——以赵作海案件为样本的分析

陈永生＊

三、遏制误判的对策

　　赵作海案件虽然已经尘埃落定，但该案所暴露的我国刑事司法的种种问题却值得我们警醒。在本次修正刑事诉讼法过程中，我国有关部门应当对赵作海案件进行深刻反思与检讨，并对相关制度进行改革与重构，只有这样，才能防止再次出现类似冤案。反之，如果我们对赵作海案件所暴露的诸种问题继续无动于衷，那么我国还将出现第二个赵作海，第三个赵作海，甚至千百个赵作海。
　　（一）取消地方政法委协调具体案件的职能，确保检察机关、法院依法独立办案
　　按照宪法的规定，在我国，中国共产党是执政党，有权对国家各项工作，包括公安司法机关的工作进行领导，这是不容否认的。但是，不同国家权力性质不同，运行规律不同，在对其进行领导时必须遵循其各自的内在属性，采用不同的领导方式。就司法权而言，由于其本质在于通过有限的证据信息探求已经发生的案件事实，并据此做出公正裁判，因此司法权的运作特别强调遵循消极被动、超然中立、直接言词等基本原则，这与行政权的运作强调积极主动、目标明确、书面审查有着天壤之别。地方政法委协调讨论具体案件实际上是采用管理行政权的方法管理司法权，违背了司法活动的基本规律，产生了非常消极的后果。
　　1．政法委组成人员大多未受过系统的法律教育，不具备解决具体案件的能力
　　诉讼是一个复杂的事实认定和法律适用过程。要想在争议双方激烈的对抗过程中，依据有限、支离破碎，甚至相互矛盾的证据，准确认定案件事实，并据此适用法律，办案人员必须受过系统的法律教育，并具备丰富的司法经验。正因为如此，现代各国都要求，担任法官或检察官必须通过难度极大的国家司法考试（大陆法系国家）或律师考试（英美法系国家），并积累相当的法律职业经验。我国法官法和检察官法也要求，初任法官、检察官，应当从通过国家统一司法考试的人员中遴选。然而，政法委的工作人员普遍没有受过系统的法律教育，不具备解决具体案件的能力。从我国实践来看，政法委的工作人员主要有三种来源：一是其他国家机关调任的，二是部队转业的，三是高校毕业生。前两类人员通常没有受过系统的法律教育自不待言，第三类人员中有的毕业于法学院（系），有的毕业于非法学院（系），即便毕业于法学院（系），由于到政法委工作并不要求通过国家司法考试，因此在法律功底与法学素养方面，与法官、检察官相比往往也存在一定的差距。
　　2．政法委协调具体案件取消了公检法三机关的相互制约，不利于防止出现错案
　　刑事诉讼是一个渐次递进、不断纠错的过程：审查起诉对侦查阶段的成果进行审查，预防和纠正可能出现的错误；法庭审判对侦查和审查起诉阶段的成果进行审查，预防和纠正可能出现的错误。如果在公检法机关办理案件出现分歧时政法委有权进行介入和协调，由于政法委做出的决定公检法机关必须服从，那么刑事诉讼三阶段相互制约的机能将荡然无存。
　　实践中，政法委制度的以下习惯性做法更进一步加剧了以上问题，导致刑事案件一旦被提交政法委讨论，检察机关和法院就只能按照侦查机关的意见进行处理，很难按照事实和法律，严格依法裁判。我国实践中被提交政法委讨论的案件最终几乎都做出了有罪裁判，原因即在于此。
　　一是政法委书记兼任公安机关负责人。本来，从理论上来说，政法委作为党的职能部门，在刑事诉讼中不承担具体职责，因而在对刑事案件进行协调时应当能够保持客观公正的立场：证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据达到了法定的标准，就要求检察机关、法院作出有罪认定；证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据没有达到法定的标准，就要求公安、检察机关补充侦查或作无罪处理。然而，由于在我国实践中，政法委书记普遍兼任公安机关负责人，即便是近年，在理论界的大力抨击下，政法委书记兼任公安机关负责人的做法逐渐减少，但据统计，全国31个省、市、自治区，仍有近半数政法委书记兼任公安厅（局）长。
　　二是政法委书记的地位高于法院院长和检察长。虽然从行政级别来说，同级政法委书记与法院院长、检察长是平级的，如省级政法委书记和高院院长、省检察长都是副省级，地、市（地级市）政法委书记和中院院长、省检察院分院、市（地级市）检察院检察长都是副地级，但实际上，政法委书记的地位高于同级法院院长和检察长。首先，从党内地位来看，按照中共中央1999年4月15日发布的《关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》（中发［1999］6号）的规定，“各级政法委员会的书记，要由同级党委常委担任”。因此，政法委书记都是同级党委常委，是核心领导成员。而从各地实践来看，法院院长和检察长通常都不是同级党委常委，甚至不是同级党委委员。这意味着，在党内，政法委书记是有权领导法院院长和检察院检察长的。其次，从政法委内部来看，尽管政法委在组织方式上实行的是委员制，也就是说，政法委书记与法院院长、检察院检察长作为政法委员会委员，在作出决定时享有平等的表决权，但实际上，由于政法委书记是政法委负责人，而法院院长和检察长只是政法委一般委员，因此，政法委书记的地位实际上高于法院院长和检察长。因而，尽管政法委名义上实行的是委员制，但实际上，多数情况下都是政法委书记说了算。
　　3．政法委协调具体案件剥夺了当事人的程序参与权，难以做到兼听则明
