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最高法院吴庆宝：疑难问题解答

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发布者：本站发布时间：2013-03-15 13:45:44

第一类：关于企业吊销、注销的有关问题

当前，工商管理部门根据国家工商总局的规定对外出具的《注销(吊销)企业登记基本情况表》中，有“企业注销(吊销)原因”一栏，内容为“被吊销”。这种情况下应认定企业已被注销，还是被吊销?
有的工商部门在企业未进行清算的情况下即将该企业予以注销，法院若认定企业尚未注销，则与行政机关的公示相对立；若认定企业已注销，该企业是否已无诉讼主体资格？

办理公司、企业注册登记审批手续，以及当公司、企业据有违法经营行为出现时，或者经营实体已经失去了继续生存的基础时，工商行政管理部门作为企业生存的主要行政监管机关自然有权根据经济实体的不同情况做出相应的认定和行政处理。司法实践中，企业被注销主体资格的情况（前提）主要包括这么几种：

1、企业违法经营，违反了企业登记管理条例及其细则中的禁止性规定。例如，条例第七章第八章和第十章的规定，特别是第30条的规定，以及细则第62条至第70条关于监督管理与罚则的规定，公司登记管理条例第十一章法律责任，第58条至第73条的规定。这里即包括公司出现一般违法经营行为的处罚办法，包括责令改正的情况和不能改正的处罚后果和严重违法行为的处理后果甚至违法犯罪的处罚办法。

2、公司、企业主动申请关闭。这即包括经营主体主动放弃经营权利不再继续公司、企业的生命，也包括因为经营不善需要破产或者进行债权债务的清算，将经营主体予以关闭。在这个问题中主要涉及的是公司的经营能力问题，而与其他因素的影响无关。

3、被撤销。在条例和实施细则中，均有被撤销的规定情况，主要是指经营主体因政策性调整，或者在竞争中为了改善竞争能力实行优化组合，即包括当前的兼并、重组，也包括中小型企业的改制，当然虽着经济的发展还可能会出现其他新的改变经营主体命运的方式方法，均可能因为上述事由的出现，使经营主体被注销。

4、企业因长期未开展营业执照中注册的主营和兼营项目，超过6个月的视同自动歇业处理，这种情况在经济成份逐步复杂的经济竞争领域还是比较多见的，也有的这种经营性、贸易性、服务性的企业其设立的目的表面上为了达到一定的经营目的，实际上可能不是为了经营而设立，隐含着表面形式合法而实际违法的可能性，一旦被工商行政管理部门监督、检查、识别出来也在关闭之列。

总的认为，一个企业在开办的时候并没有形成债权债务关系，那么在关闭的时候也应当是了结所有的债权债务关系。因此清理企业的债权债务关系就成为终止该企业的经营主体资格的或者法人人格的必备程序。从现在的通说来看，认为企业未经清理不会丧失法人资格，即使该企业已被工商行政管理部门注销。就工商行政管理部门的监管程序来看应当明确：当出现企业关闭的事由时首先是要吊销企业法人营业执照，而后经过登报等公示程序在将该企业的法人登记予以注销，引起注销的程序即可能是法人的营业执照已被吊销，也可能是企业长期没有经营而被视同歇业，或者继续2年没有进行年检被吊销营业执照，这几种情形的出现经过监管部门的催告或者通知等方式之后仍没有恢复正常营业可能的必然要进入注销的程序。对于行业主管部门或者上级主管部门已决定撤销企业的，只要行业或主管部门承诺清理该企业的债权债务关系的，工商行政管理部门便会直接将该企业的主体资格予以注销。

