学者吴思曾写过一本书，叫《潜规则：中国历史中的真实游戏》，这本书讲了二十多个历史故事。根据吴思的讲法，潜规则是指在正式的制度、冠冕堂皇的法规和道德信条之下，支配社会运行的另外一些规矩，这些规矩跟法律和道德原则有一些冲突，不能明说，要悄悄的隐蔽起来，所谓“潜”。比如说送红包办事，送了就办了，不送就不办，什么事情要送多少，对什么人该送什么，这都有一套规矩。

历史是个万花筒，我们在不同的时间从不同的角度看某个特定的历史事件，就会发现它千变万化的一面，深藏其中的潜规则也是如此。不过中国的潜规则并没有因为改朝换代就销声匿迹，在二十一世纪的今天，我们同样会在社会生活的各个层面发现它们还发挥着重要的作用，所谓万变不离其宗。

且拿我们的司法实践来说吧。为方便和避嫌，姑且将所有的司法机关简称“有司”。

比如“办案经费”。在有的刑事案件尤其是经济犯罪案件中，办案的有司往往要耗费大量的时间精力和金钱，而就目前我国的有司财政来说，办案经费都是有限的，有的地方甚至是很拮据的。当有司面临案件大量积压，手头办案经费又有限的时候，看官您说换了您，您会先办哪个案件？当然先办容易的简单的，不花钱不花力气的，可以提高办案率的。若遇到要动用有司大量时间精力和金钱，甚至还要有司贴钱办的案子，您说有司会使力吗？（上头点名的和舆论大哗的除外。）

当然，如果苦主肯花钱，请吃请喝给提成，有司还是会好好办理的。

这事情，不能全怪有司。

再比如“疑罪从轻”。我们学法律的都讲证据，尤其研究刑法的，都会背上一两句“仅有被告口供不得定案”或“只有法院才有权判决”等这样的法言法语，有司判案也很喜欢用“事实清楚，证据确实充分，适用法律适当”等这些冠冕堂皇的字眼。但事实上，证据上真正十全十美的案件能有几件？很多案件其实是令有司很头疼的，实在扛不住了，有司就有罪轻判。

司法实践中，“疑罪从轻”这一潜规则对于从事刑事案件的法官检察官和律师来说再熟悉不过了，但我们在所有的法律法规和教科书中均很难看到“疑罪从轻”这一潜在的判案规则，我们看到的，都是充满华丽人权色彩的“疑罪从无”。为啥会是这样呢？其实道理很简单，若您是有司，在“错案追究”制度和公检法三部门同为利害相关兄弟的背景下，在身负“杀人偿命欠债还钱”的社会舆论压力的条件下，您作为有司敢轻易放人？

客观地说，在有些疑难案件中，“疑罪从轻”其实是起到了积极的“止损”作用，按律当斩的姑且留个活口，按律当重的姑且从轻。这样的结果，对方方面面都有个交代，为将来的中国式翻案也留条后路。

再比如“人情案”。中国是个讲究人际关系和社交网络的社会，为了规范量刑，各地法院直至最高法院都出台了系列的量刑指南，期冀能从根本上解决量刑不均的问题。但无论再好的量刑指南，均无法穷尽各种酌定情形。某个行为可能按律当判三至五年有期徒刑，而这个三到五年徒刑的空间，就赋予了承办有司巨大的自由裁量权。对于打过招呼的，或给过好处的，就可能找个理由判三年；若未打过招呼，也未给过好处的，就判个四年或五年，谁也不能说这个有司判了错案。现实中，绝大多数有司办这样的“人情案”其实也是有个底线的，即“帮你忙不能帮到我也进去”。做的太过太绝，伤害到了公平和正义的最底线的事，很多有司其实是不愿做，也不敢做的。

再比如“以钱替罪”这个事情。在新的刑事诉讼法第五编第二章中，有一个“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，这个程序，说的通俗一点，就是本该入罪的一些因民间纠纷引发的犯罪行为，例如故意伤害等，因为赔礼道歉、拿钱化解了，有司可以从轻或干脆从无。这种“以钱替罪”的事情，虽一直没有好名声，但其实在很多案件中对于当事人双方都是有好处的，有司非常清楚这一点，所以在之前的司法实践中也是有这样操作，尽管做的有点鬼鬼祟祟，现在新法律有了明确的规定了，有司尽可理直气壮地去处理。

但是当事人和解的公诉案件程序又赋予了有司新的自由裁量权，这当中，会不会又引发新的潜规则？

有司的潜规则到底是好是坏很难一句话讲清楚。有司的潜规则其实是一种混合体，它是多种因素共同促成的，它不会清澈似水，也并非浑浊如泥。它包含了有司在特定环境中的社会价值判断、最后的良知和公平正义的底线，或者说从接受法学教育时起就想坚守的某些信条，同时，也包含了作为人性根本的某些生存欲望和贪婪淫邪。