　　尽管现代刑事诉讼理论要求公安和检察机关在刑事诉讼中应当坚持客观原则，应当以客观事实为依据，全面收集与案件有关的各种证据，但是由于公安、检察机关毕竟主要是承担控诉职能的，因而在实践中，他们往往更注意收集证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，而不太注意收集证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。因此，为了保证法官能兼听则明，现代诉讼理念要求给予当事人充分的程序参与权。然而，政法委在协调案件时仅对提请协调的机关（主要是公安机关和检察院）提交的书面材料进行审查，既无须听取当事人的意见，也无须听取当事人委托的律师的意见，因而所接触到的主要是对被追诉人不利的证据、事实和理由，而很难接触到对被追诉人有利的证据、事实和理由，结果导致政法委作出的决定通常都对被追诉人不利。
　　4．政法委协调具体案件出现错案时难以追究责任，不利于防止再次发生错案
　　为保证办案人员在诉讼过程中能尽职尽责，我国立法对警察、检察官、法官设立了严格的责任机制。也就是说，警察、检察官、法官办案出现错误，尤其是因故意或重大过失导致出现错案，是必须承担不利后果的。但是，政法委在协调案件时出现错误，参与协调的有关人员却无须承担任何不利后果，这不利于防止冤错案件再次发生。
　　首先，按照制度设计，政法委实行委员制，所有委员通过平等投票、少数服从多数的形式作出决定，如果在出现错案时必须对投赞成票的多数委员追究责任，将导致政法委陷入瘫痪。不仅如此，由于同级法院院长、检察院检察长和公安机关负责人都属政法委当然委员，因而如果政法委协调案件出现错案必须追究责任，不仅会导致政法委陷入瘫痪，公检法三机关都可能面临负责人被追究责任而难以运作的问题，这显然是不可想象的。
　　其次，从立法来看，我国现行法律文件规定的承担刑事错案责任的人员只包括公检法机关的工作人员，而不包括政法委工作人员，因此追究政法委工作人员错案责任在立法上没有依据。正因为如此，我国实践中政法委协调案件出现错误几乎没有被追究责任的。以赵作海案件为例，在冤案曝光后，有6名侦查人员被立案侦查，有4名审判人员，包括河南高院负责死刑复核的审判人员都被停职检查，但参与政法委协调的却没有任何一人被追究责任。
　　5．政法委协调案件导致政法委书记集侦查、起诉、审判权于一身，极易滋生司法腐败
　　在现代刑事诉讼中，侦查、起诉、审判三种权力由不同的国家机关执掌，通过他们之间的相互制约，有利于防止权力被滥用。但在政法委协调案件时，由于公检法三机关负责人同时参与案件讨论，因而侦查、起诉、审判三种权力实际上被混为一体；同时，由于政法委书记的地位高于法院院长、检察院检察长以及公安机关负责人，因而政法委协调讨论通常实际上都是政法委书记一人说了算。这意味着，就提交政法委讨论的案件而言，政法委书记实际上集侦查、起诉、审判三种权力于一身，只要“搞定”了政法委书记，就“搞定”了案件处理结果。
　　“权力必然使占有者腐化”，绝对的权力导致绝对的腐败。由于政法委书记享有对刑事案件几乎绝对的决定权，因而实践中政法委书记以权谋私、贪赃枉法的现象非常普遍。从媒体近年报道的官员腐败案件来看，政法委书记所占的比例非常高。如2010年9月，广东省韶关市原市委常委、政法委书记、公安局长叶树养因收受贿赂、巨额财产来源不明被判处死缓。2010年8月，安徽省阜阳市原市委常委、政法委书记王伟因收受贿赂被判处有期徒刑9年。2010年2月，广东省肇庆市原市委副书记、政法委书记黄平方因收受贿赂、跨境赌博被判处有期徒刑13年，等等。这些还只是地、市级政法委书记贪赃枉法的案件，如果加上县、区级政法委书记贪赃枉法的案件，更是不胜枚举。在百度上键入“政法委书记”和“受贿”联合搜索，相关条目达984，000条。
　　（二）建立严密的制约机制，有效遏制刑讯逼供与暴力取证
　　刑讯逼供（包括暴力取证，下同）是各国刑事诉讼都曾面临的严重问题，为遏制刑讯逼供，法治发达国家普遍建立了严密的监督与制约机制。在我国刑事诉讼中，刑讯逼供更是久治不愈的顽症，我国媒体近年披露的几乎所有刑事冤错案件，都存在刑讯逼供问题。为解决刑讯逼供问题，我国许多学者都进行了研究，并提出了系列措施，如建立沉默权制度、非法证据排除规则、讯问犯罪嫌疑人律师在场制度、同步录音录像制度、人身检查制度，将看守所划归司法行政机关，等等。由于篇幅的限制，这里仅就非法证据排除规则，并且主要就2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）的实施情况及存在的问题进行探讨。
　　《规定》自2010年7月1日实施，迄今已一年有余，但实践中几乎没有出现仅仅因收集证据的程序违法而排除非法证据的案例。之所以出现这种状况，除因为我国检察机关和法院在司法理念上过分重视打击犯罪而轻视保障人权，过分重视实体公正而轻视程序公正以外，还有一项重要原因：《规定》是最高人民法院、最高人民检察院、公安部等机关相互妥协的产物，许多条文因为过分迁就公安机关的意见而规定得非常不合理，以致在实践中难以执行，极易被规避。
　　1．对辩护方的证明责任规定过高
　　根据《规定》，辩护方提出排除非法证据的申请必须承担初步证明责任，只有在辩护方履行了初步证明责任之后，法官才可能启动对控方证据合法性的审查程序。应当肯定，要求辩护方在申请排除非法证据时必须提交一定的证据或证据线索是合理的，否则可能导致辩护方随意启动排除非法证据的程序，以致庭审不断被打断，严重影响审判的效率。然而，从《规定》的内容来看，其对辩护方必须证明的事项范围规定过广，可能导致辩护方因难以履行初步证明责任而无法启动对证据合法性的审查程序。具体而言，根据《规定》第6条，辩护方要求排除非法证据的，必须提供证据或证据线索，证明“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等”，这显然对辩护方的证明责任要求过高。因为按照我国刑事诉讼法的规定以及实践中的做法，对以上许多事实，辩护方很难证明。譬如，按照我国刑事诉讼法以及公安部制定的《办理刑事案件程序规定》，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时无须告知自己的姓名，既然侦查人员在讯问时不告知自己的姓名，犯罪嫌疑人又如何知道讯问自己的是谁呢？再如，在我国实践中，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时经常实行车轮战，一连审问几天、十几天，甚至几十天，犯罪嫌疑人晕晕乎乎，求生不能，求死不得，“牢中无甲子，寒尽不知年”，哪能知道侦查人员是在哪一天或哪几天对自己实施刑讯逼供呢？
