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龚旭飞骗取贷款罪上诉一案辩护词
发布者：本站 发布时间：2014/07/27 10:11:28
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龚旭飞骗取贷款罪上诉一案辩护词
尊敬的审判长、审判员：
浙江稠州律师事务所接受上诉人龚旭飞的委托指派本人担任其骗取贷款罪上诉一案的辩护人。现就本案的处理，发表如下辩护意见，供合议庭参考采纳。
辩护人在一审辩护词及上诉状内容的基础上，另行发表如下辩护意见，供合议庭参考。
一审法院的判决书，其内容可以说是完全的照抄义乌市人民检察院的起诉书。一审法院认定：“被告人龚献、龚旭飞、方岳盛、黄东菊结伙以欺骗手段取得银行贷款，情节严重并给银行造成重大损失，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以骗取贷款罪追究其刑事责任”，属认定事实错误，适用法律错误。
根据刑法第一百七十五条之一的规定，骗取贷款罪的构成为：1、行为人的犯罪目的是取得贷款；2、行为人实施了欺骗的手段；3、行为人取得了银行的贷款；4、行为人给银行造成了重大损失，或者有其他严重的情节。根据该罪名的概念，重大损失与情节严重不是一个并列的关系而是一个选择的关系。也就是说，本案欲构成犯罪，必须有证据证明上诉人的行为给银行造成了重大损失或者上诉人有其他严重的情节。但令人遗憾的是，本案中，上诉人的行为根本没有给银行造成重大损失；上诉人的行为也没有其他严重情节。恳请二审法院改判上诉人无罪。具体理由阐述如下。
一、一审法院认定上诉人给银行造成重大损失没有任何的事实依据。目前为止，银行不存在任何法律意义上的“损失”，更谈不上有“重大损失”。该笔未归还的95万元仅仅是银行的不良贷款数额，它并不是上诉人给银行造成的直接经济损失。该“损失”有自己独特的概念，与民法、侵权法上所规定的“损失”概念完全不一样。刑法第一百七十五条之一中的“损失”概念只能依据银监会颁布实施的《贷款风险分类指引》中的规定来确认。
一审案卷中，没有任何一份证据能够证明上诉人的行为给银行造成了重大损失。一审法院查明“至今仍有95万元的本金未归还”的事实，该95万元并非就是给银行造成的损失。但一审法院这个查明的事实的本身，潜意识当中说明一审法院也是将“给银行造成重大损失”作为本案构成犯罪的要件的。但本案当中，这未归还的95万元并不是上诉人给银行造成的损失。
首先，根据银监会2007年7月3日颁布实施的《贷款风险分类指引》第五条的规定，损失是指在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。对于何谓“损失”，只能根据银监会的这个规定来执行。结合本案，只有在银行穷尽了一切法律程序后，比如将本案的抵押物拍卖掉之后，未能收回的那部分本金才属于“直接经济损失”，也就是骗取贷款罪当中即成的损失。
其次，根据公安部经侦局《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》指出：目前国有独资银行、股份制商业银行实行的贷款五级分类制，商业贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五类，其中后三类称为不良贷款，不良贷款尽管“不良”，但并不一定形成了即成的损失。结合本案，银行即未向侦查机关出具是否存在过“不良贷款”及“不良的贷款数额”，对于涉案的金融借款合同纠纷，业经义乌市人民法院作出（2011）金义商初字第85号民事判决书且该判决书已经生效正处于强制执行阶段。
再次，对于涉案的95万未履行款项，既有人的担保又有物的担保。而且坐落于义乌市廿三里街道信联街126号和126号后面的房屋及相应土地使用权作为银行贷款的抵押，其抵押物的价值为350万元。义乌法院执行庭对于该案正在强制执行，抵押物也正在拍卖程序之中。银行的95万元的债权完全是能够实现的。
综上，本案目前为止银行不存在任何法律意义上的“损失”，更谈不上“重大损失”。
二、一审法院认定上诉人具有“情节严重”没有任何事实依据和法律依据。刑法第一百七十五条之一规定的是“或者有其他严重情节的”而非“情节严重”。“有其他严重情节”与“情节严重”是两个不同的法律概念。而且是否“有其他严重情节”的这个情节，只能根据公安部经侦局《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》中的规定执行。
什么是“具有其他严重情节”？法律尚未作出明确的规定。我们只能从法理上理解不能做扩大化的解释。这种理解应当遵循两个基本原则，一个是刑法的谦抑性原则又称必要性原则；一个是罪刑相当的原则。谦抑性原则是要求保守适用刑法。如果纠纷能够通过其他救济手段解决，刑法就不应当介入。尤其是能够通过民事诉讼活动能够获得救济，并不损害社会或者第三方利益时，刑法更不应当介入。根据罪刑相当原则和骗取贷款罪的概念分析，“其他严重情节”应与法条中的“重大损失”的后果标准具有相当性。立法中用“严重”二字作为情节入罪的限制，本身就表明在没有造成损失的情况下，一般是不需要入罪的。对此，不能对它随意的做扩大化的解释。对该笔95万元不良贷款，银行已经通过民事诉讼及强制执行程序进行催收债权，完全能够利用民事诉讼和执行手段收回债权，根本没必要动用刑罚的手段催收债权。另外，上诉人的行为也没有造成义乌当地金融秩序明显地混乱；上诉人的行为也没有给银行的正常经营造成巨大困难。因此，对上诉人的行为不能认定为具有其他严重情节。
