于涛涉嫌聚众扰乱社会秩序罪一审辩护词

审判长、审判员：

北京市惠诚律师事务所受被告人于涛父亲委托，并经其本人同意，指派本人担任其涉嫌聚众扰乱社会秩序罪一案的一审辩护人。通过查阅案卷，会见被告人，并参加本案的多次庭审，认为，公诉机关对被告人于涛的指控是不能成立的。故而，辩护人将就该指控为被告人于涛做无罪辩护。

一、关于公诉机关放弃举证的参加黑社会性质组织罪的指控

在4月27日的庭审中，审判长当庭宣布公诉机关对起诉书指控的组织、领导、参加黑社会性质组织罪、诈骗罪、合同诈骗罪等共六项罪名不再坚持指控意见，并不再就这些罪名出示、宣读任何证据。其中涉及被告人于涛的有参加黑社会性质组织罪一项罪名。

辩护人欢迎公诉机关主动地部分纠错的行动，更希望通过法院的判决实现全面的纠错。须知，一个错误，纠正到99%，依然是错误。但是也不得不说，如果没有依法定程序出具撤回起诉或者变更起诉的法律文书，公诉机关的这种做法是不严谨的，还是希望公诉机关能够完善相关手续。除此之外，公诉机关有责任立即监督侦查机关解除对被告人因上述罪名的错误指控而被查封扣押的财产，并赔偿相应损失。

辩护人认为，公诉机关应就上述错误指控给被告人及其家庭、事业所造成的严重伤害深刻反思。并且，在庭审过程中反映出来的该案在侦查环节存在的严重违法行为以及审判阶段中出现的不能严格执行刑事诉讼程序的问题，都应当引起公检法各级机关的足够重视。毕竟，你们随随便便一下子，可能就会毁掉老百姓一辈子，一家子。而诸多公安局长、法院院长、纪委书记蒙冤上访的案例告诉我们，作为个体，我们在座的每一个人，都是那老百姓的一员。墙和鸡蛋，我们做不到每次都站在墙那边。

二、本案被告人的行为不具备聚众扰乱社会秩序罪的构成要件，是合法的信访维权。

1、指控的事实

（1）起因

控方公允地出示了中泰驾校与吉林市公安局交警支队的相关合作协议等相关证据。这些证据充分表明，吉林市公安局一而再的行政行为违法是引发本案被告人及其他参与人员不满并信访维权的根源。

首先，作为具有行政管理职责的公安机关，与自己管理范围内具有相互竞争关系的经济实体中的一个签订合作协议，就必然会导致该行政机关管理范围内的经营主体之间出现不正当竞争，与其合作的经营主体当然会取得竞争优势。这是违反自由竞争的市场原则以及现代行政法的基本原则的。公安机关交管部门需要驾驶考试场地等不是不可以借助社会力量、民间资本。但是，绝对不能是本案中的这种合作，而必须是以市场的方式，通过公开公平公正的招投标程序择优选择，并在合作过程中严格按照市场价格支付租金或者其他费用等对价。只有厘清利益上的纠葛，才有条件继续公平公正的管理该合作企业和其他经营主体。所以，本案中吉林市公安局近乎完全免费地使用中泰驾校提供的考试场地及办公场所，必然会以不正当的独占考试场地这种优势作为回报。这种合作是错误的，有主导权的公安机关要负完全责任。

其次，在已经签订了合作协议并履行多年后，违反诚实信用原则，擅自单方面违约，是公安机关错上加错。中泰驾校以巨大的资本投入换来的竞争优势，当然要获得利润回报，这天经地义。当地公安机关在其他驾校投诉的情况下，不是不能纠正自己之前的错误，而是要以合理合法妥善的办法与中泰驾校协商解决。如本案中这般“始乱终弃”，要将合作伙伴一脚踢开而不予充分、合理的补偿处置，毫无契约精神，透支政府公信，导致矛盾升级，是应当问责的行政违法行为。

（2）组织

因为合同一方的违约而对驾校的经营产生致命的威胁，包括本案多位被告人在内的中泰驾校工作人员进行维权是天经地义的当然选择。而选择信访途径试图通过上级领导的批示干预实现自己诉求也是合理合法的。本案被告人于涛虽然只是挂名的校长，却也从这份工作中挣钱谋生，为企业利益奔走也是责无旁贷的。因而本案中被告人张罗、联系上访事宜和老百姓张罗饭局、法院组织开庭一样并无不当，更不违法、犯罪。公诉方以“密谋”、“煽动”等明显贬义的词汇界定被告人的自发组织合法维权的行为，是明显错误的。

（3）过程

正是因为有了自发的组织，才确保了中泰驾校的信访维权行为井然有序、和平理性、温和克制。在自己驾校的院内整齐有序的停放车辆；以反映自己最基本诉求的标语代替影响更大的呐喊口号；因等不来定好要来的领导而开车上路，却在刚刚出去就听从警察劝阻而立即返回，仅仅持续十分钟左右，不可能破坏交通秩序；在领导决定接访对话后即安排代表参加对话，充分表现出来着眼解决问题的态度；在对话并没有取得效果的情况下仍然没有任何过激行为。

（4）后果

因为整个过程中没有任何打砸抢等过激行为，所以，证据可以证实，在驾校内办公的交警支队驾管处、车管处均能够正常办公，附近的交通秩序也没有受到影响，没有造成任何不利后果。但是，辩护人反倒需要特别强调，公民合法行使权利的行为，势必会占用一定的社会资源。就像一个人吃饭、走路必然会占用食物和道路，公民合法的游行示威，势必会影响交通秩序一样，作为一个服务于人的自由与发展的公民社会，对公民这种行使权利所带来的后果，必须容忍。只能以极为严格谨慎的标准对个别严重超出行使权利合法界限对社会造成很严重损失及影响的行为以法律进行规制。