　　2．对控方承担证明责任的方式规定不科学
　　按照《规定》，在辩护方履行初步证明责任后，证明证据是否合法的最终责任由控方承担。应当肯定，这一规定是合理的，符合各国立法和判例对非法证据排除规则证明责任的普遍规定。然而，《规定》对控方承担证明责任方式的规定存在严重问题，因为根据《规定》，控方用来证明收集证据的程序是否合法的证明方式都只可能提供对控方有利的信息，不可能提供对辩方有利的信息，即便侦查人员在讯问过程中采用了刑讯逼供等非法手段，通过这些方式也不可能被发现。这意味着，通过这些证明方式，控方收集的证据肯定都被证明是合法的，不可能被排除。
　　具体而言，《规定》第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”按这一规定，控方用来证明收集证据的程序是否合法的方式（材料）主要有四项：一是讯问笔录；二是讯问录音录像；三是讯问时除侦查人员、犯罪嫌疑人以外在场的人员或者其他证人；四是讯问人员。很显然，以上方式所提供的通常都是对控方有利的信息，即使侦查人员采用了非法取证手段，也不可能被发现。
　　首先，讯问笔录是侦查人员制作的，因而只可能记载对控方有利的内容，即使采用了刑讯逼供等非法取证手段，也不可能记载。譬如，谁会在笔录中记载，“打了一拳头，交代了犯罪时间”，“踢了一脚，交代了犯罪地点”，“一连几天不让吃饭、睡觉，终于交代了犯罪过程”呢？
　　其次，按照我国立法、司法解释的规定以及实践中的做法，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时通常无需进行同步录音录像，因此就绝大多数刑事案件而言，是不存在讯问录音录像资料的。虽然按照最高人民检察院于2005年11月1日发布的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，检察机关在办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人时必须同步录音录像，但职务犯罪案件数量较少，只占全部刑事案件的1%左右，因而就全国高达99%左右由公安机关侦查的刑事案件而言，是没有讯问录音录像资料的。另外值得注意的是，就检察机关讯问职务犯罪嫌疑人同步录音录像，以及近年实践中部分公安机关试行的讯问犯罪嫌疑人同步录音录像而言，多数检察机关、公安机关都未能坚持全程同步录制，而是在采用一定的手段使犯罪嫌疑人如实交代后才开始录制。采用这种录制方式，即使侦查人员在犯罪嫌疑人如实供述前实施了刑讯逼供等非法手段，录音录像资料中也不可能反映出来。
　　再次，按照我国立法的规定以及实践中的做法，在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，通常是没有其他人员在场的。尽管自本世纪初启动刑事证据立法以及刑事诉讼法再修改以来，全国人大法工委以及理论界曾试图借鉴其他国家和地区的成功经验，确立讯问犯罪嫌疑人律师在场制度，然而这一立法建议受到了来自实践部门，尤其是公安系统的强烈反对，因而本次修正刑事诉讼法确立讯问嫌疑人律师在场制度的可能性非常低。由此可见，《规定》规定控方可通过提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，证明侦查人员讯问的程序合法，在中国当前司法实践中以及可预见的将来都是没有任何意义的。
　　最后，控方申请侦查人员出庭作证也很难证明讯问程序到底是否合法。道理很简单，趋利避害是人的本能，即便侦查人员讯问时采用了刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段，但只要没有确实、充分的其他证据使其无可抵赖，他自己怎么可能承认呢？由此可以预见，在没有其他相关制度支持的情况下，通知侦查人员出庭作证只会再一次证明其获取口供的程序是合法的。
　　3．间接肯定侦查机关“情况说明”的证明力极不合理
　　早在1998年，最高人民法院、最高人民检察院就在各自颁布的司法解释中确立了非法证据排除规则，规定采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。但这一规则在实践中基本上没有得到落实。之所以如此，一项重要原因是因为证据是否合法的证明问题没有解决。由于证据是否合法的证明问题没有解决，实践中，一旦辩护方指控侦查人员采用刑讯逼供等非法方法获取口供，侦查机关就会出具一纸“情况说明”，说明侦查人员没有实施刑讯逼供，然后提交给法院。对这种侦查机关自己制造的证据，法院通常也会视其为真实，以此为据驳回辩护方要求排除非法证据的请求。如在赵作海案件中，由于赵作海在审查起诉阶段向检察机关指控侦查人员对其实施了刑讯逼供，因而柘城县公安局在补充侦查时提交了一份公安机关在办案过程中没有对赵作海实施刑讯逼供的“情况说明”。正因为有了这份“情况说明”，检察机关和法院此后对赵作海辩解有罪供述是刑讯逼供所致都不予理睬，结果导致发生冤案。
