还要考虑它的主观。比如我买这个房子目的是什么，我与当事人的合意是什么。杭州地区的这个判决采取主观说，出卖人隐瞒了自杀的这个事实而且时间不长，时间长的话又会不一样。有时候说案例指导，但真正同样的案子很少。即便是凶宅，有的是支持可以解除的，有的是不可以支持解除的。100年前杀的人和50年前杀的人的凶宅完全不一样。所以，日本立法上最初采取了客观说。立法说得非常清楚，什么叫物的瑕疵？“物欲通常之必有之性质”。什么意思呢，就是通常情况下所具备的性质有欠缺才叫物的瑕疵，所以说他是个客观说。但是它从大审院昭和八年一月十四号的判例开始转向了主观说。日本在实务上基本上采取主观说判案。
台湾地区是客观和主观都有，案件数量差不多。我个人比较倾向于一般上是客观说，不能动则就说我买了个房子心理上不适就不行，原则上还是采取客观说。但是，在一定程度上也考虑主观的感受，包括这个凶宅。凶宅，如果你说他迷信就没什么好说的了，但是迷信是人的一种正常反应，对这种迷信不能简单否定，我还是比较赞同杭州中院判的这个案子。台湾好几个案子没有支持的原因是，讼争的房屋并非发生死亡事件的房屋，它只是同一幢楼，发生的凶杀案是2楼，卖的5楼的房子，那是没有影响的，所以不支持。
（六）逾期交房和办证的纠纷
这类纠纷是实务中比较常见的纠纷，而且量大。
先来看一下逾期交房的纠纷。逾期交房其实涉及到一个交付的理解问题，什么叫交付？交付既影响到风险的负担问题又影响到利益的承受问题，孳息的取得、保修期间的起算、办证时间的起算等等。在这点上，买受人与出卖人是有争议的。出卖人把房子交给你了，也就是交钥匙了，所谓的交钥匙就是交付使用。只要钥匙交给你就算是交付了。对于买受人来说交钥匙不够，没有验收的、不符合法定或者约定标准的、没有交付综合验收的合格证、没有交付住房质量保证书、没有住宅使用说明书等等，他就认为是不符合条件的。
最近有个案子，当时原告说要到北京十八大去上访，不知道有没有去。他也是一个小区，很多业主买了房子，而且要上访的这个业主有些还是二转手。他不是从开放商那里第一手买来的，开发商卖给别人，别人再转给他的。他们这些人去办证的时候发现，这个房子当时在交钥匙的时候没有经过验收，所以他就要求支付逾期交房违约金。大家都知道，这个违约金一算就比较大了。对开发商来说，他认为钥匙交了就算了。最高法院司法解释原则上也采取了交钥匙的观点。就是把钥匙交给你，你接受了就是一个交付。
但在实践中，至少我看到各地的法院判决还是不一样的。包括我们省内、包括杭州地区不同区的法院，判得还不一样。我们曾经办理过一个温州中院请示的案子，审委会当时有三种意见。他那个房子是什么呢？房子是交付，即先交钥匙，后来办了一个消防验收。后来审委会有三种意见：一种是以交钥匙为主；第二种以消防验收为准；第三种观点要综合验收。但综合验收遇到个困境，就是验收制度的改革。大家也知道，我们国家在法律上有冲突。冲突了以后，他不修改。然后放在那里打架。
关于验收、什么叫验收？目前不同法律文件上有不同的界定。主要有两个概念。一个是建设工程施工合同，施工人完工后要交付给发包人验收；还有一个是国务院《城市房屋开发经营管理条例》中规定的一个综合验收，就是一个小区要整个房子要交出去，必须经过工程质量规划、消防、人防等综合验收。2002年建设部、国土资源部等七部委联合下发《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》（建住房[2002]123号），其中第二条第（四）项明确“所有商品住宅开发项目，未经竣工综合验收不得交付使用。”这里面有争议了。很多法官说：“这可能是两个概念，一个是对你建筑商来说的，建筑商只要你双方去验收就行了。一个是对商品房开发、对消费者之间的关系来说的，你必须综合验收。”这种解释有没有道理？这种解释从文意上讲完全成立的。但从实务操作上恰好是空的，为什么是空的？综合验收实际上现在没有了，现在实际上就是一个国务院的《建筑工程质量管理条例》。该条例在2000年修改了以后就成为双方自己组织验收，最后拿给质检站备案，备案后再走项目消防检验等环节。所以，从实务操作上看，国务院的这个条例是空的。