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案情简述
2010年11月4日，中电信泰置业（北京）有限公司（下称置业公司，法定代表人：岂新国）与呼伦贝尔市金泰投资有限公司（下称金泰公司）签订《出资合作协议》（下称协议），约定共同出资设立呼伦贝尔中电草原生态有限责任公司（下称草原公司）。该协议第六条第四项约定公司总经理由岂新国担任，财务总监由置业公司推荐，经全体董事讨论一致同意后，由董事会直接聘任。协议第十五条约定全体股东共同委托张明浩办理设立草原公司的工商设立登记。草原公司的银行开户手续是由张明浩依全体股东的共同委托去中国银行呼伦贝尔分行中央街支行具体办理的。
2010年12月23日，张明浩给在北京出差的岂新国打电话说草原公司的基本账户已开好，并说他要去银行购买转账支票。第二天上午，张明浩又给岂新国打电话购买的支票让王晓燕揽储使用了。当天晚上，岂新国紧急从北京飞回海拉尔，见到张明浩后十分气氛。
岂新国回到海拉尔，经询问女友马科具体情况后才得知：中国银行呼伦贝尔分行中央街支行行长王晓燕为了完成自己的任务业绩（任务完成后能获得丰厚的奖金），利用自己身为银行主管人员的职务便利，在马科毫不知情下，私自拿马科的身份证复印件（注：马科之前在王晓燕处办理过多笔个人银行业务，王晓燕处留存有马科的身份证复印件）以马科名义开设了一个中国银行存折，并私自从草原公司账户挪用500万元转入该存折，再通过模仿马科签名的，私自为马科购买了理财周期为14天的个人理财产品。岂新国便催马科找王晓燕将钱转回，但是王晓燕说钱只能等理财到期后才能转回公司帐户。
2011年1月7日理财到期后，马科怕王晓燕又骗她，就亲自到银行将草原公司的500万元转回公司账户。之后，马科将理财产品产生的营利8054元也存回了公司账户。
2011年6月，中国电力报社实业中心主任刘文广来海拉尔，张明浩向刘文广汇报了草原公司500万元资金被挪用的情况。
2012年11月5日，北京市西城区人民检察院以岂新国和其女友马科涉嫌挪用公款罪，向北京市西城区人民法院提起公诉，2013年4月25日，两人均被认定构成挪用公款罪判处有期徒刑6年！
辩护词
尊敬的审判长、人民陪审员：
北京市中闻律师事务所接受本案被告人马科之委托，指派我们担任其辩护人为其进行辩护，此前，我们查阅了本案的卷宗材料，并参加了本案的庭前会议和庭审调查，现依法发表如下辩护意见：
本案到现在已连续庭审了几个小时，大家都很辛苦。前面岂新国的辩护人曹律师和孙律师对岂新国的无罪行为从事实与法律、及证据学的角度进行了详尽的阐述。本案公诉人指控马科犯罪的依据的是《刑法》第25条关于共同犯罪的规定，即本案的成立要件要求必须是必要的共犯。如果岂新国不成立挪用公款的犯罪，那么马科就当然不构成犯罪。而本案中岂新国并不具备国家工作人员的特殊主体要件，也不存在利用职务便利进行挪用的客观行为事实要件，因此，公诉人指控岂新国犯有挪用公款罪不能成立，因此，我的当事人马科自然也不构成犯罪。下面我具体从本案的审判程序及实体方面作进一步论证阐述：
一、本案的审判程序具有严重瑕疵
1、本案的第一个程序瑕疵就是管辖权问题。本案尽管是由最高人民法院决定指定管辖的案件，但是该决定严重违反了《刑事诉讼法》有关指定管辖的法律规定。我国刑事诉讼中的指定管辖是指当管辖权有争议、管辖权不明或者有管辖权的法院不宜行使管辖权时，由上级人民法院以指定的方式确定案件的管辖。而无论是依据修改前的最高院《关于适用刑事诉讼法的解释》（法释〔1998〕23号）第17条之规定，还是依据最高院新修订的《关于适用刑事诉讼法的解释》（法释〔2012〕21号）第17条之规定，对于管辖权发生争议的法定处理程序都是：先由争议的人民法院在审理期限内协商解决,协商不成的，由争议的人民法院分别逐级报请共同的上级人民法院指定管辖。
而本案中指定管辖的程序启动，只有北京市高级人民法院向最高人民法院做了报请，缺少有管辖权的海拉尔区人民法院按照其所在的法院系统进行逐级报请的法定程序（内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院报请），所以，本案的指定管辖存在严重的程序瑕疵。最高人民法院作为我国的最高审判机关对各级人民法院的审判工作具有指导性意义。然而，最高人民法院在十八大之后还能做出这样的指定管辖决定，势必是对管辖制度的破坏，实事求是地讲，我作为法律人心里感到很遗憾。