　　由此可见，要真正落实非法证据排除规则，《规定》就必须直面并有效解决这一问题，否则，有关非法证据排除的其他机制即使设计得再好，在实践中都会落空。但遗憾的是，在公安系统的强烈坚持下，《规定》对侦查机关的“情况说明”采取了一种形式上否定，而实质上肯定的“圆滑”态度。《规定》第7条第3款对侦查机关的“情况说明”是这样规定的：“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。”这一条看起来似乎是规定侦查机关的“情况说明”不得用作证明控方证据合法的依据，但由于同时附加了一项条件：“未经有关讯问人员签名或者盖章”，这意味着，只要满足了“讯问人员签名或者盖章”的前提条件，侦查机关的“情况说明”就可以用作认定案件事实的根据。而侦查人员既然敢对犯罪嫌疑人采用刑讯逼供等非法手段，当然不会害怕在“情况说明”上签名或盖章。由此可见，这一规定的通过不仅无法发挥禁止侦查人员采用“情况说明”证明收集证据的程序合法的作用，反而使侦查机关“情况说明”的使用合法化了：在这一规定通过之前，侦查机关的“情况说明”尽管在实践中使用非常普遍，但在理论、立法上一直缺乏正当性根据，因为侦查机关自己证明自己取证合法违背了“任何人不得做自己案件的法官”的自然正义法则；而在这一规定通过后，侦查机关的“情况说明”反倒获得了法律上的正当性，可以登堂入室，堂而皇之地提交给检察机关、法院，用来证明侦查人员没有采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证手段了。
　　4．赋予法官的自由裁量权过大
　　根据《规定》第6条、第7条以及第10条，辩护方要启动法院对控方证据合法性的审查程序，必须同时符合以下两项条件：第一，按照《规定》第6条的要求，履行了初步证明责任，说明了“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”；第二，以上举证使法官对被告人审判前供述取得的合法性产生疑问。由于《规定》对以上两个方面都规定得非常笼统，导致法官对是否启动对控方证据合法性的审查程序享有巨大的自由裁量权。
　　首先，按照第6条的规定，辩护方申请排除控方的证据，必须说明“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”。那么，这里辩护方必须说明的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容之间是什么关系？是辩护方对这几项都必须作出说明，还是仅对其中一项或几项作出说明即可？就对其中某项的说明而言，必须达到何种程度？譬如，就对涉嫌非法取证的人员的说明而言，是只需说明参与者的主要相貌特征就可以了，还是必须说明具体姓名？如果必需说明姓名的话，是只需说明一两人就可以了，还是必需把所有参与非法取证的人员的姓名都交代清楚？对所有这些问题，《规定》都没有作出说明，这必然导致法官在决定是否启动控方证据合法性的审查程序方面享有巨大的自由裁量权。而由于中国法官普遍存在重视犯罪控制、轻视人权保障的倾向，这在实践中极可能造成法官对以上问题从严把握：不仅要求辩护方对以上问题都作出说明，而且必须说明到非常具体的程度，结果导致辩护方几乎不可能成功启动对控方证据合法性的审查程序。
　　其次，按照《规定》第7条以及第10条的要求，辩方的初步证明必须使法官“对被告人审判前供述取得的合法性有疑问”，法官才会启动对控方证据合法性的审查。而对法官的疑问必须达到何种程度，譬如，是达到30%、40%的疑问即可，还是必须达到80%，甚至90%的疑问才行？《规定》没有作出明确规定，这必然导致法官对此享有几乎不受限制的自由裁量权。
　　（三）明确规定无罪推定原则，全面确立和严格贯彻疑罪从无规则
　　无罪推定是现代刑事诉讼的基础性原则，但由于我国官方过去一直将无罪推定视为一项资本主义的法律原则，因而尽管我国刑事诉讼有些制度体现了无罪推定原则的基本精神，但总体而言，无罪推定并非我国刑事诉讼的一项基本原则，我国立法对无罪推定相关规则的吸收非常不彻底，实务中违反无罪推定原则的做法非常普遍。譬如，在案件事实不清、证据不足时，公安司法机关往往不愿作无罪处理，而作有罪处理。我国实践中许多冤错案的发生都与此有着紧密的关系。为解决这一问题，建议我国在未来立法时明确规定无罪推定原则，全面确立和严格贯彻疑罪从无规则。
　　1．将无罪推定明确规定为我国刑事诉讼的基本原则，并对刑事诉讼法第12条做出相应修改
　　在1996年修改刑事诉讼法过程中，全国人大法工委委托陈光中教授组织刑事诉讼法方面的教授、学者起草刑事诉讼法修改建议稿。陈光中教授领导的研究小组主张确立无罪推定原则，因而草拟了《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿》第10条，也即现行刑事诉讼法第12条。该条经全国人大讨论后被保留下来，但其基本涵义在全国人大法工委主任顾昂然所做的立法说明中被解释为“未经法院判决不得定罪原则”，而非本来的无罪推定原则。这一解释此后一直被视为对刑事诉讼法第12条的官方权威解释。
　　由于我国现行刑事诉讼法第12条与其他国家和地区对无罪推定原则的表述基本类似，因而建议立法机关在未来修改刑事诉讼法时直接将第12条解释为无罪推定原则。不过从当今世界主要国家和地区的规定来看，对无罪推定原则多采用比较强势的表述方式：“未经法院依法裁判，犯罪嫌疑人、被告人是无罪的”，而很少采用我国这种弱势的表示方式：“未经法院依法裁判，对任何人都不得确定有罪。”并且采用前一表述方式更有利于凸显犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中是无罪的，因而建议立法机关在确立无罪推定原则时将第12条修改为更加通行、合理的强势表述方式。