注销本身就意味着该企业已经失去了民事经营主体的资格，即不能将其做为一般企业法人来对待，也不能认为其还有获得重生的可能性。根据最高法院审理涉及企业被吊销、注销主体资格后清算案件的有关规定草案精神，涉及企业经营主体资格已经丧失或者消灭，但将其拟制为清算法人，其目的一是按照法人理论认为不经清算法人不得灭亡，二是即使行政监管部门注销了该企业法人资格，但因企业身后债权债务关系没有得到清算，有关债权人的民事权利没有得到相应的保护，所以拟制该民事主体仍可从事与清算有关的民事活动。对于工商行政管理部门的处理程序其实是根据中国的实际情况而设定的，因为我国企业的设立、变更、终止也没有完全按照民事法律的规定来操作，必然会出现一些变通做法，例如企业的撤销、改制、歇业等情形其实没有一个相应可行的救济措施，也必然造成在行政处理上的混乱。应当认为企业不经清算不得注销其法人资格，但是，即使工商行政管理部门注销了企业法人资格，一旦司法实践中发现企业有未清结债权债务关系，便应转入清算程序。在新的破产法中引进了破产管理人制度，在一般企业的清算中是否也可以参考，或者在企业、公司设立时由他们交纳一定数额的清算保证金，在将来出现终止事由时，如未能自行清算则由专业机构选定清算管理人予以清算。就目前情况看只要企业未经清算即可由股东组成清算小组，也可由主管部门组成清算小组对企业进行清算，这与公司、企业是否已失去法人资格无关，企业的清算组织必然享有诉讼主体资格，而企业本身则因被注销不能再享有诉讼主体资格。

第二类：《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规则》）适用中的有关问题

1、（1）审理发回重审的民商事案件，是否应重新给予当事人举证的权利和期限？

案件发回重审无非包括两种事由：一种是案件事实不清，一种是适用法律存在混乱或者审判程序违法足以影响案件的公正审理。当前，在发回重审案件中主要的还是第一种情况居多，第二种情况中如果仅仅是适用法律问题不应当发回重审而应由二审法院直接重新适用适当的法律规定，不需要改判的应当阐明原因，需要改判的则根据新的法律适用作出处理。例如，最高人民法院2004年曾经审理一起案件，一审在开庭审理时，法庭向当事人说明了合议庭的组成人员，在未向当事人发出变更合议庭组成人员的情况下，判决时却署上了新的合议庭组成人员名单，这样，导致审理程序违法。从判处结果来看。审理结果基本正确，不需要改判，但是这种情况如果在本院认为中加以说明似乎更显得审理程序的不严肃，还可能导致一审法院重复犯同类的低级性错误，因此最高法院最后决定将此案发回重审。这种案件还不同于上级法院审理争议数额不够上级法院级别管辖的案件情况，上级法院有权管辖下级法律受理的案件，而下级法院未经上级法院指定无权管辖上级法院管辖的案件，这其实是一个基本的界线问题。

对于发回重审的案件需要注意的是既然认为审判程序和认定事实以及适用法律等方面均可能存在错误，那么必然要重新适用第一审普通诉讼程序，就要给予当事人重新的举证期限进行重新的质证。至于说在二审中当事人举出了新的证据足以导致原判判处错误的，要做出一个新的处理决定的是不需要发回重审的，只要原审程序没有问题，就应由二审法院直接改判。如果当事人举出的新的证据证明原审程序违法或者认定事实不清，需要发回重审的，原审法院当然应当根据上面提到的适用原一审程序的规定给予当事人举证期限，并对二审中发现的新证据予以重新审核质证。

（2）《证据规则》第35条规定了法院释明义务，即“诉讼过程中，当事人主张法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，如一审法院未尽该释明义务，二审法院是否以一审程序违法发回重审？如果一审法院告知错误如何办。厦门是二审告知后如果当事人变更则发回，如果当事人不变更则不发回。要法庭结束评议后才能确定法律关系的性质，而告知又必须提前。
证据规则只是规定人民法院应当行使释明权而并非必须，更何况是否变更诉讼请求在于当事人自己，也并非必须依照人民法院的告知而变更诉讼请求。对于诉讼请求的选择属于当事人的诉讼权利，并不能以人民法院的职权而必然发生变化。仅仅以一审法院没有尽到释明义务将案件发回重审，似乎并不妥当，有的可以行使释明权，但有的案件不能行使释明权，人民法院行使释明权应当有所选择，避免给自己的裁判工作造成被动。民事诉讼法规定的认定事实不清，程序违法，并不包括人民法院未尽释明义务，所以该类案件不宜发回重审，只要当事人提起上诉又对原诉讼请求进行了变更的，主要指依据一审判决认定事实的情况做出变更的，二审法院直接依法做出判决即可。