在此，我还想提出在本案庭审开始，曹律师向审判长询问之前的庭审是否还有效，审判长回答说因本案由最高院指定管辖，第一次庭审就不算了，现在是新的案件。我认为审判长的这句话其实是不负责任的，因为所有的庭审必须进行“程序关门”，而本案还没有做程序关门。本案被指定管辖之后，一审程序未按照法律规定进行程序关门，也就是在第一次开庭审理还未作出闭庭时，又来了从头开审的第二次庭审，这中间交叉的程序又作何处理？换言之，至今第一次开庭还在休庭状态。这是本案的一个严重的程序瑕疵。
2、本案的第二个程序瑕疵是“非法证据排除”程序。
今天庭审一开始，辩护人与公诉人发生激烈的碰撞就是在此程序上。审判长在庭审前宣布的不启动非法证据排除程序（下称排非程序），而庭审到现在已经进入了辩论阶段，我没有看到法庭是在什么时候启动的排非程序。
在第一次庭审时，辩护人已经提出了非法证据排除的请求，依据当时适用的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第五条，启动排除非法证据调查程序的时间段或者是在开庭前，或者是在庭审中和法庭辩论结束前。审判长也因此宣布休庭。今天开庭后审判长搞了一个重新从头开始开庭，且在本案本次庭审一开始，我们就要求启动排非程序，而审判长在庭上明确告知说：“本庭审不走这个程序，按照正常的庭审程序走……之后会在判决书中示明”。在此，我疑惑了，排非程序怎么在判决书中启动？难道排非程序不是正常的法定程序吗？而我没有看到口头或书面的关于不启动排非程序的裁定。
依据最高院新修订的《关于适用刑诉诉讼法的解释》（法释〔2012〕21号）第九十九条、第一百条之规定，开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院应当对证据收集的合法性加以说明。当事人及其辩护人、诉讼代理人在庭审中申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。而本案中，当事人及其辩护人已经提供了相关线索并提出了非法证据排除申请，法庭却不依法启动排非程序，这是本案合议庭在证据审查中的严重瑕疵问题，已经严重影响到本案的公正审判。
二、公诉人的举证，不能支持公诉人的指控。
1、本案的主观证据已经支离破碎，不能作为指控有罪的依据。
所有的证据无外乎分为主观证据和客观证据两大类。而从本案的主观证据来看，本案在立案之后进入侦查阶段，当事人的供述全为无罪供述，我们也在庭审质证阶段向法庭出示了当事人的无罪供述（马科2011年11月28日调查笔录、岂新国2011年11月29日讯问笔录），公诉人当庭也认可这些证据。就是说本案从侦查开始，岂新国、马科是认为自己无罪的，并作出了与今天当庭陈述一致的供述。而在办案中间阶段，或者说在岂新国被取保的当天和之后的一段时间，当事人又做了“认罪供述”，那么这个期间的认罪供述我不想再多论，因为前面岂新国的辩护人曹律师已经说得很清楚。我想要强调说明的是，有了之前的无罪供述，然后又是有罪供述，到了审查起诉阶段又为无罪供述，当庭开庭无罪供述，前后的无罪供述和中间的有罪供述，出现了如此大的矛盾供述落差，除了当事人要作出合理解释外（当然，岂新国和马科也提交了相应的侦查人员诱供、逼供的证据，也作出了十分合理且与证据形成时间点相吻合的合理解释），公诉人还要拿出合理的强有力的客观证据来支持有罪供述的成立。然而公诉人提交的客观证据与被告人当庭陈述相互印证，这些客观证据已经完全证实岂新国和马科无罪。
2、岂新国不具备挪用公款罪的主体要件
本案的客观证据来看全是书证，而本案中的书证并没有证明指控的关于岂新国的特殊主体身份。公诉人出示的这组证据没有合法的调取手续，取证程序不合法。从证据内容上看，也不能证明岂新国的特殊主体身份。结合公诉人的举证情况来具体分析一下：
公诉人举证的《关于电力工业部部分所属事业单位机构编制的批复》（中编办字[1995]110号）中记载：中国电力报社，事业编制100人。这份证据并不能证明岂新国就是其中的1/100。
公诉人举证的中央机构编制委员会办公室2003年9月26日作出的《关于国家电力监管委员会所属事业单位机构编制的批复》（中央编办复字[2003]131号）中记载：中国电力报社事业编制90名。这份证据也不能证明岂新国就是其中的1/90。