　　2．全面确立疑罪从无规则
　　我国1996年修正的刑事诉讼法吸收了无罪推定的合理因素，规定在审查起诉以及审判阶段，检察机关、法院对疑罪案件有权作无罪处理。然而，立法对疑罪从无规则的吸收非常不彻底，仅规定在这两个阶段，对疑罪案件应当作无罪处理，对其他阶段，如侦查、二审、再审以及死刑复核阶段，疑罪应当如何处理未作规定，结果导致实践中产生非常严重的问题。譬如，在侦查阶段出现疑案时，侦查机关往往既不作无罪处理，也不作有罪处理，而是“挂”起来，并且一挂就是几年、十几年，甚至几十年，严重侵犯犯罪嫌疑人的权利。在二审阶段，对事实不清、证据不足的案件，法院要么在查清事实后直接改判，要么撤销原判，发回重审；对发回重审的案件，一旦一审法院维持原判，被告方往往再次提起上诉，结果导致案件在一审法院与二审法院之间反复轮回，迟迟无法结案。为解决这一问题，建议我国在未来立法时明确规定，在侦查、二审、再审以及死刑复核程序中，对疑罪案件也应作无罪处理。
　　3．完善相关制度，确保疑罪从无规则得到严格执行
　　如前所述，就审查起诉以及一审阶段而言，1996年修正的刑事诉讼法已规定，对疑罪案件，检察机关和法院有权作无罪处理。然而，这一规定在实践中很少得到执行。实务中，在出现疑案时，即使已经过两次退回补充侦查，检察机关仍经常一而再、再而三地要求公安机关补充侦查；法院则普遍规避1996年修正的刑事诉讼法已取消法院退回补充侦查权的规定，私下与检察机关“沟通”，建议检察机关要求退回补充侦查；甚至无视证据的不足，直接作出有罪裁判。
　　导致这一问题的原因非常复杂，如我国公检法人员普遍重视犯罪控制，而轻视人权保障；立法对疑罪从无规则的执行没有设置任何保障机制，不遵守这一规则无须承担任何不利后果；公安司法机关内部考评机制不科学，普遍将作有罪、罪重的处理作为工作业绩突出的表现，而将作无罪、罪轻的处理作为工作业绩不佳，甚至玩忽职守的表现；等等。
　　要解决以上问题，需要对我国相关制度进行全面革新，如重构公检法三机关的关系，强化司法权的中立性；建构严密的保障机制，规定公安司法人员对应当作无罪处理的案件未作无罪处理的必须承担严厉的法律后果；改革公检法三机关的绩效考评机制，强化对保障人权相关指标的考核；等等。由于篇幅的限制，这里不作展开。
　　（四）制定刑事证据法，规范证据的收集和审查运用
　　刑事诉讼本质上是一个收集和审查运用证据的过程，公安司法机关收集证据的数量、质量以及程序是否合法直接决定着刑事诉讼控制犯罪、保障人权的价值能否实现以及实现的程度。我国刑事诉讼法对证据的规定主要集中在第1编第5章“证据”部分，该章一共8条，与其他国家和地区相比，条文数目之少是极为惊人的。正由于刑事诉讼法规定证据的条文过少，导致对证据制度的许多重要问题我国都规定得非常疏漏，甚至没有规定。
　　譬如，对证明标准的规定极为笼统。我国刑事诉讼法对有罪裁判证明标准的规定主要体现为第162条第1款：“案件事实清楚，证据确实、充分”的，应当作出有罪判决。那么，这里的“案件事实清楚，证据确实、充分”具体而言包括哪些要求？达到了何种证明程度属“案件事实清楚，证据确实、充分”？立法未作明确规定。虽然理论界一般认为，这里的“案件事实清楚”是指与定罪量刑有关的事实都必须查清楚；这里的“证据确实”是指据以定罪量刑的所有证据都必须是真实的；这里的“充分”是指所有证据环环相扣，能够得出确定无疑的结论。但这仅仅是一种学理解释，对公安司法机关并无法定约束力。实务中，对案件是否达到了事实清楚，证据确实、充分的程度，只能由办案人员根据个案的具体情况斟酌判断。既然达到何种证明程度可作有罪裁判并无可操作的标准，那么实践中法官将有些证据并不充分的被告人误判为有罪也就在所难免。
　　又如，对证据规则的规定几乎空白。证据要用作认定案件事实的根据，必须同时具备两大属性：一是证据能力，二是证明力。对这两大属性，法治发达国家，尤其是英美法系国家规定了大量证据规则，如品格证据规则、类似行为规则、非法证据排除规则、传闻证据规则、证人特权规则、自白任意性规则、补强证据规则、最佳证据规则等等。我国立法对证据规则的规定几乎空白。通观刑事诉讼法全部条文，大体可视为规定证据规则的只有一条：第46条。该条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”我国许多学者认为这一条规定的是口供补强规则。即便如此，该条对口供补强规则的规定也存在严重缺陷：首先，口供包括庭前口供和法庭上的口供两种，是两种口供都需要补强，还是仅对庭前口供进行补强即可？该条对此未作规定。其次，补强必须达到何种证明程度？换言之，补强证据是只需证明案件的客观方面，即犯罪确已发生即可，还是既要证明犯罪确已发生，又要证明犯罪系被告人所为？抑或是只要能保证口供是真实的即可？该条对此也未作规定。我国实践中许多案件除被告人有罪供述外，其他证据都只能证明犯罪确已发生，如遗留在犯罪现场的被害人的尸体、血迹等，而不能证明犯罪系被告人所为，但检察机关、法院都作出了有罪认定，原因即在于此。