2、《证据规定》第35条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。” 审判实践中，此条规定在以下情况发生时如何处理：

①当事人根据法院的释明变更了诉讼请求，但事后合议庭发现自己释明错误的；
所谓应当告知当事人可以变更诉讼请求，也是指的这类情况的出现应当被已经生效判决或者判例所充分认定并且对于此类问题人民法院司法实践中已经有了通说，当然出于当事人负责的态度应当提醒当事人变更自己的诉讼请求。例如，根据合同法第122条之规定，合同履行中即可违约又有侵权的，当事人可择一行使权利。但应当明确，如果合同中仅仅约定权利人有权追究违约责任的，实际上等于排除了侵权责任的追究，再加上合同履行中又不能认定合同一方当事人确有侵权行为的，则更不能以侵权来认定民事责任。这也提醒我们行使释明权必须有一个成熟的前提，不能在认识问题存在观点争议的情况下做出释明，更何况事后又证明合议庭的释明是错误的，显然，补救的办法只能是在判决之前通知该方当事人再次变更诉讼请求并通知对方当事人。同时要考虑的是行使释明权，不应在未经质证和辨论之前行使，而只能在依据原请求和理由以及证据的前提下经历了法庭审理的程序后向当事人释明由当事人做出选择。对于当事人的诉讼请求原则上与案件事实和证据无关只是最终达成的目标的变更，只要没有新的证据加以佐证不需另行开庭质证，也不需给当事人另行设定举证期限。

②当事人根据法院的释明变更了诉讼请求，但事后审判委员会对合议庭或者法官的释明不予认可的；
对于审判委员会否定了合议庭的释明权的，唯一的一种补救措施是审判委员会在听取了合议庭、主审法官的案情报告后，应对该种情况做出原则性处理，一是可退回合议庭再行研究补救措施，由合议庭对释明问题重新作出研究并通知当事人再次变更；二是审委会可以在提出原则性处理意见的前提下，给合议庭留出一定的时间再次通知当事人重新阐释释明的情况以及可能发生的利害关系，不宜由审判委员会直接否决合议庭意见，否则当事人的诉讼请求。