公诉人举证的《关于中国电力报社领导体制和干部任免的通知》（电监党任[2006]10号）中规定：中国电力报社的重大人事任免（副处级以上干部）由中国共产党中国电力报社委员会集体讨论作出决定。但是，中国电力报社于2012年8月3日出具的《情况说明》中谈到“中国电力报社于2011年5月正式将岂新国人事档案调入报社......中国电力报社人事处将其作为中层干部进行管理。”中国电力报社出具的这份《情况说明》并未证明岂新国作为中国电力报社中层以上干部经过了中国电力报社党委的集体决定。并且，干部任免和编制是两个层面的问题，是不同的两个概念，二者的关系是“在编”之后，才会涉及“干部任免”问题。以上这些证据均不能证明岂新国是在北京市人事局有编制的国家工作人员，当然他的确也不在编。
证人里面除了中国电力报社，也就是本案当中所谓的举报人、受害人，还有就是中国电力报社领导班子成员白俭成、张敬元、刘文广等人的言词证据证实岂新国的身份，而这些言词证据的证明内容明显具有很强的倾向性。除此以外，公诉人出具的其他客观证据都没有证明岂新国具备国家工作人员身份。也就是说本案的部分主观证据是无法与客观证据进行对抗的。
退一万步讲，本案中也没有关于岂新国的提名、任命程序，就连最起码的任命送达程序都没有，更没有北京市人事局关于岂新国的在编证明。北京市人事局的在编证明是本案公诉人陆处长（陆俊钊）在退补提纲中明确指出的，但直到今天没有看到。在此，我再次申请合议庭依职权到北京市人事局调查岂新国是否是中国电力报社的在编人员。
而恰恰是公诉人出具的草原公司的《公司章程》第十七条及岂新国的“金泰投资公司”和“置业公司”之间的《合作协议书》（第六条第四项）完全证明了岂新国出任草原公司总经理是基于合作双方的协议约定，并不是基于外部指派或委托产生。何况中国电力报社也不是草原公司的股东，没有草原公司的股份，那么中国电力报社委派总经理的意义何在呢？
3、公诉人在发表公诉意见时所引用的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）第六条之规定，属于司法解释的引用错误。
公诉人引用的该司法解释第六条第一款规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”然而，草原公司并不属于“国有控股、参股公司”，这一点结合本案相关公司成立情况可以有力证实。1995年，中国电力报社出资成立中电兴艺术发展有限公司（下称中电兴公司），后经增资扩股，股东增加到三人，中国电力报社的股份变更为40%，上海昇地集团有限公司占股35%，上海普伟实业有限公司占股25%。此时，中电兴公司属于国有参股公司。而当中电兴公司以股东身份再次向外转投资设立的公司就不再属于“国有控股、参股公司”。因此，2010年12月14日，中电兴公司与岂新国任法人的金泰投资公司及自然人彭若梦共同投资设立的草原公司不属于“国有参股公司”。也因此，草原公司的成立并没有国资委的批准。草原公司的成立是基于中电兴公司和金泰公司两个法人股东的合作关系并依据我国《公司法》的规定而成立的具有独立法人资格的股份有限公司，其成立不需要国资委批准，所以，草原公司不属于“国家出资的企业”。再从企业法人的法律性质分析，企业法人具备独立财产权和商事人格权的民事主体资格。就是说，中电兴公司是独立的法人，不管其是否具备国有资产的股东，其入股进入草原公司后的资产已经成为草原公司的法人财产，这个时候跟股东没有任何关系。综上，草原公司不属于“国家参股的公司”或“国家出资企业”，那么公诉人就丧失了引用法发[2010]49号司法解释第六条的适用基础，属于司法解释的引用错误。
而事实上，现有客观证据完全证实岂新国出任草原公司总经理是基于岂新国的金泰投资公司与中电兴公司的《合作协议》约定并经董事会会议决定通过，是基于草原公司内部管理机关的决议产生，而非基于中国电力报社的“外部任命”产生。故，岂新国根本就不具备挪用公款罪的犯罪主体身份。
4、从挪用的客观行为方面看：公诉人刚才论证的挪用行为使我大跌眼界。公诉人刚才讲的“谁受益”，用受益来反推马科有没有这个行为，用“默认”来反推岂新国有没有这个行为！我认为这个推理的逻辑十分苍白，没有证明力，且十分荒唐。这里面关键的是，公诉人没有证据证明岂新国和马科挪用了草原公司的500万元。
谁是“受益人”，按照公诉人的说法只能的是马科，肯定不能是岂新国，因为岂新国和马科是恋人关系，二人还没有结婚，他们的财产在法律上还不是夫妻共同财产。那么退一步讲，公诉人认为马科是受益人，那么岂新国不是吗？如果岂新国不是受益人，就不能推出来，他为了她？所以，不能用受益人来反推。若按公诉人的逻辑推理看，真正完成年度任务，得到高额奖金的王晓燕才是客观存在没有争议的受益人，那么她才是本案真正的罪犯。
