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与物权法相关的律师业务整理
发布者：本站 发布时间：2013-03-25 15:30:20
目 十一、对自己的动产能否善意取得（隋彭生律师业务131） 十五、这只骂人的鹦鹉，被善意取得了吗（隋彭生律师业务145） 十六、以指示交付设立后次序质权（隋彭生律师业务148） 二十、指示交付设质的“三角法律关系” （隋彭生律师业务165） 二十二、“特定的物”是“特定物”吗？（隋彭生律师业务190） 二十五、未取得登记的不动产物权的处分（隋彭生律师业务196） 二十七、动产善意取得不是善意占有的效力（隋彭生律师业务223） 二十八、动产善意取得人何时为善意？（隋彭生律师业务225） 甲将A、B两个巷道的开采权发包给乙。乙将B巷道的开采权转包给丙。丙不仅在B巷道开采，还越界侵占A巷道开采。乙起诉丙违反合同。《合同法解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”受诉法院据此判决甲、乙及乙、丙之间的合同无效，驳回了乙的诉讼请求。 请问：乙是否可以再起诉丙？ 乙对A巷道是无权占有，仍可对丙提起诉讼，在法律上能够胜诉！我国《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”此条为占有之诉的实体法规定。条文中的“占有人有权请求返还原物”和“占有人有权请求损害赔偿”是可适用于无权占有的，而且“有权请求”是严格规范，法官无自由裁量权（参见拙文“论占有之本权”）。 因与原诉的诉讼标的不同，法院应当受理。 可举一反三。 提问：占有之诉是否合理？ 甲出卖给乙货物（动产、特定物），该货物由乙的债权人丙占有（保管或其他原因）。乙避免商事留置的方法是，在与甲的买卖合同中注明：“甲方应当现实交付”或“甲方不得指示交付”。 我国《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”如果甲、乙不是该条所说的“企业”（商事主体），未规定交付方式自不会产生商事留置的结果。 提问：如何识别和击破利用观念交付设置的合同陷阱？ 《物权法》第203条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。” 《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。” “最高额抵押”之“最高额”是指主合同债权的“最高额”，包括“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”。 例：当事人约定“最高额”为1000万元，主债务人到期不履行的金额为995万元，实现担保物权的费用为10万元，则抵押权人（必为债权人）有5万元不能优先受偿。 ——此例可作为律师起草最高额抵押合同的参考。 请问： 最高额质押、最高额保证的担保范围应如何认定？ （一）“民诉”新规定 （二）注意时效 “民诉”新规定在2013年1月1日生效。已经进入抵押权实行期的抵押权人，若要等到明年再请求法院实行担保物权，别忘了《物权法》第202条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。” 抵押权是他物权，有物权性的一面，但抵押权是由于给付产生的，存在于从债法律关系（相对法律关系）之中，抵押权也有相对性的一面，抵押权也是抵押权人（必为债权人）对抵押人的请求权。这是抵押权能够受诉讼时效限制的法理基础。另外，抵押合同本身也是债权合同（参见拙文：《抵押合同是债权合同》）。 （三）抵押权、质权、留置权的实现，是否要经过法院 “新民诉”第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。” 1.我国《物权法》第195条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”第3款规定：“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。” （1）条文的第2款规定了“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，说明抵押权人不能自助变价。 （2）就变价协议进行协商，并不是请求人民法院变价的前置性程序，但为避免麻烦，抵押权人可主动就变价征询抵押人的意见。 2. 《物权法》第219条规定：“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”——动产质权人可以自助变价并优先受偿，不借助于法院。 3.我国《物权法》第236条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”——留置权人可以自助变价并优先受偿，不借助于法院。 对财产的用益，有通常的用益方法与特殊的用益方法。例如一套民宅，居住是通常的用益方法，以其外墙壁书写广告是特殊的用益方法。再如利用宠物等动物的外观形象做广告也是一种特殊的用益方法。依照我国《物权法》，宠物等动物是物权的客体。物权的客体拥有肖像权，在法理上是不可想象的。动物没有肖像权，不等于对动物外观形象的用益不予以保护，这是不同的两个问题。动物的外观形象基于动物的养育和成长，动物的所有人对此也有所付出。当动物的外观形象外化到载体之上后，可以无限制地复制，被反复使用，从而使当事人获得多次收益。而且这种用益，不以占有为前提条件。这种有体物形象的复制、使用并获利的权利，本来就是归属所有权人的，是所有权的权能。