很多纠纷已经这样来了，很多法官在把握的时候尺度不一样了。有的不知道这种区别，最后都用了综合验收的概念，判定出卖人要承担责任。其实我们当时办理那个请示案子的时候也很纠结，如果按照综合验收至少本案的那个地方是没有再搞综合验收的。怎么办？难道永远没验收？最后我们采取了一个态度就是严格切割他的负责，就是他的质量、瑕疵担保的责任。所以，当时我们的答复意见采取了最高法院司法解释里交钥匙就交付了。没交钥匙最后发现质量问题，就是质量瑕疵责任。这里能不能一刀切？我个人觉得还是有点纠结，因为你交了东西肯定要有一定条件，不能说我房子建到一半就给我交钥匙，一定要有个基准，交钥匙的基准还是回避不了。我个人觉得这个可能根据个案来看吧。原则上至少要经过工程竣工的验收，不能仅仅用一个交钥匙为判断标准。这个大家可能会有争议。
我们再看一个逾期办证。逾期办证的问题更大一点。我觉得逾期办证是一个很荒谬的概念。当然，逾期办证确实影响到办理抵押贷款。我们实践中进入了一个大误区，认为办证很重要。办证很重要么？办证不重要。根据物权法的相关规定，证书以什么为准？以登记为准，不动产登记簿为准。《物权法》刚出台的时候房管局请我去讲课，我就给他们讲了这个观念。因为当时建设部有个规定叫《城市房地产权属档案管理办法》，他们做的这个档案材料，一般人不能看，不能公示。谁可以查，谁不可以查，确实有技术上的区别。建设部《城市房屋权属登记管理办法》第5条明确规定：“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。”注意这里的措辞是“唯一的合法凭证”。这有很大的误导。
曾经在江苏就有这样的一个案例：一个女儿借母亲的名义买了套房子，房产证房子自己手里。第一，她信赖母亲。第二，房产证放在自己手里。她以为没有问题，没想到母亲比她聪明，办理了一个挂失，换了个新证，把房子卖给第三人。大家现在想想，房产证怎么可以作为唯一的合法凭证呢？房产证是干什么的？德国没有房产证，就是登记簿。我家里放一本房产证，完全不需要。英美是发证的，法国不发证的。是否发证，不同的国家也有不同的立法。这是另外一回事。我就想强调这个观念，就是说办证远远没有过户登记重要，我们实践中又恰好忽视了这一点。
前面讲一房二卖时，有个案例我遗漏了，就在这里讲一下，也涉及到办证的问题。有一套房子，开发商把房子卖给了浙商银行。浙商银行又转手给了陈女士并申请办理了过户手续。后来浙商银行恰好知道，他就跑到房产登记部门说，这个房子先卖给我的，我提出异议要暂缓办理手续。房管部门觉得有争议，还真给他停下来了。停下来了开始诉讼。银行胜诉了。银行买这个房子，钱付了，也有办理过户，法院肯定支持。然后这个陈女士再来起诉，如果她还是交付房屋，那肯定还是类似的，人家先判的。所以陈女士的诉讼策略是直接确权，她认为这个房子是她的。西湖区人民法院一审认为：房屋并未进行登记，买受人不能取得该房屋的所有权，因此驳回原告诉讼请求，二审维持原判，再审继续维持，申诉到最高人民法院依然维持。
这个案子涉及到一房数卖的问题，在有些情况下具有一定的特殊性，应区别对待。比如房主已经交付授权证书和房产证，委托中介机构去办理过户手续，中介已经可以和某特定买受人去办理过户手续；再比如已经启动了登记手续，其在一房数卖的情况下就具有优势地位。回到西湖区人民法院判决的案件，从结果上看，这个案件是没有问题的。本案中陈女士可能具有恶意串通的嫌疑。但如果排除这个因素，即陈女士作为善意第三人介入这个特定物交易中，那么：第一，房管部门有什么理由可以暂缓办理她的登记？因其已经启动登记，除非具有利害关系的第三人能够举证该房屋已经抵押或者被法院查封等物权行为，仅凭债权行为不能阻止买受人登记的完成。第二，双方一起启动的登记手续，物权合意已经达成，这个买受人是否可以主张优先性？我个人对此比较赞同。物的所有权人在房屋未登记之前，依然是物的所有权人，当然可以产生这种效力。在这种情况下，应该给其完成登记，而不是暂停办理。这从法理上讲这是合理的。