根据公安部经侦局《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》中：<三、关于骗取贷款具有“其他严重情节”的认定问题>中明确规定：骗取贷款是否具有“其他严重情节”，应当是其社会危害性与《立案追诉标准（二）》中已列明的各具体情节大体相当的情节，可根据此原则，结合案件具体情况分析，依法办理。例如，多次以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款的行为，反映了行为人主观恶性程度，因此这种情形属于有“其他严重情节”。通过向银行等金融机构工作人员行贿骗取贷款、票据承兑、金融票证的行为，如果行贿行为不单独构成犯罪，可以认定为骗取贷款等行为的“其他严重情节”；如果行贿行为独立成罪的，则不应再作为其他行为的情节来认定。通过持续“借新还旧”以及民间借贷方式偿还贷款的行为，不能简单认定为“其他严重情节”。结合本案，这245万元的贷款数额不能单独作为有其他严重的情节来进行认定。
因此，本案龚旭飞的行为不符合“具有其他严重情节”的认定。
三、一审法院错误将公安的立案追诉标准等同于法院的定罪标准，这是错误地理解法律。
根据最高检、公安部制定的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条规定，以欺骗手段取得贷款数额在一百万元以上的；或者以欺骗手段取得贷款给银行造成直接经济损失数额在二十万元以上的；或者虽未达到上述数额，但多次以欺骗手段取得贷款的；及以其他给银行造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予以立案追诉。也就是说，符合上述情形之一的，公安部门应予以立案追诉，启动刑事侦查程序。但这仅仅是一个公安侦查部门立案的条件和标准。至于最终是否能够认定构成骗取贷款罪，必须将该罪的立案追诉规定同该罪的具体的刑法条文结合起来进行全面分析而不能孤立地理解《规定（二）》第27条。否则，对该骗取贷款罪的认识就会发生错误。刑法第一百七十五条之一明确规定，该罪必须具有给银行或其他金融机构造成重大损失或具有其他严重情节的行为，这是构成该罪的必要条件。而如果孤立地分析《规定（二）》第27条，则好像只要你以欺骗手段取得贷款一百万元以上；或者你多次以欺骗手段取得贷款，不管是否给银行或者其他金融机构造成重大损失或具有其他严重情节，均可以骗取贷款罪定罪处罚。但实际上并非如此。通过立案侦查，如果发现行为人骗取贷款一百万元以上；或者多次骗取贷款，并且给银行或其他金融机构造成实际经济损失在20万元以上；或者虽未给银行或其他金融机构造成重大损失，但却利用贷款进行非法活动，情节严重，自然应当以骗取贷款罪追究其刑事责任。但是，如果经过立案查明，行为人仅仅骗取贷款数额在
一百万元以上；或者多次骗贷，却并没有给银行或其他金融机构造成实际损失；也没有利用贷款进行任何的非法活动。这就明显属于一般的市场不诚信的背信行为，并未给金融管理秩序造成实际危害，并未触犯刑法第一百七十五条之一，当然不应该以骗取贷款罪追究刑事责任。
四、从刑事诉讼证据上来讲，其对证据的要求很高，必须“证据确实、充分、排除一切合理怀疑”的程度。
我们假设抵押物变现处分了得到75万元，那么本案银行就有直接损失了，该即成的损失为20万元（95万-75万=20万元），那么龚旭飞的行为就会由于给银行造成了重大损失，就构成了骗取贷款罪。但这个假设能成立吗？要知道抵押物的价值在评估公司评估时的价值是350万元。再怎么拍卖，我想95万元的价款总卖的起来的。因此，现在来追究当事人的刑事责任操之过急。
尊敬的法官，在当下并不乐观的司法现状中，纠正一个错误的判决太难太难。但辩护人还是想真诚的说一声，本案只要回归到常识，回归到对刑法第一百七十五条之一规定的具体的条文中来，就会得出一个正确的判断。辩护人认为，在本案当中，控方提供的证据并不能证明龚旭飞的行为符合给银行造成“重大损失”或者龚旭飞的行为属于“具有其他严重情节”这个“结果犯”或者“情节犯”的定罪程度。而且，龚旭飞伪造的购销合同并非是银行贷款的决定性的因素。该合同只是银行放贷的一个流程，起的作用也仅仅是改变借款用途。而改变借款用途而设，这只是违反了央行颁发的《贷款通则》第十一章的规定，应由该规章中的第71条、第72条规定来约束，而不能直接用刑法手段去调整违反部门规章的行为。恳请二审法院能够纠正一审法院的错误判决，依法改判上诉人龚旭飞无罪。
此致
金华市中级人民法院
辩护人：浙江稠州律师事务所胡光明律师
2014年7月22日
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