不但所有权人可以有偿或者无偿地允许他人用益（债权性处分行为），而且享有禁止权（物权排他性的表现）。未经允许而擅自用益他人宠物等动物的外观形象获利，是用益侵权行为。[1] 参见拙文：“用益侵权——一种新的理论概括”，载隋彭生：《民法新角度》，北京大学出版社2012年10月版，第150-166页。 [1]南方都市报（08年4月3日，作者：马小六）报道了“女子状告商家侵犯宠物狗肖像权”一案。原告王小姐诉称，被告于2006年9月开始，擅自在其生产的“宠×宠物浴波”的产品外包装上使用她所有的宠物狗的照片，并进行全国区域的销售。王小姐提出索赔因非法使用其宠物狗照片的使用费30万元等请求。福田区法院于2007年10月8日受理后，在08年1月24日公开开庭审理了此案。法院认为，原告主张被告某邦达公司侵害了其肖像权，没有事实和法律依据。另一方面，原告无法证明被告使用在宠物浴波外包装上的比熊犬的照片就是其所饲养的比熊犬的照片。福田法院认为，原告提出的诉讼请求均系建立在其所饲养的比熊犬享有肖像权的基础上衍生而来，但我国现行法律仅规定公民享有肖像权，并不保护包括比熊犬在内的动物的肖像权，遂驳回王小姐的诉讼。——但法院判决中有一条理由是成立的：“原告无法证明被告使用在宠物浴波外包装上的比熊犬的照片就是其所饲养的比熊犬的照片。”这一条理由足以驳回原告的诉讼请求。该案使我们“直面”用益侵权的法律问题。笔者就是从此案联想到要创立用益侵权的概念。 1.收取与取得不同 在立法上，对孳息的“收取”和“取得”设定了不同的含义。但法定孳息作为货币，具有占有与所有同一的特性，因此，“收取”与“取得”具有同一效果。取得，是指取得孳息所有权，而对天然孳息的收取，原则上是收取占有，例如在债务履行期尚未届满时，质权人对质物天然孳息的收取，只是收取占有，而不得取得对天然孳息的所有权。再如，保管合同的保管人有权收取天然孳息的占有，但是不能收取所有。[1] ２.用益物权人对天然孳息的取得 用益物权人就用益物享有使用利益或者获得孳息的利益。用益物权人一般是通过对用益物的人力和生产资料的投入，来收取天然孳息。例如土地承包人通过对土地的经营，取得农产品。用益物权人对天然孳息的取得，可谓是“生产主义”的体现。用益物权人对天然孳息占有和所有，均属于原始取得。用益物权人在孳息的取得上，是优于所有权人的，这也是用益物权为定限物权的一个表现。 ３．担保物权人对孳息的收取 担保物权人必同时为债权人。担保物权人对天然孳息，只有收取权，没有取得权。其收取，是指收取占有。担保物权人中对原物占有的（质权人和留置权人），其对天然孳息占有，是原始取得。 （１）我国《物权法》第213条规定：“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”在质权进入实行期以前和进入实行期以后，质权人收取占有的天然孳息有两种法律命运：其一，质物已经足以担保债权（包括收取孳息的债权），孳息应当退还给出质人，不能在合理的时间内退还，转化为无权占有。其二，质物不足以担保债权（包括收取孳息的债权），孳息为新的质物。史尚宽先生指出：“质权人收取由质物所生之孳息，非如他孳息收取权人径行取得孳息之所有权，惟对于其孳息取得质权。从而如孳息为金钱，质权人得径以之充债权之清偿。如为金钱以外之孳息，得依当事人之合意为估价，以其估价额充清偿。就估价当事人不能协议时，得依拍卖（参照债编施行法１４条）或依其他所协议之方法，以为变价。但因迟延有生损害之虞时，应解释债权人得以相当金额出卖之。”[2]孳息为货币时，实为法定孳息，质权人的取得或者收取，是取得所有权，而不是取得质权。天然孳息在进入实行期变价以后，优先充抵收取孳息的费用。天然孳息若归质权人所有，只有一种可能，就是在进入实行期后通过折价协议约定归质权人。 若出质人允许质权人收益质物，两个主体之间应当有两个法律关系的并存性竞合：即质押法律关系与用益法律关系的并存性竞合。具体而言，或是质押与使用借贷（天然孳息归贷与人，有特殊约定的除外）的竞合，或是质押与收益租赁的竞合。质押法律关系消灭后，用益法律关系可以独存。 （２）我国《物权法》第235条规定：“留置权人有权收取留置财产的孳息。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”在留置以后产生的天然孳息，由留置权人收取（取得占有），留置物的天然孳息的法律命运与质物的天然孳息相同，不过，有权变价的留置物孳息要与原物一样，经过法定或者约定的宽展期。 （３）我国《物权法》第197条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”依照此条收取的天然孳息，抵押权人当然也没有取得所有权，但是通过变价，就变价款可以优先受偿。立法上存在租赁不破抵押和抵押不破租赁的规则，[3]即使抵押击破租赁，对扣押后已经产生的天然孳息和法定孳息，抵押权人仍然产生权利，即对天然孳息取得抵押权，法定孳息取得前是债权请求权，已经取得法定孳息者，当然为取得所有权。 参见隋彭生：《民法新角度》，北京大学出版社2012年10月版。 [1]我国《合同法》第377条规定：“保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。”据此，保管人不能取得孳息的所有权。 [2] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第３６３页。 [3]如我国《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。” 