岂新国是否默认这个行为，就说到了挪用，挪用是个动词，挪用就是要故意把自己管理的财产挪作他用，也就是行为发生在他的主观状态里面，而不是他的追认，如果是他的追认的话，充其量承担民事责任，叫民事追认行为，而现实并没有追认行为作为刑事行为的这一学说和规定，如有，那将会有很多行为都会被荒唐地归为犯罪，这岂不是破坏了世上最严格的刑事法律逻辑。本案中，岂新国对草原公司的钱没有管理权，岂新国不管钱，钱走了，他即使默认，也不是犯罪，如果他有权管理这笔钱，他默认并不主动上报，虽不为罪，起码还有实质的责任意义。
从公诉人提交的证据中很清楚地证实，岂新国作为草原公司总经理没有财务管理权，草原公司的公司印章及法人人名章是由张明浩保管，开设公司账户也是张明浩具体负责办理。草原公司转账支票上的印鉴是法人白俭成的印鉴和草原公司的印鉴，这些被放入本案卷宗中的强有力的客观证据足以证实，不论岂新国是否知道500万元被挪用，他都无需承担任何刑事责任。因为，岂新国没有财权，就没有工作的便利，而“利用职务便利”是挪用公款罪在客观方面的必要构成要件，仅就这一点，无论岂新国的主体身份如何，本罪都不能成立。那么，岂新国不构成本罪，马科也就不构成挪用公款的共同犯罪。
马科是王晓燕比较熟悉的客户，马科曾在王晓燕所在的银行多次办理个人业务，因此在王晓燕处有可能留存有马科的身份证复印件。在涉案理财产品的办理过程中有两个地方值得关注：客户注册信息登记表和交易信息确认表。温成在其2011年12月21日《询问笔录》中陈述说：“2010年12月23日，时任中央街支行行长的王晓燕将马科的身份证复印件及已经存好现金500万元的马科的活期一本通交给我，让我帮马科办理购买理财产品的手续......客户的注册信息登记表不是很重要，且马科是王晓燕的比较熟悉的客户，所以我就替马科签了......个人理财产品交易信息确认表比较重要，所以确认表上的“马科的签字”是王晓燕代签的......我只是按照行长王晓燕的要求具体办理理财产品。”从温成的证言中可知，整个理财产品的办理过程没有看到马科对王晓燕的委托授权。并且，在理财产品的《信息确认表》中“购买人联系方式”一栏里填写的也是王晓燕的手机号，这是为什么？既然理财产品是一种投资，那么投资人当然关注投资行为的交易安全，当然希望第一时间得知所购买的理财产品的交易信息。很显然，正是因为理财产品是王晓燕私自办理的，她才会留下自己的手机号，这样理财产品在运营中如发生一切问题，马科就不会知道。因此，理财产品的相关交易单据上的签名信息等，这些客观证据再一次有力证明马科对购买理财产品事前毫不知情，完全是王晓燕和温成二人的操作行为。除了公诉人拿出马科被逼与为了取保而认罪的与岂新国的一致供述（当然是前后矛盾的不能认定的）之外，还有什么证据证明马科委托王晓燕这次理财的？
综上，我认为本案无论是从事实的角度，还是从证据的角度，公诉人都不能证实岂新国构成挪用公款罪，而公诉人向法庭提交的客观证据却有力证明了马科对挪用500万的行为根本就不知情，完全是王晓燕和温成两个人所为，是王晓燕利用身为银行工作人员的职务之便，指使下属工作人员温成所为。其实，本案成立必须具备两个客观连接：一个链接是马科让岂新国利用职权挪的钱，第二个链接是马科对王晓燕的委托授权。对公诉人而言，遗憾的是这两个客观链接根本就不存在。公诉人提交的证据根本不能证明马科存在以上两个链接行为。所以，本案被告人根本就是无罪的
尽管我在本案的审理中提到了管辖问题，但是我亦然坚信无论在哪里审判，法庭肯定会依据事实和法律来判决。尽管本案绝对有当事人抗衡不动的幕后推手，但是，我亦然相信审判人员会公正判决，绝对不会把法律当作利益集团的工具。最后，我想说的是，也正因为以上这种相信，我希望本案能够平稳落地，这也是我在举证程序中想举证而又没有出证的原因，其实我认为公诉人提交的证据已经能够充分证实我的当事人无罪。由于本案的主观证据已经支离破碎，不能成为指控有罪的证据，公诉人和辩方所出示的所有客观证据证明了岂新国不具备本案的特殊主体身份，岂新国不具有“挪用的工作便利”,岂新国也没有挪用行为的存在，那么，岂新国当然对王晓燕的涉嫌犯罪行为不能买单。岂新国不构成挪用公款罪，马科当然也就不构成本案共犯。所以，真的还是希望合议庭能够公正审查本案的客观证据，还原事情真相，判决宣告我的当事人无罪！
马科的辩护人：北京市中闻律师事务所
王誓华 律师
孙 源 律师
2013 年 4 月 1 日
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