陈光武：王全章拘留复议，且看中院如何收场

泰州市中级法院受理的王全章不服司法拘留申请复议一案，为查清事实，代理人先后向泰州中院递交了《调取庭审同步录音录像资料申请书》、《对王全章当庭涉嫌录音拍照的手机检验鉴定申请书》、《通知一审旁听证人到庭接受调查申请书》。泰州中院未有下文。估计会一概不予理睬。

鉴于一审法院的卷宗中，没有王全章违反法庭秩序的任何证据，那么庭审同步录音录像资料、手机储存数据信息的提取，便是认定王全章是否扰乱法庭秩序最直接、最客观的证据了。现在二审法院既不调取庭审同步录音录像，也不对手机存储卡内容进行检验提取，那么作为终局裁决的上级法院，将用什么伎俩为一审法院的违法处罚行为背书呢？（公权机关的一贯做派告诉我们，撤销是绝无可能的）。

出路只有一条：硬着头皮勉强认定王全章未经法庭允许，当庭录音、拍照，从而维持原决定。但法院这样做事实和法律上均存有重大障碍。

事实上的障碍：

首先，关于拍照。王全章是主动认可法庭上的拍照行为的。但他辩称拍的是自己手中的工作卷宗材料。而且有两位法院调取的证人证言也证实了这一事实。这完全属于律师的正常执行辩护职务行为。如法院怀疑这一事实，也要靠现场同步录音录像资料或对手机储存卡的数据提取方可客观认定，否则，别无蹊径。

其次，关于录音。王全章始终是否认的。法院唯一的证据是手机屏幕上有“云录音机”的字样。但这不足以证实王全章违规录音了。

理由有三。

一是手机屏幕显示“云录音机”字样，不必然证明手机处在录音开启状态。录音等待状态也会有“云录音机”字样存在。这须有专业权威的技术人员的检验才能给出结论。

其二是卷宗证据材料证实，法庭是在法警发现王全章拍照近前制止并暂扣手机后，才发现手机屏幕有“云录音机”字样的。即使手机确处录音状态，是否存在法警争抢手机双方发生争执后，王全章为保存证据才按下录音键？

其三是照片显示时间是18时37分，而庭审结束时间为17时10分（庭审笔录记载）。如确系录音，脱离机主一个半小时后的手机录音功能，究竟是何时打开，谁打开的，怎样证实？能排除他人所为吗？

这些都需要调去同步录音录像资料和手机存储卡资料后方可确认。否则，无法认定。

法律上的障碍

其一：最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第二百四十九条规定：“ 法庭审理过程中，诉讼参与人、旁听人员不得对庭审活动进行录音、录像、摄影”。很显然，这里禁止的是“对庭审活动进行录音、录像、摄影”的行为。王全章拍摄自己的卷宗材料与该条无关。

其二：《解释》第二百五十条规定：法庭审理过程中，诉讼参与人或者旁听人员扰乱法庭秩序的，审判长应当按照下列情形分别处理：（一）情节较轻的，应当警告制止并进行训诫；（二）不听制止的，可以指令法警强行带出法庭；（三）情节严重的，报经院长批准后，可以对行为人处一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留”。这里列出了“扰乱法庭秩序”三种不同程度的法律后果。一是“情节较轻的”，“警告制止并进行训诫”；二是情节较重的（不听制止），“可以指令法警强行带出法庭”；最后是情节严重的，可以拘留15天。

很显然，司法拘留惩罚的对象是诉讼参与人或者旁听人员扰乱法庭秩序“情节严重的”行为。那么即使王全章庭审中未经允许录音拍照了，肯定不是扰乱法庭秩序“情节严重的”行为。因为拍照对象是自己的证据材料，与法庭秩序无关。二是录音当庭没有人发现。是在手机被暂扣庭审结束后才发现疑似录音的。法庭审理没有受到不当录音的任何影响。

其三：《解释》第二百五十条第四项规定：“未经许可录音、录像、摄影或者通过邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况的，可以暂扣存储介质或者相关设备”。

这里规定“未经许可录音、录像、摄影”等行为的法律后果，仅是“可以暂扣存储介质或者相关设备”。并不涉及司法拘留问题。

值得注意的是，《解释》这里用的是“暂扣”二字，而不是最终处理。通常的理解是暂时扣押，庭审后发还。或者是庭审后删除数据信息后返还。为防止数据删除不彻底信息外流，司法实践中也有法院延伸到没收存储介质或者相关设备的情况。这种延伸，有一定的合理性和必要性。

但无论如何，这种暂扣之后的处理，延伸不到可以司法拘留的程度。因为法院的司法拘留处罚还要受“扰乱法庭秩序”“情节严重的”的限制。庭审中的录音拍照行为一般情况下是仅违反法庭纪律，不会扰乱法庭秩序的。更不会严重扰乱法庭秩序。

如果泰州中院，胆敢把“暂扣”之后的处理，延伸到可以处以司法拘留，那就是在最高法院“二次立法”之后的“三次立法”了。窃以为泰州中院不会如此胆大妄为，为了给靖江法院背书搞“三次立法”。

总之，靖江法院对王全章的司法拘留，既没有充分的事实依据，也没有明确的法律依据。只是为了对王全章等辩护律师之前的一再申请回避，甚至一再对法院的违法行为控诉控告实施报复。这种动用公权挟嫌报复的伎俩，世人有目共睹，未免太过拙劣。有损江苏司法的公共形象。泰州中院唯一正确的选择，只能是及时纠正下面的错误，令其改邪归正，回到法治的轨道上来。否则，无论中院如何包装，暴露在世人面前的，只能是司法公权力的荒诞和丑陋。