一、相关规定 《买卖合同解释》第３５条规定：“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持： （一）未按约定支付价款的； （二）未按约定完成特定条件的； （三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。 取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。” 《买卖合同解释》第３６条规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。 在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。” 《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” 《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。” 《担保法解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。” 二、质押时，出卖人一时丧失取回权 甲以6万元的价格将一匹小赛马驹出卖给乙，约定在交付后所有权仍归甲，待乙分三期付清款项后，所有权转给乙。乙取得占有后，冒充自己马驹，与丙签订了质押合同。乙到期未履行对甲的付款义务，甲的取回权如何？ 我设计了以下几种情况： （1）乙对丙尚未移转占有时。——甲有取回权。 （2）乙对丙交付，后丙因饲养不便，又将马驹交还给乙，约定丙仍享有质权。——甲有取回权。 （3）乙对丙交付，丙未构成善意取得。——甲有权取回。 （4）乙对丙交付，丙善意取得了质权。——在丙占有期间，甲自然丧失了取回权。丙将质物变价，甲终局丧失取回权。 （5）乙对丙交付，丙善意取得了质权。后乙履行了对丙的债务，丙虽然占有质物，但主债权消灭，质权作为从权利随同消灭，——此时甲有取回权。也就是说，第三人善意取得质权后，出卖人是一时丧失取回权。 取回权的具体行使，涉及到甲、乙、丙之间的占有媒介关系。有关观点可参考拙文：“占有媒介法律关系的类型化设计”，载隋彭生：《民法新角度》，北京大学出版社2012年版。 我反复思量，写下这篇小文，请有关业务人员注意。 实务中，有这样的例子：甲将仓库的产品质押给乙，乙派出保管员管理甲的仓库，货物按照约定可以进出（出质人进货、发货），进出由乙的保管员监管，其监管的目的是保证仓库库存保留约定的数量。这种质押的好处是，乙无须将货物拉到己处，甲方仍然可以进货出货，不影响生产经营。 ——这样的质权是否有效？ 1.质权的设立（生效）和持续，以占有为要件。[1]占有是对物的事实上的管领（控制），问题的关键是本案的乙是否构成了占有？ 2.对占有的认定，要符合一般社会观念，要结合时间因素、场所因素，与他人有利害关系时，要考察占有对外的可识别性。 3.楼下的理发店开张了，门口铺了一块地毯，很多顾客在地毯上走来走去，从时间因素看，顾客们对地毯不构成占有。本案的乙通过保管员对甲仓库的监管要持续一段时间，从时间因素上看不存在问题。从场所看，很可能是甲的一个大厂区内有一个仓库，这个仓库的产品质押给了乙（大圈里面有一个小圈）。这就会产生两种观点：第一种观点是乙实际控制了仓库，动产质权成立；第二种观点是依一般社会观念并结合场所关系、可识别性，认为乙没有取得占有，质权不成立。法官持第二种观点的可能性更大一些。我所说的极大风险就在于此。 4.甲的其他债权人在请求强制执行的时候、在申请甲破产的时候，就会以欠缺可识别性来否认乙的质权。因为，动产的占有是一种静态的公示方式，而占有的公信力是离不开可识别性的。 5.就像下棋一样，看一步是不行的，要多看几步。 [1]《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。” 《物权法》第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”条文中所说的“原有的权利”，是第三人的权利，包括第三人的动产抵押权、留置权和质权。 例：甲将一台机器租给乙，并与乙约定，乙可以用机器抵押贷款。后乙将机器抵押给丙。再后，乙以自己的名义卖给丁，并为交付，丁善意取得该机器的所有权。 ——如办理了抵押登记，丙的抵押权对丁的机器行使（抵押权的追及性），对登记方式的公示，丁为应当知道；如未办理抵押登记而丁不知情的话，丙的抵押权消灭。 出卖人为无权处分时，买受人的第一个善意导致他对动产所有权的善意取得，第二个善意导致第三人动产担保权（抵押权、留置权或质权）的消灭。如果只有第一个善意，只能善意取得动产所有权，担保权对该动产仍如附骨之蛆，担保权人仍可对买受人享有所有权的动产行使担保权。 物之所有权善意取得的条件之一，是“有偿”。以移转所有权为目的的合同，分为有偿合同和无偿合同。无偿合同的受让人不能善意取得，有偿合同的受让人可以善意取得。 移转所有权的合同不限于买卖合同，还可以是其他合同，例如，互易合同、代物清偿合同。 狭义的互易合同是以物换物的合同。有人认为它相当于两个买卖合同的组合。其实，互易合同是两个单一法律关系的结合，只有两个对价式的给付。一个是甲移转所有权的给付，一个是乙移转所有权的给付。设甲对乙交付的动产并无所有权，属于无权处分，乙可以善意取得。 代物清偿是以他种给付以代原定给付。例如，甲欠乙2万元保管费，乙催要，甲要以一小赛马驹抵债，乙同意。甲将丙寄存马驹冒充自己的马驹交付给乙，乙可以善意取得。需注意的是，甲、乙之间的代物清偿合同是一个和解协议，该和解协议是有偿合同。 顺便提一个问题：一方当事人不履行和解协议时，被违约人是请求原法律关系的给付，还是请求履行和解协议？ 例：甲有一块毛泽东纪念手表（机械表），乙借去把玩。