2、行为的定性

（1）是信访行为。地方政府基于政绩和形象的功利考虑，对公民的合法信访“污名化”、“妖魔化”，压制打击。但这样是解决不了问题的，怎么化解信访？别的不说，有一条途径肯定是正确的：我们的法院挺直腰杆，通过独立审判和公平公正把百姓吸引到法院来，对通过法律途径解决矛盾产生信任。试想，如果中泰驾校对司法有充分信任，面对公安局的单方面违约，一纸诉状告到法院，那还费什么心思上访啊。但这种信任的建立需要法院作出努力的，要从现在开始，从本案开始。

（2）相关部门的处置是基本得当的

因为当事人主动向交警支队等有关部门预先告知了准备上访的消息，有关部门及时准备警力，有效防范了事态升级和突发因素导致影响社会稳定及交通混乱的不利后果。并且有相关领导安排接访对话，虽然没有解决问题，但至少是在正确的道路上。

（3）刑事追诉是对信访人的打击报复，不能解决问题，只能激化矛盾。可是对当事人启动聚众扰乱社会秩序的刑事追诉程序，是绝对的错误，是明显违反《信访条例》第三条第三款规定打击报复信访人的违法行为。而且在其他驾校事先进行了更为激烈的集体信访行为而没有受到定罪处罚的前提下，有明显的选择性执法的嫌疑。当然，辩护人绝对不是认为其他驾校的行为构成犯罪。

3、犯罪构成

通过对被告人涉案行为的分析，我们就不难发现，其明显不符合聚众扰乱社会秩序罪的犯罪构成。对控方证据的明显不足及错误，辩护人已在质证环节充分阐述，在此直接分析犯罪构成。

（1）   没有扰乱社会秩序的主观故意

整个上访行为的每一个环节，都充分表明行为人的目的只有一个：引起领导重视，解决自己诉求。服务于这个目的，行为人要做到人数多以显示诉求重要；要提前告知有关部门寄望于不用上访就能解决问题；过程中老实规矩避免惹怒有关部门堵死谈判道路影响以后合作；领导一接访立即偃旗息鼓参与对话。如果行为人主观上是为了达到扰乱社会秩序的目的，他们没有理由透露消息让有关部门提前防范，没有理由把车辆整齐停放在停车场而不是杂乱的占据主要路口，没有理由刚开出大门一遇警察劝阻立即返回，没有理由让驾管车管部门继续正常工作。

（2）     完全不存在“情节严重”的行为

前面已经陈述清楚，此处不再赘述。控方也没有相反证据证明被告人有任何“情节严重”的过激行为。

（3）     没有造成相关机关工作无法进行

《刑法》对该罪的要求是“致使工作、生产、科研和教学无法进行”。而公诉方举示的大量证据都足以说明，车管处、驾管处的工作正常进行，考试场地未受影响。

（4）没有造成严重损失的后果

那么自然而然，本案中也就完全不存在所谓“严重损失”。实际上，我们通过公安机关在现场的处置行为也完全可以推断，本案没有造成严重损失的后果，没有犯罪行为得以实施。

在提前一天得知消息的情况下，公安机关调动200多名警察到场严阵以待，严加防范。那怎么可能就在众多公安人员在场的情况下完成犯罪行为的实施？如果犯罪行为得以完成，那岂不是公安机关严重渎职？这无异于警察眼睁睁看着嫌疑人完成杀人犯罪而无动于衷。所以，公诉机关面临一个两难选择：或者被告人没有实施犯罪，公安机关尽职尽责；或者被告人实施了犯罪，公安机关严重渎职，应当由检察机关侦查追究责任。

此外，我们也不妨引申一步，中泰驾校参与上访的人员至多一百多人，而到场的公安各警种人员两百多人，他们也不可能徒步到达现场。这么多人员车辆不仅会占用大量道路及场地资源，更会让周边的行人群众因害怕而躲避。如果说使交通及办公秩序受到影响，那又如何说得清，是警察造成的影响还是上访人员造成的影响呢？

聚众扰乱社会秩序，必须既聚众又扰乱社会秩序，只聚众未必扰乱社会秩序。显然，本罪要求的构成要件均不具备。

    从案发至今已经超过两年半，庭审进行到这个时候，加上审限迫在眉睫，该案如何定夺或许已经尘埃落定。不管是被告人、家属还是辩护人，都在想：“已经被关了两年多，哪还能判无罪？黑社会已经拿掉了，你还想怎么样？”这些想法是基于当前司法现状而产生的无奈与妥协。但是，辩护人认为，面对庄严的法庭，神圣的法律，这样的想法是一种亵渎。在法庭上，黑就是黑，白就是白，容不得半点含糊，做不到这点，就不能称之为法庭。所以，辩护人希望合议庭所有成员，以及审判委员会全体成员，抛开什么善后、赔偿、面子等等因素不考虑，只是基于本罪的证据，基于自己所学习的法律知识以及法治信念，来看看如果认定这个聚众扰乱社会秩序罪罪名成立的话，能不能说服自己的内心。

如果不能，请一定慎重。谢谢。

                            于涛的辩护人   ：王兴  律师

                                      2013年4月28日