再回来讲这个办证的问题，即不动产登记。在房屋买卖合同中，最重要的是过户，即将办证作为合同义务。这里会出现几个问题：第一，办证的主体是谁？对此，不同的规定之间具有一定的冲突。《合同法》第135条和《商品房买卖合同司法解释》第8条规定，出卖人是办证的主体；国务院《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定，买受人应当去办理办证。实务中就产生了两种观点：一种观点认为办证的主体是房产公司，另一种观点认为应当是业主。个人觉得这没有任何冲突，这仅仅是出于行政管理上的变形。办证其实是发证机关跟买受人的关系，跟出卖人并无太大关系，买受人跟出卖人之间仅具有过户并办理登记的关系。行政管理的惯性导致在流程上改变了合同法上的关系，《合同法》中出卖人的义务是完成过户登记，而行政管理流程上却变成了由买受人去办理过户登记。
在这种情况下如何识别因出卖人的原因导致逾期办证？实务上对此已经形成了共识。即一个小区的房产需要办理两次登记，初始登记（大房产证的登记）和小产权证登记。根据相关房地产管理规定，开发商具有完成办大证的义务，并且通知购房人去办小产证，将相关材料提交房管部门，履行房屋买卖合同的相关协助义务。至于产证下不下发，是房管部门的事情。
办证不等于登记。实务中对此有三个误区：
误区一，登记给谁就是谁。登记仅具有正确推定的效力。物权法规定不动产登记不是作为物权归属人和内容的依据。全国人大法工委姚红讲课时已经明确这点，当时也想写正确推定的，后来想想人大代表会看不懂，于是就这样写了，只要在实务中掌握的时候了解这是正确推定就行了。
误区二，房产证是权利凭证。
误区三，行政机关的不正当登记与民事上的关系问题。名义登记人跟实际权利人出现误差时，如何救济，打行政官司还是民事官司？个人觉得行政因素跟民事因素都有。但这是一个什么样的行政行为？首先，这不是授权行为，也不是确认行为。因为在双方合意的基础上再办理登记手续，是配合物权法完成物权变动的一种手段，因此这是一种特殊的行政行为，其审查仅为形式审查。行政机关在形式上具有重大瑕疵，作了不当登记，导致真正的权利人受损，需要承担责任。最高人民法院10年出台《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释[2010]15号），完全分离了行政诉讼和民事诉讼的关系。以前很多的案件是这样的，真正的权利人到法院起诉，法院一看已经登记在被告名下了，就告知其先打行政诉讼撤销登记；提起行政诉讼时又被告知案件属于民事纠纷，其需要打民事诉讼。这就是将两种案件混在一起出现的问题。
下面举个案例:一家银行贷款给甲公司，乙公司以其提供的房产作为抵押，后来发现乙公司股权曾发生变动过，且变动时形式上具有瑕疵。在作股东变动前该公司的工商登记已经吊销，其用虚假的工商登记完成了变更。其后工商部门发现并将之撤销，并将其后果附带影响到房产登记，并最终将银行的抵押登记也一并撤销掉了。但案件的特殊性在于银行已经胜诉并准备进入执行程序中，抵押权被撤销，银行无从实现抵押权。所以两者应该分开看，行政诉讼仅仅管理行政审查上的瑕疵，如有瑕疵则需要纠正，甚至撤销并重新作出行政行为。但是民事上，撤销之前双方基于信赖义务同样发生民事上的效力。如果抵押登记因形式上的瑕疵撤销掉，但实际上抵押权依然存在，可以善意取得。但在该案的判决中，银行最终没有获得抵押权。
与之类似的就是关于婚姻登记，有种误区认为只要提起行政诉讼将婚姻登记撤销掉，婚姻就没有了。比如乐清市法院的一个案件，有个乐清的老板到上海，认识了一位女士，两人说好先创业后结婚，当资产到达2个多亿时，他们回乐清办理结婚登记。这个老板曾离过婚，登记处的工作人员要求其提供离婚证，但其未能提供，虽有镇上的书记陪去办理登记，都没有成功，因为这个办事人员很较真。第二次过去补证，夫妻两都没有去，仅委托堂兄办理，并在老家办酒席结婚。其后该男子重病而亡，妻子产有一女。之后，男方的家庭成员到上海完全控制了上海所有的公司，女方因此提起遗产继承纠纷诉讼。于是男方家庭人员打了一个撤销婚姻行政登记的诉讼。一审时该婚姻登记被撤销。