后乙告诉甲丢了。甲、乙达成和解协议，由乙赔偿500元了事。再后，甲闲逛北京潘家园，在丙的店铺里发现一块手表与自己原有的手表是同一款式，就以2000元的价格买下，聊补缺憾。后来手表罢工，指针不走了。甲拿到超市门口的修理铺，修理工打开手表盖后，发现里面有小指甲大的纸片，上有隶书“忠心”二字。甲回忆起，这是自己亲自书写，放入手表中的。原来，丙是乙的朋友，乙将手表送给了丙。 （1）甲无意之中把自己的手表买回，是否构成动产善意取得？（2）和解协议的效力如何？是无效，还是可撤销，还是效力待定？ （一） 乙将手表赠送给丙为无权处分，因是无偿行为，丙不能善意取得，丙将手表出卖给善意的甲，甲不是善意取得。 动产善意取得，是在取得现实占有的同时取得本权。甲将手表交付给乙，乙取得占有未取得本权，乙将手表交付给丙，丙取得占有亦未取得本权，丙将手表交付给甲，是移转占有，本权还是甲的，未发生变动，只是本权与占有的合一，并不发生善意取得。对自己的动产不能善意取得，对自己的不动产当然也不能善意取得。 （二） 关于本案和解协议的效力，希望大家讨论一下。 一物多卖之“一物”，是特定物，种类物不存在一物多卖的问题。不动产都是特定物，因为任何不动产都有不可取代的空间位置。动产分为特定物和种类物。 例：甲将其一幅百寿图（特定物）出卖给乙，约定：标的物交付后，买受人乙在10个月内分期支付10万元，每个月月初支付1万元，付清全款后该图的所有权属于买受人乙所有。 在甲交付之后，买受人乙按期支付了8万元，剩余两期货款（2万元）逾期未付。甲遂又将该图画以12万元的价格卖给不知情的丙，并通知乙解除合同，在通知中还说，此图已经出卖给第三人丙，让乙把图交给前去拿画的丙。乙接到通知后表示反对。 （1）甲、乙为所有权保留买卖、分期付款买卖（三期以上构成分期付款买卖）。甲先交付给乙，在所有权尚未移转时，又出卖给丙，表面看，对丙采取了“指示交付”的方式。 （2）由于债的相容性，两个合同给付都存在实现的可能性，本案一物双卖的两个合同都有效。 （3）本案发生分期付款买卖与所有权保留买卖的竞合。《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”《买卖合同解释》第36条第1款规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”本来，出卖人甲在买受人乙迟延的金额达到五分之一时（本案为2万元）有权解除合同，但依《买卖合同解释》的规定，买受人乙已经支付了8万元，达到了75%以上，实际上出卖人甲丧失了解除权（最高法院够猛的，悄悄修改了法律）。 （4）以移转所有权为目的的指示交付，移转的是脱离占有的本权（移转的是间接占有）。依据上述第（3）点的分析，甲对丙的指示交付不发生移转百寿图所有权的效果。也就是说，甲与丙的买卖合同有效，但指示交付无效。 （5）丙对甲、乙之间的交易不知情，但不能依据善意取得制度取得汽车所有权，因为，动产善意取得人须现实地取得占有（动产善意取得是现实占有的效力）。 一般认为，物权优于债权。对此应当具体问题具体分析。 有一个“公理式”的观点：特定物既是债权的标的物，又被第三人取得物权，则物权优先于债权。即使物权是后成立的，也是如此。这种说法准确吗？ 例：甲与乙约定，将一套房屋出卖给乙，该房屋是乙债权请求权的标的物。甲一物双卖，又与丙签订买卖合同，在出卖人甲处于任意清偿地位时，一物双卖的两个合同都有效。甲将房子过户登记给丙（所有权移转给丙），一般认为，丙的物权优于某乙的债权。 ——所谓“优于”，其实是丙的物权消灭了乙请求移转房屋所有权的债权。因为，过户给丙之后，对乙的履行为法律不能，甲、乙的合同终止。在这里，法律优先保护物权。甲、乙之间的法律关系转化为救济法律关系（违约责任法律关系）。 上述“公理式”的观点，并不准确，因为债权与物权共存时，才发生谁优先谁的问题。 物权因混同而消灭，是指所有权与他物权混同而导致他物权消灭。常见的情形如：所有权与抵押权混同导致抵押权消灭，与质权混同导致质权消灭，与留置权混同导致留置权消灭。 例：甲对乙的一辆汽车有抵押权，后来，甲向乙购买了这辆汽车，取得了所有权，甲的抵押权因为混同而消灭。 《担保法解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。” 例：债务人A先将该估价100万元设备（特定物）抵押给甲（第1顺序抵押权人），担保货款80万元，后又将该设备抵押给乙（第2顺序抵押权人），担保承揽费50万元。另外，A还欠丙（普通债权人）100万元。 后甲购买该设备，取得所有权。乙债权到期后，主张对该设备变价实现抵押权，丙主张就该设备变价实现自己的债权。 （1）因这台设备已经成为甲的囊中之物，不属于A的责任财产，故丙的主张不予考虑，丙对该设备并非后顺序的权利，而是根本没有权利。 （2）按照《担保法解释》第77条，甲可以“抵押权”对抗乙。该设备经法院变价（特别程序），得到可用于清偿的款项共99万元，扣除甲对A的80万元货款，乙得到的是19万元。 （3）《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”乙援引此款并无意义，一是该款为非效力性强行性规定，二是抵押物转让无效的话，甲仍处于第一顺序的地位。 （4）理论问题是，混同以后还有抵押权吗？ 抵押权法律关系是双边、相对法律关系，如本案甲与乙的抵押权法律关系。而且，抵押权是他物权，即是对他人之物的权利。在甲购买乙的设备后，抵押权是消灭的。《担保法解释》第77条所说的对抗后次序的“抵押权”不过是为了保持前次序抵押权人的顺序利益，我们可以把它看作是拟制的抵押权。 （一）概述 物的适用性担保义务，是出卖人在担保无权利瑕疵、质量瑕疵以外，买受人能够正常使用的义务。担保无适用性瑕疵，是担保标的物能够正常发挥效用。适用性瑕疵和质量瑕疵可双重成立。 适用性担保义务可根据合同目的进行判断，也可由当事人特约。 例：某甲的机器坏了一个零件，到乙（专营店）去购买，但不知购买哪一种为好。在甲向乙详细介绍情况以后，乙推荐了一种零件，并保证能够适用于乙的机器。由于乙是专营店，甲出于对其专业知识的信任，就购买了这种零件，但买回后发现不能用于自己的机器。尽管标的物本身没有质量瑕疵，尽管双方约定不能退货（解除合同），但由于乙违反了适用性担保义务，甲有权退货。 适用性担保义务不同于权利瑕疵担保义务，不发生第三人向买受人主张权利的问题。适用性担保义务不同于物的质量（品质）瑕疵担保义务。物的质量瑕疵，是指标的物本身有质量有问题。而对于适用性担保义务，不在于担保标的物本身的质量，而是担保“适用性”。违反适用性担保义务，可以用损害赔偿等方式来解决，构成重大违约时，买受人也可以解除合同。 我国《合同法》仅规定了质量瑕疵担保义务。第153条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。” 第154条规定：“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定。”第155条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。” 仅有出卖人质量上的担保义务，而无适用性的担保义务，是立法供应不足的一种现象，今后应当在制定“民法典”时弥补。 在实务中，为使法官承认和接受，可将适用性担保义务解释为物之瑕疵担保义务的一项内容。[1] （二）示例 1.甲（房地产公司）向乙出售商品房，房屋位居二层。乙在购买前已经详细了解了情况，得知一层也是住宅设计，且整套商品房为高级住宅。乙入住不久，甲将一层全部改为商用房出租，各种食品气味及嘈杂声直袭二楼。这种情况，应当认为甲违反适用性担保义务。 2.某甲卖给某乙一套房屋，房屋本身无瑕疵。在交付之前，某甲在该房屋之侧盖了一座小房，小房之内安装有对人健康有影响的放射性的设备。 ——某甲违反了适用性担保义务，经催告不能排除危害时，买受人有权解除合同。 3.某甲（房地产公司）在售楼广告中宣称，其出卖的别墅，短期内将在周围建设配套生活设施，生活方便。某乙相信其宣传，购买其在山区别墅一套，入住后发现周围十数里无生活设施，欲解除合同。经仔细阅读商品房买卖合同，上边有印刷好的一行小字：“广告宣传不作为本合同的内容”。 （1）甲使用的合同文本是工商总局和住建部的示范文本，但其在上印刷未与相对人乙协商的条款（“广告宣传不作为本合同的内容”），该条款应为格式条款（此点特别重要）。按容纳规则，售楼广告内容仍进入甲、乙合同法律关系。 （2）某甲在合理期限内未能建立相应的生活设施，违反了适用性担保义务，经催告不能改善时，买受人有权解除合同。 参见拙著：《合同法要义》，中国人民大学出版社2011年版。 [1]我国台湾地区“民法”第354条（物之瑕疵担保责任）规定：“物之出卖人对于买受人，应担保其物依第三百七十三条之规定危险移转于买受人时无灭失或减少其价值之瑕疵，亦无灭失或减少其通常效用或契约预定效用之瑕疵。但减少之程度，无关重要者，不得视为瑕疵。出卖人并应担保其物于危险移转时，具有其所保证之质量。” 十五、这只骂人的鹦鹉，被善意取得了吗（隋彭生律师业务145） 人物 张三，性别，男，爱好，男。 李四，性别，女，爱好，男。 案情 李四总到张三家串门，张三不胜其烦，就训练了一只鹦鹉，鹦鹉一见李四，就说：“你真丑，你真丑！”李四几乎崩溃。 一次，李四向张三借鹦鹉玩几天，张三答应了。李四拿到鹦鹉后，对其大骂不止，鹦鹉伺机逃脱。张三与李四达成和解协议，由李四赔偿1000元了事。 一天，张三到北京大钟寺附近的花鸟市场买鸟，听到一只鹦鹉喊道：“你真丑，你真丑！”漂亮如花的王二女士刚从鸟铺老板那儿以2000元的价格买到手。原来，鹦鹉自动飞到花鸟市场，落到鸟铺老板的地盘，老板遂放在笼子里出卖。 争议 张三起诉了王二，要求返还鹦鹉。王二的律师声称王二已经善意取得了这只会骂人的鹦鹉。张三已经丧失了所有权，也没有物权请求权，无权请求返还。 处理 《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。” 王二已经善意取得了会骂人鹦鹉的所有权。张三对王二的返还原物的请求权，是回赎权，是债权；不是物权请求权、不是占有回复请求权。 张三对王二主张回赎权，应当向其支付费用（购买鹦鹉的价款等）。 遗问 在王二取得占有之前，张三、李四与鸟铺老板的法律关系如何？ 回赎以后，和解协议是否保持效力？ 参见拙文：“论以指示交付设立权利质权”，载隋彭生：《民法新角度》，北京大学出版社2012年版。 例：（1）2月1日，甲与乙签订赠与合同，约定甲的黄牛赠送给乙，约定3月1日交付，但甲迟延到4月1日才交付。在3月1日前所产牛奶，自然属于甲所有。买卖合同也是如此。基本规则是：孳息由占有人收取，即由原物的占有人原始取得对孳息的占有；由原物所有权人原始取得所有权。 （2）张三自书一份遗嘱，说明自己离世以后，自己的花牛归邻居王二（遗赠）。遗嘱对花牛的从物鼻绳等未置一词。张三死亡后，花牛的从物也归王二所有。张三立遗嘱后，花牛生了小花牛，再后张三死亡，小花牛不是遗赠物，不归王二所有。 （3）孳息不一定跟着原物走；从物跟着原物走。 关于孳息的法律规则，主要是孳息归属的规则；关于从物的法律规则，主要是从物处分的规则。天然孳息反映了派生上的关系，从物反映了利用上的关系。“从物的根本性标志是，它对主物具有服务性功能，并与主物处于某一特定的空间关系中，但不允许具备成分性质。