　　为解决我国立法对证据问题规定的疏漏，全国人大法工委曾试图制定刑事证据法，并于2001年11月30日、2002年6月25日两次起草刑事证据法征求意见稿，组织专家、学者进行研讨。但由于2003年12月公布的第十届全国人大常委会立法规划将刑事诉讼法的修正列入了立法规划，因而全国人大法工委决定将刑事证据立法纳入刑事诉讼法的修正，通过修改刑事诉讼法一并解决刑事证据立法问题。2006年12月底，全国人大法工委起草了完整的《刑事诉讼法修改方案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），并组织专家、学者讨论。《征求意见稿》第一部分，也是最重头的一个部分就是证据制度的修改与完善。但由于《征求意见稿》侧重人权保障的修改思路受到了来自实践部门，尤其是公安系统的强烈反对，因而刑事诉讼法的修改此后陷入僵局。在此过程中，全国人大法工委考虑到《征求意见稿》中受到最激烈反对的主要是有关强化犯罪嫌疑人、被告人权利保护的条款，如不得被迫自证其罪的权利、讯问时律师在场、同步录音录像等，有关证据立法的条款受到的阻力并不大，于是决定求同存异，建议由最高人民法院牵头，组织最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部一起参与，将刑事诉讼法修正案中有关证据的问题先以司法解释的形式公布实施。在这一思路的指导下，最高人民法院启动了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两大司法解释的起草工作，并最终于2010年6月13日得以通过。
　　但是，这两大司法解释的通过并未彻底解决我国刑事证据立法的所有问题。首先，这两个解释效力级别太低。根据《立法法》第8条的规定，有关“诉讼和仲裁制度”的问题必须由全国人大或全国人大常委会制定法律，刑事证据法属刑事诉讼制度的组成部分，显然应当由全国人大或全国人大常委会制定法律。由最高人民法院、最高人民检察院等机关通过颁布司法解释规定证据问题实属特殊情况下的无奈之举，这种状况不能长期持续下去。其次，这两个解释中前一解释只适用于死刑案件。这意味着，就死刑案件以外的其他大量刑事案件而言，证据收集、运用的多数问题尚处于无法可依的状态。第三，这两个解释规定的内容非常有限，现代证据法许多非常重要的制度和规则，如传闻证据规则、品格证据规则、类似行为规则以及证人保护制度、证人补偿制度、强制作证制度、证人责任制度等，这两个解释都没有规定。
　　由此可见，要建立完善的刑事证据制度，必须由全国人大或全国人大常委会主持，通过制定刑事证据法，或对刑事诉讼法中与证据有关的章节、条款进行大幅度扩充和完善来实现。
　　（五）合理界定司法与民意的关系，防止司法审判过分迁就民意
　　我国官方一直强调司法审判应当关注民意，最高人民法院于2009年4月13日颁布的《关于进一步加强民意沟通工作的意见》明确规定，各级法院、法官应当“广泛深入地倾听民意、了解民情、关注民生，以实际行动尊重群众意见，发扬司法民主，充分体现中国特色社会主义司法制度的人民性优势”。
　　尽管按照现代宪政理念，国家的一切权力来自人民，人民有权对国家权力的运作进行监督，但司法是一种依据有限的证据信息探求已经发生的案件事实的艰难过程，只有亲自参与案件审理的法官或陪审员，才能真正把握案件的全部事实和细节，从而作出最接近案件客观真相的裁判，因此现代司法理念强调司法权的运作必须相对超脱于民意。不仅如此，民意还有着自身严重的缺陷，过分要求法官必须关注民意，极可能导致司法受控于民众的情绪、激情和社会压力，以致法官作出的裁判偏离事实和法律，产生严重的后果。
　　1．民众对案情的了解往往不全面
　　（1）诉讼双方对案件事实的认识往往尖锐对立，民众通常只了解一方的意见，难以做到兼听则明。在诉讼过程中，为了争取对本方有利的结果，原告方（控诉方）或被告方（辩护方）往往会尽量夸大对本方有利的事实，淡化甚至故意隐瞒对对方有利的事实。在这种情况下，原告（控诉方）或被告（辩护方）任何一方对案件事实的陈述往往都是不完整的，都存在一定的虚假或不实之处，因而只有同时听取双方的陈述，通过当庭询问、质证和对比，剔除双方陈述中的虚假或不实之处，才能最终查清案件真相。现代司法理念要求法庭审判必须在原告（控诉方）、被告（辩护方）双方同时到庭的情况下，采用对席辩论的形式进行，原因即在于此。而民众和媒体往往只接触争议的一方，即便有些案件能够接触双方，但在双方所述事实存在差异，甚至大相径庭的情况下，到底双方所述哪些是真实的，哪些是虚假的，民众和媒体也缺乏有效的手段、机制和能力进行准确判断。这意味着，民众传播、媒体报道的案件事实可能是不完整的，甚至可能存在虚假或不实之处。如果办案机关依据这种建立在对案件事实并不完全了解，甚至存在虚假或不实之处基础上的民意对案件进行处理，岂不荒谬？
　　（2）绝大多数社会公众对案情的了解都不是亲自感知，而是经由他人转述或媒体报道的，这也会导致其对案件事实的了解不完整，甚至被扭曲。首先，人类的感知、记忆、表述能力天然存在缺陷，很难保证自己所描述的事物与客观事物本身完全一致，因而信息转述的次数越多，失真的可能性越大。公众和媒体对案情的感知、记忆和表述同样如此，经过一次或几次转述，受众感知的案件事实与案件客观真相往往存在差距，甚至出现天壤之别。其次，人是有情感、意志和价值倾向的，人类对事物的反应不可能像照相机一样，毫厘不爽地进行复制。心理学的规律表明，人们在对自己所感知的事物进行转述的时候都要经历一个有意或无意的整理、裁剪和格式化的过程：先对自己所感知的事物的特性进行抽象，然后按照该特性对自己所感知的信息进行整理：与自己所感知的该事物的特性一致的信息得到突出和强调；反之，与自己所感知的该事物的特性不一致的信息则被忽略。这意味着，民众所了解的案情往往都不是案件的全部事实，而是被他人或媒体整理、裁剪和格式化过的事实。不仅如此，新闻媒体为了追求轰动效应，有时还会故意对所报道的案件的某些特点进行夸大，对与之相反的特点则予以忽略，这更会导致公众所感知的案件事实与案件的客观真相之间出现巨大差距。随着我国新闻媒体运作市场化程度的提高，尤其是随着网络媒体的普及，报刊杂志中满眼的“标题党”就证明了这一点。譬如，对2009年7月的杭州胡斌飙车案，一篇报道用的标题是《富家子弟把马路当F1赛道无辜路人被撞起5米高》，“富家子弟”对“无辜路人”，“马路”对“F1赛道”，再加上“被撞起5米高”，其倾向性跃然纸上。如果依据这种煽情报道所激起的民意进行裁判，胡斌不死才怪。
