申请废止《企业登记档案资料查询办法》

第七条规定的建议书

国家工商行政管理总局：

2003年3月13日国家工商行政管理局制定的《企业登记档案资料查询办法》（以下简称《办法》）第7条规定因与现行法律法规相抵触或冲突，依据《立法法》第87条规定，向贵局申请废止该《规定》第7条的规定，理由如下：

一、与如下现行法律行政法规规定相抵触

1、抵触《政府信息公开条例》第2、9、10、17条等政府机关信息应公开的规定；

1、抵触《公司法》第34条股东查享有阅权的规定；

2、抵触《律师法》第34条律师调查取证权的规定；，

3、冲突《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第6条第二款、66条的公司登记机关应提供登记信息的规定：

二、与上述法律法规相抵触或冲突的理由

（一）违背正当程序原则的基本法理

行政事务是国家公职人员依据法定授权参与社会的管理与对资源的分配，以建立法治、公平、有限政府为依托的公共事务。其权力的来源在于国家公权力的配置，其服务的目的以建立符合社会主体民众的福祉为依归的公共福利社会。当然，行政事务的管理权力作为公共权力的一种，其来源、界限、范围、程序、表现形式等均依托法律的具体规定。所谓“法无明文不为罪，法无明文不处罚。”其权力的运行截然区分与民事权力的行使。因为民事权力的行使原则是“法无明文禁止便是自由”，如此规定与“法无明文便是禁止”行政执法原则恰好相悖。因为，行政执法是在展示公权力，其行政管理的对象是不特定的公众群体，其每一个公权力的展示都是在规制与影响公共利益。所以，行政事务的执法权力不论其创设、运行、终止等行政行为都应当纳入公众审视的视野，接受公众的监督与参与。而本《办法》第七条恰好排斥了公众对工商行政管理部门的具体行政执法行为运行的知情与参与的权利，由于其缺乏存在的正当性程序而丧失其存在的法理基础。

（二）工商行政管理部门制作的档案属于应当公开的政府信息内容。

1、工商行政管理部门制作的档案属于应当公开的范畴

依据《政府信息公开条例》第2、9、10、17条的规定以及《办法》第4、5条规定的内容，工商管理部门依据职权办理的有关企业登记的档案资料显然属于应当公开的政府信息范畴。。

2、不予公开内部审批文书的理由缺乏法律依据。

只要是放入管理部门保管的档案材料里的任何材料包括内部审批材料，都应当以供公众查询为必要的存在依据；如此，也是公众监督公权力行使的一种方式。《办法》所说的内部审批材料应当局限于行政机关做出具体行政行为之前的评议笔录、会议纪要、约谈记录等内容的书面材料。之所以它们不是公开的对象，是因为它们是行政机关评议决定、处理具体行政行为的依据和基础，但本身又不具有可对外部发生确定性效力的内容。而带有本部门签章字样的文书被放入档案中，其签章部分意味着对外具有产生特定行政行为的法律效力，完全不同与具有商谈、纪要、评议性质等供决策参考的资料。其被放入档案资料中，既构成该供存档案不可或缺的、必要的组成部分，也是行政机关据此作出具体行政行为的原始证据；同时也是包括办案律师在内的公众人士查询工商部门材料中需要重点查询的对象。因为他们可以凭借此份证据判断市场中的被诉主体是否具有存在与消亡的依据，也可证明记载于《工商档案》中被诉主体公示给公众的材料是否真实、合法、有效的依据，满足公众的知情权。

（三）有违公司法及司法实务的要求

1、违反公司法赋予公众知情权的规定

从公司法及登记条例的相关规定可以看出：对于企业的登记事项，属于依法公开的事项。公众依法查询，这是公司法为确保公司运作过程中对于债权人和其他相关利益人保护的手段之一。因此，《办法》第7条第3款显然与《公司法》第6条第3款及《企业法人登记管理条例》第6条第2款的规定明显不符，

2、与司法实务先调查取证，再决定立案的特征相悖

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，原告负有“谁主张、谁举证”的举证责任，这就使得律师依据《律师法》地34条的规定，先调查取证，再起诉。律师没有核实是否有上述情况之前不可能先去立案起诉，然后在有限的时间内去调查取证，并根据查清的情况再去变更诉讼请求。《办法》第7条的规定显然有违司法实务的要求，该《规定》实质性的剥夺了律师的合法取证权利，侵害了公众的知情权。

三、现行《办法》仍然存续引起的弊端

（一）导致工商各级管理部门无所是从

由于《办法》存在上述诸多抵触和冲突的地方，才导致了各级工商管理部门在推行本部门行政管理实务中无所是从。既要满足公众合法的正当知情权利，也要面对以律师为主体的查询对象时依据《办法》不去出具那些内部资料；而律师的查证权利恰好是为了满足具体当事人和个别公众的知情权利。如此规定，实让其各级职能部门不能依法行政。

（二）把各级工商管理部门推向被告席

由于有的工商管理部门依据《办法》的规定，拒绝给公众提供查询这些应当查询的政府信息，导致公众依据《政府信息公开条例》第33条的规定，《行政诉讼法》第11条的规定提取行政诉讼，把行政机关推向被告席。

（三）工商管理部门的负责人员承担不必要的法律责任

由于工商管理部门不依法履行公开信息的义务，导致行政管理相对人亦或需要查询人员依据《政府信息公开条例》第33条、35条的规定，向有权机关举报而引起行政责任亦或刑事责任。如此不必要的法律责任，均由于执行《办法》第7条的规定所带来的荼害。
　　（四）提高行政执法成本并降低效率

 各级工商管理部门依据《办法》的规定，不予出具带有行政审批字样的文书，但并不必然导致该文书的内容不能被公众所知晓；因为依据《行政诉讼法》第34条的规定，当事人可以申请人民法院依法调取存放在各级工商管理部门保存的各式档案材料。如此作法，将导致各级工商管理部门在提高行政执法成本的同时，其职权的被动性所引起行政效率的低下，败坏自己的外在形象中，也减低了公众对工商管理部门的期望值。

四、已放开查询档案内容的地区情形

目前，大连市市工商局在全国率先取消了国家工商总局《企业登记档案查询管理办法》。查阅企业登记档案资料，包括律师只需提交律师证件和当事人委托证明，不再要求提交法院立案证明。只要不涉及当事人商业秘密的企业登记情况，登陆大连工商网即可查询，也可以到各工商机关的企业服务中心“窗口”随时查询。如此作法，既满足了公众查询的知情权，也提高了执法效率。　

由上所述，由于《企业登记档案资料查询办法》与现现行有关的法律、行政法规规定相抵触或冲突，同时有些内容也与司法实务相悖。不仅侵害了公众的知情权利，不当的限制了律师调查权利，束缚了各级工商行政管理部门的依法行政的权力，引起了各级工商管理部门及其责任人员不应有的损害，遏制了市场经济良性有序的运转状态，因此，完全有必要重新审查这部久已过时的《规定》，废止《办法》7条的规定。特提出申请废止《办法》第7条的建议，请予以审查。

               建议人：辽宁来源律师事务所

 二〇一一年三月十五日