而如何识别从物，则根本上取决于交易观念。”[1]从物随同主物为法律处分，例如，在出卖、赠与的时候，要随同交付从物；在为他人设立用益物权和用益债权的时候，也要随同交付从物。再如，在抵押的时候，从物随同抵押。而在处分原物的时候，与孳息无干，只是在有特约的时候，孳息才随同原物交付。在抵押的时候，除非抵押物被扣押，抵押权也与孳息没有关系。 关于主物、从物的归属，有两种立法例。第一种立法例规定主物、从物须同属一人；[2]第二种立法例认为，主从物可分属不同的人。[3]我国《物权法》属于第一种立法例，主物与从物属于同一人，[4]而天然孳息与原物，是可分属于不同的民事主体的。 从物不是物的成分，从物与主物是互相独立的特定的物，在法律上不是一个所有权（一物一权）。在这一点上，从物与天然孳息是相同的。孳息与从物作为特定的物，可以是种类物，也可以是特定物。[5] 从物可以是动产，也可以是不动产，[6]而天然孳息都是动产。 参见隋彭生：《民法新角度》，北京大学出版社2012年版。 [1] [2]我国《台湾民法典》第 68 条规定：“非主物之成分，常助主物之效用，而同属于一人者，为从物。但交易上有特别习惯者，依其习惯。主物之处分，及于从物。” [3]《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第６３条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”此条参考了《德国民法典》从物与主物无须同属一人的规定。 [4]我国《物权法》第115条规定：“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。”笔者以为，这实际上是主物与从物同属一人的立法态度。 [5] 关于“特定的物”与“特定物”的区别，请参阅拙文：“‘特定的物’是‘特定物’吗？——与通说商榷”，载《比较法研究》２００８年第4期，第99～109页。 [6]我国《台湾民法典》第68条规定：“非主物之成分，常助主物之效用，而同属于一人者，为从物。但交易上有特别习惯者，依其习惯。主物之处分，及于从物。”依此，从物可以是动产，也可以是不动产。《德国民法典》认为不动产不能为从物。其第９７条第１款规定：“非主物的组成部分而确定地辅助主物实现其经济目的、并为这一特性而与主物发生空间上的相应联系的动产（可动之物）为从物。但在交易上不认为是从物的除外。” 甲有一个石磨，该石磨有点沧桑的感觉，乙（饭店）租来放在饭店门前作装饰，租期为二十年。 1.甲对石磨享有所有权（自物权），形成物权法律关系。物权法律关系是绝对法律关系，甲是权利人，其他任何人都是义务人。 2.自物权处于绝对法律关系之中，物权请求权处于相对法律关系之中。甲将石磨交付给乙（交付是移转占有的双方法律行为）后，甲是间接占有人，乙是直接占有人，形成意定占有媒介关系，在此相对法律关系中，甲享有物权请求权。 3.承租人乙占有这台石磨时，被丙侵夺占有。此时，除甲、乙的意定占有媒介关系以外，又产生乙、丙之间的法定占有媒介关系。乙是间接占有人，甲是乙的上级间接占有人。甲的本权是物权，乙的本权是债权。乙对丙的占有回复请求权（返还占有请求权），受《物权法》245条一年期间的限制。甲对乙、对丙的占有回复请求权不受该一年期间的限制。《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。” 4.一般认为，物权受妨碍时，产生物权请求权法律关系。其实，在物权未受妨碍时，也可产生物权请求权法律关系。例如，租赁合同的出租人将租赁物交付给承租人，出租人的物权请求权就产生了，谈不上是妨碍。在租赁合同存续期间，出租人请求返还占有，承租人得行使占有抗辩权。在不定期租赁，出租人行使随时解除权（任意解除权），在合理期间经过后，承租人丧失占有抗辩权。 5.物权请求权与债权请求权有区别。物权请求权是脱离占有的本权的效力，债权请求权不是本权的效力。甲、乙签订石磨的租赁合同，承租人乙请求交付该石磨，为债权请求权，乙请求交付，是依据合同，并无本权。而甲在交付石磨请求返还的权利是物权请求权。 关于占有、本权、占有媒介关系，参见拙著：《民法新角度》，北京大学出版社2012年版。 在给银行系统讲物权法课的时候，一位学员问我：如果浮动抵押物的数量非正常往下浮动，抵押权人怎么办？ 我当时的回答是：抵押权人可以行使保全权。《物权法》第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”浮动抵押物（种类物）是浮动的，可多可少，但非正常减少，是不能允许的。 保全权是事后的救济，在事前，可以为浮动抵押加一把锁，防止浮动抵押物非正常减少。 我在“一种风险极大的质押（律师业务93）”中写道： 实务中，有这样的例子：甲将仓库的产品质押给乙，乙派出保管员管理甲的仓库，货物按照约定可以进出（出质人进货、发货），进出由乙的保管员监管，其监管的目的是保证仓库库存保留约定的数量。这种质押的好处是，乙无须将货物拉到己处，甲方仍然可以进货出货，不影响生产经营。——这样的质权是否有效？ 我认为这样的质押欠缺占有的可识别性，风险很大。但是甲、乙可以签订浮动抵押合同，约定正常进出货的标准（数量、时间等），抵押权人乙派人到甲的仓库坐镇，抵押人甲出货、进货由乙方人员监管，这就为防止浮动抵押物的不正常减少加了一把锁。浮动抵押进入实行期后，就转变为固定抵押，抵押权人就可以禁止抵押物出库。 读者可能提出这样的疑问：浮动抵押若经登记，是对抗任何人的，还需要六指挠痒，多来一道吗？ ——登记的浮动抵押，在未进入实行期以前，购买抵押物的第三人仍可不受登记的制约（见《物权法》189条第2款）。