　　2．民意对案件是非的判断存在模式化倾向
　　社会公众和新闻从业人员大多是法律的外行，因而他们在对案件进行评判时往往主要依据自己的道德情感，而道德情感天然具有同情弱者、扶弱抑强的倾向，因此如果发生争议的双方在社会地位方面存在显著差别，那么民意往往会倾向弱者一方。再加上我国近年在社会转轨过程中出现的贪污腐败、徇私枉法、贫富不均、失业下岗、房价攀升、通货膨胀等问题越来越严重，导致我国社会出现了严重的社群对立：一些群体，如官员、富豪、房地产商、警察、城管队员等，被认为属社会强势群体；而另一些群体，如农民工、下岗工人、城市“蚁族”、拆迁户等，被认为属社会弱势群体。这一分层导致民意对冲突和纠纷的判断经常呈现出模式化倾向：如果是前一群体与他人发生冲突，民意通常会谴责前者；如果是后一群体与他人发生冲突，民意通常会支持后者；如果是前一群体与后一群体发生冲突，民意通常会毫不犹豫地支持后者，谴责前者。近年，我国媒体热炒的许多案件都一再证明这一点。如在邓玉娇案中，法院之所以判决邓玉娇免予刑事处罚，一项重要原因就是因为冲突双方身份悬殊：死者邓贵大是当地招商办主任，而邓玉娇只是在宾馆打工的农村姑娘；并且邓贵大是在公款吃喝后来娱乐场所嫖娼，并意图强迫邓玉娇提供性服务，在被杀前还对邓玉娇动手动脚。在网络舆论看来，邓贵大简直比高衙内还恶劣，而邓玉娇是抗击强权的“烈女”，因此民意几乎一边倒地支持邓玉娇，网上声援邓玉娇的团体不断出现，据央视网调查，高达97%的网民主张判邓玉娇无罪。
　　3．民意具有易变性
　　由于民意往往是根据案件中的某一项或几项因素做出反应，而不是根据案件的全部事实进行慎重决断，因此在据以作出反应的一项或几项因素发生变化后，民意往往也随之发生变化。在有些案件中，民意甚至出现多次变化，如果以民意作为裁判的依据，办案人员将无所适从。譬如，在2008年10月哈尔滨的林松岭案件中，由于最初报道该案的网易论坛上的一个帖子的标题是“昨晚哈尔滨6警察将哈体育学院学生当街殴打致死”，“警察”、“学生”等字眼勾勒出无良警察将无辜学生殴打致死的图景，因而舆论一边倒地谴责警察。但10月13日，哈尔滨警方通过黑龙江电视台播放了现场监控录像，录像中，林松岭呈挑衅、攻击态势；同时，10月16日网络上开始谣传林松岭的父亲是房地产商，一位舅舅是哈尔滨市领导，林松岭继母的哥哥是北京鹿姓部级高官，一起参与打架的车亮的父亲是黑龙江公检法系统的高级官员，林松岭也被传为在市人事局上班。由于“房地产商”、“高官”、“恶少”在民众心目中都属负面形象，因而舆论迅速转向，该事件被重新定性为“草根警察被迫打死恶少”、“六提辖严惩林衙内”，民意转而同情警察。10月17日，媒体报道了林家人对有关亲友系高官、房地产商等的否认；10月18日，哈尔滨市公安局副局长卢长喜在新闻发布会上宣布，经过与所传领导核实，发现网上传言都不属实，林家没有高官背景；10月19日，林松岭家属在调看了监控录像后向外界披露，警方以前播放的监控录像都不完整，警察殴打林松岭的部分都没有播放。于是，舆论再次转向，转而支持死者一方。
　　4．民意容易被操控和利用
　　公众对案件是非曲直的判断是以当事人或媒体给出的信息为基础的，没有也不可能自己亲自进行调查，因此民意的真实性是建立在当事人或媒体给出的信息是真实的基础上的。但实际上，当事人为了获得对本人有利的结果，媒体，尤其是网络媒体，特别是网友为了吸引眼球，为了宣泄自己的某种情感，都可能提供错误、不完整的信息，甚至故意捏造虚假的所谓“案件事实”，以误导舆论。近年，在网络上兴风作浪的“网络水军”就是受雇于网络公关公司，以营利为目的，为他人发帖、回帖，制造声势的。如果轻信采用此类手段操控起来的“民意”，办案机关将被当事人、媒体（尤其是网络媒体）牵着鼻子走，司法将毫无尊严和公信力可言。近年，此类案例比比皆是。如在胡斌飙车案中，网上曾盛传，在法院接受审判的被告并非胡斌，胡斌在案发后不久就出国了；后来又有媒体活灵活现地报道，说胡斌的替身已被网友人肉搜索出来，是一位的哥，名叫张礼礤，并且附有图片；后经警方调查，这些全系湖北省鄂州市的熊忠俊利用网络制造的谣言。
　　（六）完善公安司法人员的准入机制，提高其收集证据和认定事实的能力
　　刑事诉讼侦查、起诉、审判等各项活动最终都依赖于公安司法人员实施，因此公安司法人员的素质直接决定着刑事案件处理的质量。我国公安司法人员的准入机制存在重大问题，导致我国公安司法人员的知识结构存在严重缺陷，这是实践中公安司法人员屡屡犯低级错误的重要原因。因此，要提高我国刑事诉讼的质量，就必须完善公安司法人员的准入机制。
　　1．提高刑警的任职资格，强化其认定事实、适用法律的能力
　　在我国，担任警察的条件比较低。按照警察法第6条的规定，只要具有高中以上文化程度，通常就具备了担任人民警察的条件。同时，由于相关法律法规对不同警种没有规定不同的任职条件，这意味着，担任刑警也只要求具备高中以上文化程度，既不要求大学毕业，更不要求具备法律专业知识。很显然，这是非常不合理的。在我国，警察负责的立案、侦查与检察官负责的审查起诉、法官负责的审判一样，是刑事诉讼至关重要的诉讼阶段，警察立案、侦查的质量直接决定着检察官审查起诉、法官审判的质量。实践中，刑讯逼供、超期羁押、侵犯律师权利等严重困扰我国刑事司法的问题基本上都发生在侦查阶段，与警察素质偏低是有紧密关系的。因此，要改善我国刑事诉讼的整体状况，首先必须提高警察的素质。为提高警察的素质，建议对我国警察的任职条件作以下改革：
　　第一，提高警察任职的学历条件，由高中以上文化程度提高到大学以上。
