（代杨炳棋二审辩护词）

感谢广西高院在今天的庭审中充分保护了辩护人、上诉人程序上的合法权益。体现了人性化的庭审风格。开创了亲和友善的审辩模式。审辩关系达到了前所未有的和谐。实践再一次证明，死磕，不是刑辩律师的首选。只要法官平等待人，公正审判，死磕派律师其实很温柔。想死磕，都找不到机会下手。死磕，实在是刑辩律师不得已的无奈选择。

关于本案的定罪量刑，我很遗憾。一审法院顶住来自公安机关、检察机关及上级有关机关个别领导的巨大压力，根据查清的事实宣告故意伤害罪不成立，纠正了一起由北海公安机关、检察机关共同蓄意制造的冤假案件，是难能可贵的。

但是，为了给北海公安机关、检察机关留足面子、避免巨额国家赔偿，却违心的从这起故意伤害假案中，截取部分背景事实，未经诉讼程序，径直判定上诉人构成寻衅滋事罪，且从重量刑，给这个本来闪着正义光辉的一审判决，罩上了灰色的阴影。辩护人希望通过今天的庭审，二审法院能实事求是，公平公正的处理本案，恢复该案判决的应有光辉。

现就相关本案的入罪问题，谈以下意见。

首先，关于本案上诉人杨炳棋的所谓犯罪事实，今天的庭审已经进一步查明，上诉人杨炳棋不仅如一审判决认定的那样，没有参与对黄焕海等人的殴打，而且在现场一再劝阻其他上诉人伤害、纠缠黄焕海等人。法庭调查已十分清楚，无须赘述。

其次，关于本案一审法院改变故意伤害的指控定性，诉外判决上诉人寻衅滋事罪问题是十分错误的。

辩护人认为，一般来说，法院的审理和判决，是不能超出起诉书指控范围的。但中国特色的审判制度为提高诉讼效率，确实允许法院改变起诉书确定的罪名另行裁判。最高法院《关于刑诉法的解释》（下称解释）141条第一款第二项规定就是如此。但它是有条件的。对该条款的适用（即“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”）必须具备两个条件：一是必须是“起诉书指控的事实”；二是定罪的事实必须构成犯罪。

1、关于“起诉书指控的事实”。

异罪名判决不能超出起诉书指控的犯罪事实。比如起诉书指控被告人犯有抢劫罪，法院根据同一个指控事实认为暴力证据不足可以判决抢夺罪、盗窃罪。又如起诉书指控被告人犯有绑架罪，法院审理后根据同一指控事实，法院认为双方存在债务关系，可以判决非法拘禁罪。这些完全可以，而且司空见惯。这是相关司法解释的本意。

而本案一审对杨炳棋等人起诉书的指控是：“本院认为，被告人裴日红、裴金德、裴贵、杨炳棋、黄子富无视国法，故意损害他人身体健康，并致人死亡”，没有涉及寻衅滋事问题。虽然其背景材料显示双方当晚曾有冲突，但起诉书并未将其认定为“犯罪事实”的一部分，而是作为背景材料简要交代。

根据起诉书对“故意伤害罪”的这一指控，法院查清事实后，如认为起诉书定性不当，可以根据查明的情况改为“过失伤害罪”，甚至可以改为“故意杀人罪”，就是不能改为“寻衅滋事罪”罪。因为“寻衅滋事”的构罪事实超出了起诉书指控的犯罪事实范围。如果改为“寻衅滋事罪”，则使对“寻衅滋事”的审查缺失了侦查环节、起诉环节，审判环节，系无源之水、无本之木。又由于一审缺失司法审查，上诉后便把刑事案件的二审终审制变成了一审终审制。不仅严重破坏了刑事诉讼法的诉讼程序，而且明显侵犯了上诉人应享有的起诉审查、两次审理、两次获得辩护的诉讼权利。

2、定罪的事实必须构成犯罪。

上诉人的被诉行为必须构成犯罪，也是《解释》141条第一款第二项异罪名判决的必备条件。

本案一审诉外判决上诉人构成寻衅滋事罪，核心理由是把上诉人的行为与黄焕海的死亡结果联系起来，认为上诉人和黄焕海等人在前进路口的冲突，是导致黄焕海失踪、死亡的原因。出庭的检察官甚至称上诉人和黄焕海等人在前进路口的冲突与黄焕海死亡是直接因果关系。这是十分荒谬的。既然是直接因果联系，检察院为何不对一审法院否定故意伤害罪的判决提起抗诉？

法律逻辑的因果关系具有三种情况，一是充分条件的因果关系，即多因同果的多条件因果联系；二是充分条件的因果联系，即多因一

果复条件因果关系；三是充分而必要的因果联系，即一因一果的单条件因果联系。这些逻辑关系本案均不具备。何来“导致”之说？

本案被害人黄焕海和上诉人冲突后分手，各自离去。黄焕海赤脚自行离开，并从证人杨炳燕、潘凤和身边安然走过。之后他的不明原因死亡，与上诉人不存在任何法律上的关联性。上诉人何罪之有？即使上诉人杨炳棋参与了对黄焕海等人的殴打，最多是治安案件，与犯罪无关。

另外，最令人无法理解的是，一审法院为了一定要判处上诉人有罪，还牵强附会整出个因上诉人的滋事“导致未成年人黄焕海失去监护”的荒唐逻辑。

黄焕海虽年满十七岁未满十八岁，但已经外出打工多年，靠自己的劳动收入养活自己并补贴家庭，依法视为成年人，还须对其监护？再说，黄焕海父母健在，非近亲属的远房堂哥黄祖润是黄焕海的法定监护人还是受托监护人？这一关于黄焕海系“未成年人”“失去监护”的杜撰是一审判决最丑陋的一笔。

最后，值得一提的是，参与当晚与黄焕海等人冲突的绝非上诉人等四人，至少十余人之多。其中许多参与人对黄焕海等人动手动脚的纠缠远超过上诉人，为什么没有被追究？原因只有一个：由于公安、检察机关最后为构陷而设计的方案，是乘坐出租车前往水产码头的。出租车的乘员有限，所以部分参与“寻衅滋事”者，便被排斥在出租车之外，从而免遭故意伤害指控，侥幸逃过了一劫。没有遭遇长期羁押。否则，绝对难逃厄运。这就是中国司法的现状。为了公权机关的利益和面子，公权机关可以无谓牺牲一个、甚至一群无辜百姓的人身自由！

当然，没有追究其他参与人的刑事责任，不是为上诉人开罪的理由。但是，维护社会在司法上的规整划一，让每一个公民享受平等的公平和正义，不仅是维护上诉人合法权益问题，更是实现习总书记法制“中国梦”的基石。

鉴上，二审当无条件宣告上诉人无罪，还上诉人以公平正义。在中国法制史上给法院、给自己留一世清白。