这是浮动抵押与一般抵押的不同之处。 附：《物权法》关于浮动抵押规定。 《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”第196条规定：“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。” 二十、指示交付设质的“三角法律关系” （隋彭生律师业务165） 1.指示交付是指通过法律行为实现的观念交付。指示交付的标的物（指示物），是由第三人占有的，指示交付后由第三人继续占有。第三人可以是保管人、承租人、借用人、承揽人、受托人等。 2.我国《物权法》第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”条文中的“设立”是指动产质权的设立，还是权利质权的设立？我的意见是，条文中的“设立”应解释为权利质权的设立。 4.在指示交付设立质押的场合，“脱离占有的本权”为质权的客体，质权人可依据此本权取得现实占有，从权利质押过渡到动产质押。 5.“脱离占有的本权”与间接占有同质。[1]指示交付使质权人成为间接占有人。 6.出质人由于保留了“请求第三人返还原物的权利”，因此自己也处于间接占有人的地位。即出质人与质权人都是间接占有人，均以第三人（直接占有人）为占有媒介人，即存在两个占有媒介关系。在指示交付设质，出质人与质权人之间并不存在占有媒介关系。他们之间形成三角法律关系。 参见隋彭生：《民法新角度》，北京大学出版社2012年版。 [1] 参见隋彭生：“论占有之本权”，载《法商研究》２０１１年第２期。 一方有空闲的房屋但需要资金，另一方有资金但需要居住或经营的房屋，律师可帮助双方设计典契。我相信民间有这种需求。 典权有悠久的历史，是我国独有的制度。按照通说，典权是用益物权。但是，在我国《物权法》生效后，由于物权法定原则的作用，典权作为用益物权在我国大陆就寿终正寝了。[1] 应当强调指出的是，典权作为用益债权仍然存在。当事人约定典权为物权的，不发生物权的效力，但债权的效力不受影响。在蜕去典权的用益物权的性质之后，典权作为用益债权为什么可以存在呢？ （1）用益物权的基础都是债权，并无例外。具体到典权，它本来就是由于出典人给付成立的债权，这种给付的内容，就是出典人将自己的不动产交付给典权人占有、使用和收益。用益债权人不一定是用益物权人，而用益物权人必同时为用益债权人，因为用益物权人同时存在要求相对人给付的债权请求权。 （2）典权作为债权，仍具有占有、使用、收益和处分的内容，其对标的物的“支配性”依然存在。例如，典权人转典、出租、转让的行为，并不因为典权蜕变为债权而丧失。因为，典权人上述权利，都来源于出典人的给付，这种给付恰恰是合同的债务。 参见隋彭生：《民法新角度》，北京大学出版社，2012年版。 [1]我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”我国采严格的物权法定原则，依习惯也不能成立物权性质的典权。《物权法》第247条规定：“本法自2007年10月1日起施行。” 二十二、“特定的物”是“特定物”吗？（隋彭生律师业务190） 1.特定的物是物权的客体。 物是物权的客体。我国《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”第2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。” 2.我国大陆通说对“特定的物”的界定。 从我国《物权法》颁布前后的论著、论文来看，我国大陆学者基本上把所谓“特定的物”解释为“特定物”，将二者等同起来，形成了通说。认为物权的客体必须是特定物。 认为“特定的物”是特定物，就排除了种类物作为物权客体的“资格”。通说将“特定的物”等同于特定物是理论上的一个误解。误解的原因，是把交易规则当成了物权归属规则。 3.“特定的物”的含义——是否排斥种类物。 （1）“特定的物”，要求作为物权客体的物是有体物。 （2）“特定的物”，要求作为物权客体的物是独立物。物的成分不是物权的客体。 （3）“特定的物”要求作为物权客体的物，是现存的物。买卖合同、赠与合同、租赁等合同可可以就未来物作出约定。 （4）“特定的物”是可支配的物。 （5）“特定的物”是具体的物。 参见隋彭生：《民法新角度》，北京大学出版社，2012年版。 例：张某与李某某等三人共同出资成立一有限责任公司。按照约定，张某以一套价值100万元的房屋出资。办理公司设立登记时，就张某的出资在工商行政管理机关办理了登记手续。但公司成立后，张某未将该房屋过户给公司。公司一直将该房屋作为办公用房。 公司成立后一年左右，张某将该房屋卖给王某，并办理了过户手续。王某向公司主张返还该房屋。 ——王某与公司之间成立了物权请求权法律关系。王某对公司有权主张所有物返还请求权（物上请求权）。其请求返还，是返还占有而非返还所有。 依照《公司法》第28条的规定，股东以房屋出资的，应当办理产权的转移手续。本案出资的房屋未办理产权转移手续，因此，公司从未取得该房屋的所有权。王某享有的，是脱离占有的本权，具体地说，王某享有的，是脱离占有的所有权。 公司就该房屋对出资人张某享有的是债权。上述案例，反映了物权优于债权的规则。 如果张某不是移转出资，而是用益出资，在王某请求返还原物时，公司得行使占有抗辩权。 顺便提一个问题： 王某取得张某用于出资的房屋，是否应适用善意取得的规则？ 物权的排他效力，在狭义上是指同一物上不能存在不相容的两个以上的物权。 1.最主要的，是指一个物，只有一个所有权（自物权）。物权实行“一物一权主义”。例如，主物与从物是两个物，是两个所有权。