　　受教育程度直接决定一个人的综合素质，通常情况下，受教育程度越高，综合素质越高。我国现行人民警察法颁布于1995年，当时高考扩招才刚刚开始，1995年全国高考招生93万人，录取率只有37%，大学生人数相对较少，因此规定高中以上文化程度即可担任警察是合适的。经过十多年的高校扩招，现在不仅每年高考录取人数大量增加，录取率也大幅攀升，据统计，2010年，全国高考招生人数达657万名，相对于1995年整整增加6倍；录取率达69%，几乎是1995年的两倍。因此，将担任警察的学历条件提高到大学以上不仅是必要的，而且是可行的。
　　第二，提高刑警任职的法律资格，规定担任刑警也必须通过统一国家司法考试。
　　之所以如此，道理非常简单：侦查、起诉、审判是刑事诉讼并列的三大实质性阶段，我国立法在事实认定以及法律适用等方面对这三个阶段要求是一样的。不仅如此，在我国，警察对刑事案件享有相对于其他国家警察更大的决定权，这也决定了对我国警察的任职资格必须有更高的要求。首先，在其他国家，刑事诉讼都有严密的司法审查机制，警察实施拘留、逮捕、搜查、扣押等强制性诉讼手段都必须向法官提出申请，只有法官经审查签发许可令才能实施；相对人认为侦查机关的行为侵犯其合法权利的有权申请法官进行审查。这意味着，侦查机关的行为受到了法官的严密监控，一旦出现错误，法官能及时要求纠正。不仅如此，西方大陆法系国家实行检警一体制，检察官是行使侦查权的法定主体，警察只是检察官侦查的助手，在这种情况下，警察的行为受到了检察官更加严密的监控。但在我国，侦查、起诉、审判三阶段由公检法三机关分段包干，除审查批捕以外，警察的侦查行为几乎完全游离于检察官、法官的控制之外。其次，其他国家刑事诉讼实行的是审判中心主义，决定案件最终裁判结果的是审判阶段而非侦查阶段，西方许多国家审判阶段法官宣告无罪的比率高达20%、30%，甚至更高；而在我国，刑事诉讼实质上是以侦查为中心，案件裁判结果很大程度上是由侦查阶段决定的，我国法院判无罪的比率一般不超过0.5%，而且近年有不断降低的趋势。既然刑警当前对刑事案件享有与检察官、法官相同，甚至更大的决定权，并且这一现状在短期内无法改变，那么要保证刑事案件的办案质量，就有必要提高刑警的任职资格，要求其通过统一国家司法考试。
2．完善国家司法考试的科目设置，增加事实认定类课程
任何案件的处理都包括事实认定和法律适用两个方面。在这两者当中，事实认定是前提和基础，只有正确认定了案件事实，才能正确适用法律；事实认定发生错误，法律适用必然发生错误。尽管事实认定如此重要，但我国国家司法考试科目的设置却对事实认定类课程极不重视，甚至可以说达到了完全无视的程度。具体表现就是：国家司法考试测试的科目多达15门，这些课程要么是有关法学基础理论的，要么是有关法律适用的，有关事实认定的课程一门都没有，只有三大诉讼法每年会考几道证据法的题目。由于证据法不是作为一门独立的课程，而是作为诉讼法的一项内容，因而测试的分值一般不超过10分。司法考试四张卷总分是600分，有关事实认定的题目不到10分，不到司法考试全部分数的1.7%，不受重视的程度可见一斑。
国家司法考试对事实认定类课程的忽视产生了严重后果：在国家司法考试连续举行9年后，各级法院、检察院中不少法官、检察官都通过了国家司法考试，适用法律的水平大大提高，因此实践中因适用法律错误导致案件被改判或撤销原判的情形非常少，绝大多数案件都是因事实认定错误导致被改判或撤销原判。以刑事诉讼为例，近年媒体披露的刑事冤错案中，因罪名认定发生错误的非常少，仅仅因量刑发生错误的也非常少，绝大多数案件都是因事实认定发生错误导致误判。
为解决这一问题，建议我国有关部门改革国家司法考试的科目设置，增加事实认定类课程。
第一，增加证据法。建议国家有关部门将证据法增加为国家司法考试一个独立的科目。
第二，增加司法鉴定。随着科技的发展，人类生活、工作的智能化水平越来越高，在此过程中，违法犯罪的智能化水平也越来越高。在这种背景下，诉讼案件需要进行鉴定的比例也越来越高。据司法部统计，2007年，全国司法鉴定的总数为639，889次，同年，全国法院审理案件的总数为6，092，138件，鉴定的比率高达10.5%。在这些需要进行鉴定的案件中，鉴定结论很大程度上直接决定着案件的裁判结果。由于司法鉴定不属国家司法考试的科目，并且许多法律院系都不开司法鉴定课程，即使开设，也是作为选修课，学习的学生比较少，因而许多法官、检察官都对司法鉴定知之甚少，这导致我国许多法官、检察官对鉴定结论真伪的判断能力很弱，尤其是在同一案件出现多份相互矛盾的鉴定结论时无所适从。为解决这一问题，建议国家有关部门将司法鉴定增加为国家司法考试的科目之一。
第三，增加刑事侦查学。刑事侦查学是研究侦查犯罪的手段、方法及相关理论的科学。在刑事诉讼中，尽管检察机关通常不负责侦查，法院绝对不负责侦查，但是，公安机关在侦查阶段收集的证据最终要经过检察官、法官的审查判断，如果检察官、法官对警方的侦查手段毫无所知，将很难对侦查机关收集的证据进行有效审查。随着科技，特别是随着计算机、网络、信息通讯等技术的普及，侦查的专业化程度越来越高。譬如，犯罪分子非法获得他人手机后，即使将手机卡（SIM）扔掉，只要其再次使用该手机，警方仍能对其准确定位；再如，只要能够确定犯罪分子在犯罪现场及其他任何一个地点携带了手机，并且处于开机状态，警方就能大致确定犯罪人的身份，等等。对这些侦查手段，如果没有经过系统学习和训练，又有多少人了解其运作原理呢？检察官、法官如果对警方收集证据的原理毫无所知，又怎能对其收集的证据的证据能力和证明力进行有效判断呢？因此，检察官、法官可以不是刑事侦查的专家，但绝对不能是刑事侦查的门外汉。要实现这一目标，一个有效途径就是将刑事侦查学增加为国家司法考试的科目之一。

摘自《政法论坛》2011年第6期
（原文有19个注释，转载时省略）

＊　陈永生：法学博士，北京大学法学院副教授，博士生导师。