③当事人根据一审法院的释明变更了诉讼请求并被一审支持，但二审法院不予认可的；
当事人在一审胜诉之后并未意识到一审法院的释明有可能产生错误，自然不可能对一审判决提起上诉，在二审中二审法院否定了一审法院释明的情况，这时可能会做出这样的处理：第一，撤销原判，重新改判，也就是做出对被释明人的不利的判决，对于这种情况，可能会证明原审法院的认定本身就存在错误，无论如何也不会得到二审法院的支持，必须进行改判。第二，有可能因为变更诉讼请求，直接涉及到证据的采纳，或多或少增加了对对方有利的证据，这样的结果也可能引起对被释明一方的不利的处理，对此被释明一方的权利也很难得到重新的维护。第三，对于认定事实和证据采纳二审法院的认定与一审法院完全一致或者基本一致，只是对当事人的诉讼请求难以满足，这时，就应当从通说的角度统一一、二审的裁判认定，做出一个能够得到公认的处理结果。对于该种情况有可能是无效合同改变为有效合同，有效合同改变为无效合同，也可能将对单方纯粹有利的判处结果变更为互有输赢，完全一边倒这种可能性不是很大。
对于一审法院释明错误而导致二审法院改判或者部分改判的，二审法院自然没有义务替一审法院弥补错误，仅有依职权纠正一审认定和判决错误的法律责任。当然如果案件发回重审一审法院自然会得到重新更改或者弥补自己错误的机会。对于在二审中进行调解或者当事人自动申请撤回上诉的，一审法院的释明错误自然就迎刃而解了。
④法院在裁判前对案件事实作出认定（释明）并告知一方当事人趋利避害，是否涉嫌以“司法为民”为名（事实上是为一方当事人）而有违“司法公正”？
法院的职责是居中裁判，公正司法。法院告知当事人趋利避害明显带有一定的倾向性，对另一方当事人而言显然是不公平的，不是涉嫌有违司法公正，恰恰是偏离了正常的司法职责。根据上面的认识，释明权的前提应当是所要解决的问题已经有了通说或者在司法系统已经有了典型判例或者司法解释的一致认可，需要在同类型案件中得到一致的阐释。例如在审理中一方当事人为自己的主张向法庭提交了若干份证据，但在质证和辩论过程中，该方当事人认为自己理由充分正当证据扎实，然而对方却也举出了相应证据与其进行抗辩，双方当事人争执不下，反复阐释自己的观点并无心意或者无法依此得出对该方当事人有利的判决的情况下，为避免案件审理无限拖延，耽误法庭审理，同时也不利于当事人合法权益的及时维护，法庭此时可向该方当事人释明通常该等情况得到法庭支持需要具备几个方面的证据，以及何种法律的支持，现在就当事人的举证和法律援引而言尚缺乏哪几个方面，当事人应当在法律支持方面进一步做哪些工作，在举证方面还需要哪几方面证据予以支持；对另一方当事人而言，该方当事人的法律、证据欠缺，恰恰是对另一方当事人有利的一面，但为平衡当事人的诉讼权利，以示法庭审理的公正性，也应当向对方当事人提出其在法律援引和举证方面的不足，同时在案件事实中存在的某些缺陷，尤其是庭后如何进行补证、补足。也可能此时法庭已经对案件的处理有了基本的眉目和思路，但鉴于当事人之间争议的尖锐性，不宜提出法庭的倾向性意见，更不宜对某一方当事人的主张过早的下结论。庭审的公正性就体现在法庭能够控制庭审的进度，控制当事人争议问题的阐释，合理调运当事人对法律、证据所要支持的诉讼请求的基本描述，从法律意义上解释自己的诉讼主张，如实陈述证据的来源和基本作用，避免当事人对事实和证据争议的阐释进而指向对法庭的步步紧逼，避免某一方当事人的主张对法庭的审理提出质询和挑战。以使司法为民和司法公正贯穿于案件审理的始终，做到审理程序合法，法律适用准确、具体、全面。

3、在民事诉讼中，被告一方系自然人且没有亲自到庭，只向法院邮寄书面答辩意见，并书面委托其亲友参加诉讼。此种情形下，法院如何能够确认该类文书来源的客观真实性？

尽管自然人被告没有亲自到庭其委托了诉讼代理人应当认定是符合法律规定的，其享有相应的民事权利，至于说其答辩意见和书面委托是否真实可靠，一是要考察该诉讼代理人在庭审中是否能够按照委托代理的法律关系尽力维护委托人的权益，是否能够根据原告的起诉以及证据提交相应的抗辩和有针对性的证据，在诉讼中，是否为被告方着想维护被告的诉讼权利。如果被告的代理人对被告的权利轻易放弃，对于有道理的主张不提或者轻描淡写，有可能进一步举证的却放弃举证权利，法庭应当通过被告所在地的法律组织或者行政基层组织对被告进行询问，以考量其漠视自己的民事权利甚至放弃自己的民事权利的真实性如何，不宜仅凭庭审中的记录作出判决。

对于当前学者们正在讨论的民事诉讼法修改中的关于如何引进答辩失权制度的可行性研讨中的观点，我个人认为就中国的现状而言不能认为被告未作答辩或者答辩超过了法定15日期限，或者被告的答辩缺乏针对性，便认为被告失去了进行抗辩的权利，法庭可依此做出有利于原告的诉讼请求的判决。这种观点对于高度发达、高度文明的国家政治、法律制度很健全的社会有其存在的可行性，但对于我们政治、经济、法律、社会尚不够发达，整体水平还不高的社会发展阶段里不宜引进还存在着较大争议的法律制度。