在国外，婚姻登记有问题的，当事人是不能提起行政诉讼的，因为这会直接影响到婚姻效力。一审判决对此进行撤销，因为《婚姻登记条例》规定双方必须亲自到场，身份关系不能代理。身份关系不能代理是因为在婚姻中身份关系不能错，但婚姻最重要的是登记吗？婚姻是伦理实体，结婚登记上的瑕疵是可以修复的，事实上，女方提供大量证据证明夫妻经营企业期间使用结婚证去办理贷款，且双方生育孩子且办理酒席。他的母亲提起行政诉讼，是否是适格主体，都是一个问题。比如他的儿子还活着，他母亲是否可以因为不喜欢儿媳妇，而提起行政诉讼要求撤销这个婚姻登记？如果不能，为什么现在他儿子病逝就可以了吗？第二，就是行政行为的自由裁量权。第二次婚姻登记属于第一次婚姻登记的延续，只是隔了几天把证送过来，这样就能视为双方没有到场吗？而且在中国，更重视的是实体的婚姻，而非登记。因此，房产登记与婚姻登记案件具有一定的相似性，其作用也应与此作相同的理解。
（七）买卖不破租赁纠纷
钱江晚报刊登了一个案件，一套房子转了几手，买受人将房款全部付清之后，才得知该套房子还存有一个长达二十年的租赁协议。而根据合同法的规定，买卖不破租赁。
这个案件还在审理当中，从报道的情况来看，很可能恶意运用了“买卖不破租赁”的规则。根据法院执行局给我反馈的信息，执行机构遇到的不动产的执行案子中80%是关于“买卖不破租赁”。这个房子拍卖、登记都没有租赁权，但是拍卖后突然有租赁人主张20年封顶的租赁期限。租赁权物权化，即将租赁人在承租期间视为所有人，拍卖人的物权被掏空。租赁可以口授为凭，租赁合同为诺成合同。从鉴定技术上来讲，鉴别合同签订时间还不能实现。执行局反馈的意见表明，“买卖不破租赁”已经成为债务人逃避债务的一个手段，其中有很多是律师参与其中。律师应当具有行业的执业伦理道德，我不建议律师帮助当事人去做这类事情。
“买卖不破租赁”立法原理是基于承租人是一个弱势者，而保护承租人，但现实情况已并非如此。同时，对此立法需要考究各个国家房地产市场的结构，对承租人保护力度最大的国家是德国和法国，一是因其为高福利国家，而是其为房租市场，70%至80%的国民是租房子过日子，而不是买房子过日子，在这种情况下要加强对租客的保护，具有现实必要性。在中国，70%的房子是自有房产，而不是租赁房产，那还要保护承租人到这种程度吗？二是承租人的概念比较宽泛。德国法规定“买卖不破租赁原则”只适用于不动产租赁。但中国的合同法是没有限制的。而且我们国家最喜欢搞潜规则，能不排队就不排队，当信用卡制度出现之后，东亚出现的一个普遍现象就是恶意透支，台湾地区曾将其入刑，但效果甚微，后除去。我希望在座各位不要进入这种虚假交易，因为这可能对相关利益人造成实际损害。
从立法例来看，德国合同法规定，“买卖不破租赁”原则只能适用于已经实际占有，如果承租人并未实际入住出租房，是不能主张买卖不破租赁的。台湾地区规定适用该规则的要件一为占有，二为公证。占有必须处于连续的状态，如果承租人在租赁期间曾搬离出租房，就不能适用该规则；未定期限的租赁合同，或者五年以上的租赁合同是必须公证的，否则不可以对抗善意第三人。此外，台湾在处理这类案件时，除了占有和公证之外，还有一个手段，即如何计算租金。承租人不能主张已经全额将租赁费交付给前手作为抗辩事由，而需要重新支付。日本民法第605条规定，主张买卖不破租赁，必须得有登记。第三人在购买房子时，可得知该房产具有租赁权。法国法规定了租赁需要进行公证，是因其是一个公证制度非常健全的国家，公证信誉较高，该公证能够起到公示效用。我国的合同法既未限制不动产，又没有任何其他限制，这个条文就很可怕。
上海市就很好的解决了这个问题。《上海市房屋租赁条例》第15条规定：“房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人。”我们执行局曾致力于推动浙江省的立法，但是立法具有功利主义，单独去立这一个条文，立法成本很高，不愿意去做。所以很多东西就成为了政治考量。
回过来，在没有这些制度的情况下，我们如何来解释。执行局认为，可以直接参照上海市房屋租赁条例的规定来操作，我觉得这个做法有点激进，个人倾向于认为将立法条文中的“占有”要件给解释出来。实务中有些法官认为应该区分一下居住性的和非居住性的。居住性的，占有为要件；而非居住性的，即营业租赁的话，必须进行登记。这样肯定是法官在造法。最终要靠立法来解决。
（八）按揭纠纷[由于时间关系未讲解]