所有权与他物权可以并存于一物上。例如，某甲将自己的房屋抵押给某乙，所有权与抵押权可以并存。 2.占有他物权，不能同时有两个以上。通说认为是物权的排他效力。我认为是占有的效力。 例：动产质权是占有物权，在同一动产上不能发生两个以上的动产质权。 甲将枣红马质押给乙，又以指示交付的方式质押给丙。——乙是动产质权，丙是后次序权利质权。 甲将枣红马质押给乙，经甲同意，乙将枣红马转质押给丙并交付给丙。——在习惯上，乙被称为质权人，丙被称为转质权人。其实，乙退居为后次序权利质权人。 3.非占有他物权，可以同时存在两个以上。例如，同一物上可以同时存在两个以上的抵押权。 4.债权不具有排他性。如对同一给付物，可以有两个以上的债权人要求交付并转移所有权，比较典型的例子是，一物双卖时，两个买卖合同都可以有效。 二十五、未取得登记的不动产物权的处分（隋彭生律师业务196） 因公法行为、继承、受遗赠和事实行为享有的物权的，处分该不动产物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力（参见《物权法》第31条）。 例：（１）房子在甲的名下，但法院判决认定该房屋属于乙所有，乙出卖给丙，不能发生物权变动的效力。乙应当把房屋登记到自己的名义，然后过户给丙。（２）房子在甲的名下，但法院判决认定该房屋属于乙所有，甲出卖给丁，过户给丁，丁可以善意取得。 例：甲5月1日死亡，甲的房子在登记薄上还是甲的名字，但其儿子乙已经取得了该房屋的所有权（既得权），但乙想卖这套房屋给丙，必须先将房屋登记在自己的名下，然后办理过户登记。 题记：对他物权争议，仍可主张相对权、债权。 不走向他物权的根源，就不能真正认识和解释他物权。他物权来源于所有权人的财产给付。 他物权是限制物权，分为担保物权与用益物权。他物权的设立必然通过法律行为产生的相对法律关系。由此就产生了他物权法律关系相对与绝对的两面性。 我们在论述他物权的时候，通常强调他是物权，即绝对权，而忽视了它也是债权请求权、相对权的一面，给很多人留下不解之迷。 设立他物权都具有给付性，他物权都是由给付产生的，设立行为都产生了相对法律关系。 参见隋彭生：《民法新角度》，北京大学出版社，2012年版。 二十七、动产善意取得不是善意占有的效力（隋彭生律师业务223） 善意占有与动产善意取得因当事人的“善意”而“面目相似”。通说认为，动产善意取得是善意占有效力的表现。其实，它们是两种不同的制度，效力当然也大异其趣。 1.善意占有人的占有是无权占有，动产善意取得人的占有是有权占有。 2.善意占有的效力是无权占有的效力；动产善意取得，是取得本权，善意是取得本权的一个要件。 3.善意取得是交易制度，善意占有不是交易制度，不是善意取得的要件，当然不发生动产善意取得的效力。 4.两种善意所指向的对象不同。善意占有之善意，是针对自己的占有；善意取得之善意，是针对无处分权人的占有。 5.善意占有与动产善意取得所依据的事实不同。 6.善意取得人的占有是传来取得；善意占有人的占有可以是传来取得，也可以是原始取得。 例：（1）甲（无权处分人）出卖给乙一头黄牛，乙符合《物权法》106条的条件，善意取得了这头牛（不但取得了占有，还同时取得的了本权）。（2）甲（无权处分人）赠与给善意的乙一峰白骆驼，乙不符合《物权法》106条的条件，取得了这头牛的占有，没有取得本权，其占有是无权占有中的善意占有。 参见拙文：“动产善意取得与善意占有之比较——动产善意取得不是善意占有的效力”，载隋彭生：《民法新角度》，北京大学出版社2012年版。 动产善意取得人何时为善意？一般认为，在物转让时为善意。 有学者指出，在现实交付，须于交付时为善意，其后为善意与否，在所不问。在简易交付，须于让与合意时为善意。附有停止条件或附有期限者，则虽物之交付与条件成就前行之，仍于条件成就或始期届至时，须为善意。[1]这种观点，容易让人误解为善意处在一个时间点上，其实，善意是持续在一个时间段上的。 具体而言，动产善意取得人的善意，是从订立让与合同开始的，持续存在到交付完成，交付完成以后发现或了解了真相，并不能回溯影响到善意取得的效力。对附停止条件（生效条件）或附始期的合同，其善意也是从订立合同开始的，其持续到何时要具体分析：其一，如果交付在条件发生之后或始期届至之后，须于交付时仍为善意；其二，如果约定先行交付，在条件发生之后或始期届至之后所有权再移转，须条件成就或始期届至时仍为善意。[2] 例：甲将承租的他人之动产出卖给乙，约定了所有权保留，约定在该动产交付之后不发生所有权移转，当买受人乙支付价款后所有权移转。乙的善意应当持续到支付价款时。 以简易交付而善意取得时，在达成让与合意时，取得人自应处在善意状态，但其善意并不是自让与合意时产生，在这之前就产生了善意。 例：某甲将某乙交其保管的动产冒充为自己的物出租给某丙，在租赁期间又出卖给某丙，某丙的善意是在租赁时就存在的。 善意占有之善意应当处在哪一时段呢？善意占有自是在占有期间为善意，但也可能转化为恶意。动产善意取得后，是有权占有，自不存在善意占有转化为恶意占有的问题。 参见拙文：“动产善意取得与善意占有之比较——动产善意取得不是善意占有的效力”，载隋彭生：《民法新角度》，北京大学出版社2012年版。 [1] 参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年版，第５６５页。 [2] 这里涉及到当事人约定的效力问题。学界对善意取得的合同效力有不同的观点，笔者认为，无论是否承认让与合同的效力，均应这样解释，这种解释是基于公平的考虑。这样解释未伤害到交易安全。
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