在不少地方已经提出老百姓打官司很难。主要表现在立案环节很麻烦，例如：1，要求当事人亲自到法院递交起诉状；2，案件转移没有时间界限，一审结案后多长时间移送到二审法院没有硬性指标，是否可以在上诉人提交上诉状后即应向上级法院移送卷宗？3，有的拿着身份证来立案都不行，要当事人办理公证；4，有的正赶上管该片的法官不在，非要等该法官回来才能立案，当事人或者律师从很远赶来，花费几个小时，而只以法官不在立不了案，实际是对当事人和律师的刁难。

4、（1）在当事人逾期提交关键证据，而对方当事人不予质证时，如何实现“司法公正”？
对于当事人提交的关键证据应当视为新证据的范畴，而新证据指的是在举证期限内当事人不能举出的证据和没有发现的证据。只要当事人有正当理由认为自己在举证时限内确对该关键证据不能举出的，法庭即应当认定该证据属于新证据的范畴。应当要求各方当事人对证据的真实性表态，即使相对方当事人认为此证据不属质证范畴的也应当对该当事人对此证据的态度做出如实记录，但并不必然要求其对证据所要证明的事实和目的做出表态。如果该证据真实性存在问题，法庭有负责予以审查并做出符合实际情况的认定。在询问当事人对该证据的态度时，应当提醒各方当事人对该证据的真实性表态，以免造成对当事人实体民事权利的实质性影响。

（2）原告针对被告开庭审理时的答辩内容补充提供证据，而被告以超过举证期限为由不予质证，如何处理?

被告的答辩应当针对原告的起诉做出，原则上不应超过原告起诉的申请范围。但是，被告为了抗辩原告的诉讼请求和理由，可以有这么几种方式采取：第一种，仅针对原告的诉讼理由和请求进行答辩和举证，这种情况属于一般民事诉讼中典型的双方对抗的情形，经过举证、质证、法庭调查等环节是可以对纠纷做出判定的。第二种是，被告对原告的诉讼理由和请求提出了新的抗辩，例如，原告为追还借款本金和利息，而被告则抗辩认为原告发放贷款不足额、不及时，且有提前收回贷款，并有以贷还贷的情形，该抗辩并不属于反诉，而属于对原告诉讼理由的从事实和证据方面进行的对抗性的抗辩，法庭应当予以审理。第三种情况是当事人基于同一法律关系或者针对同一法律关系提起反诉，要么认为原告据以提起诉讼的事实不存在，要么认为原告提起诉讼的事实是相反的事实，或者与自己无关的事实。

不论是哪一种情况出现，只要被告的答辩足以引起原告需要继续举证证明的，法庭即应当限定新的举证期限由原告继续举证，或者给予双方证明自己诉讼理由和主张的新的期限，从证据的角度或者从法律与法理的角度进一步阐释自己主张的期限。被告以超过举证期限为由，对原告所举证据不予质证，显然不利于案件的解决，也不利于平衡双方之间的诉讼权利，需要在实践中引起重视。

由于现在当事人对举证时限不甚了解，对法律和司法解释的规定不是十分清楚，可能会出现举证超过举证时限的情况，对此人民法院在受理案件的时候应当对各方当事人行使释明权，告知法院对程序问题的要求以及证据规则的相关规定必要时应将涉及当事人诉讼权利的关键条款印制后送交当事人供其参考，以避免因为证据问题忽视对当事人诉讼权利的保护，导致当事人在案件判决后又提起上诉。

（3）被告在答辩期间届满后提交的答辩状应否接收并向原告送达?

根据民事诉讼法第7条第8条的规定，人民法院审理民事案件必须以事实为根据以法律为准绳，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。这一基本原则告诉我们，诉讼程序的每个环节均应当尽量完善，如，忽视某一个环节就可能会造成一方或双方诉讼权利的损害，也会直接影响到实体权利的保护。

民事诉讼法第113条规定被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。对于被告进行答辩的期限也只是提出应当在15日内提交答辩状，并未认定不提交答辩状便导致自己民事权利的丧失。只要被告提交了答辩状或者在庭审过程中向法庭提交有书面意见的，人民法院均应当照实接收并送达副本给原告。其实这样做不但是保护被告的诉讼权利，更重要的是有利于保护原告的诉讼权利，保障案件的正常审理和最终裁决。

5、通常情况下，对方当事人是在开庭质证时才发现某份证据可能需要鉴定，并且法官也认为若要公正审理此案应当进行鉴定，但此时已超过当事人的鉴定申请期限，如何处理？

证据规则规定申请鉴定要在举证时限内提出。根据证据规则的规定人民法院一般不主动委托鉴定，鉴定依当事人的申请进行。申请鉴定是当事人举证责任的内容，因此申请提出的时间应当在举证时限内，无正当理由超出举证时限提出申请的，人民法院不予准许。但对人民法院委托的鉴定结论有异议，申请重新鉴定的，不受举证时限的限制，其实这时早已过了举证时限，所以再强调举证时限的意义就没有了。诉讼中当事人各方都有可能提出鉴定申请，但做为对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人来讲，既然申请鉴定属于举证的范围，该当事人在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请，或者虽提出申请但不预交鉴定费用或者不提供相关证据材料，将可能导致案件的争议事实无法通过鉴定结论予以认定，这种情况下，应当适用举证责任的分配规则，由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。（详见《解读最高人民法院司法解释》民事卷1997-2002第601页）

上述规定和对证据规则的理解应认为是原则性的，也是对的。只是案件中出现当事人在举证时限内不能意识到争议问题需要通过鉴定予以解决，却是在开庭审理中经过质证、辩论、调查才发现或者意识到某份证据或者帐册需要进行鉴定，对此应当认定这属于证据规则规定的特殊情况，何况法官也认为要认定本案事实需要进行鉴定，故应当给予申请方一定的申请期限最长不超过七日，在提出申请并预交鉴定费用的情况下，由法院委托进行鉴定，不受举证期限和鉴定申请限期的限制。要注意的是，如果此时一味的强调举证时限和申请鉴定期限，忽视对当事人申请鉴定权利的保护，导致判决结果错误的，二审法院仍然可以通过委托鉴定的方法加以纠正。只要当事人申请鉴定的理由正当，且待证事实对案件的正确处理将会产生实质性影响的，只要在案件审理终结之前就应当予以充分的重视和考虑。对于当事人申请鉴定的事项，没有实质意义，通过当事人的举证、质证、辩论以及法庭调查是可以理清的，或者通过自行核对帐目可以对争议的事实澄清的，已无鉴定的必要，当事人申请鉴定无非在于拖延诉讼时间，人民法院应当及时予以通知驳回。

6、传真件证据效力如何认定？

传真件并非证据原件。传真件的效力不能与原件同等对待。在认定传真件的证据效力时应当考虑：第一，传真件是否传真人所发出，是首先要认定的问题，要根据传真的号码、时间以及登记号加以认定其真实性，通常在履行合同过程中将传真件视为双方履行的依据之一，临时有变更的也应对传真件之原件存档处理，并对该传真件发出时做出登记记录。对于传真件接收者未经事后核实便依照传真件的内容履行的如果不符合上述几种情况的特征，不能认定传真件真实有效。第二，对于重大问题因时间紧迫需要通过传真及时变更或者处理的，应当保证在发出传真的同时也要将传真件的原件，寄发给接收人，以示证据的统一性和完整性。如果接收人未经审核或者在履行过程中传真者未将原件寄发给接受者的，接受者有责任和义务要求传真者履行应尽的证据证据保全义务。同样如传真接受者不能证明上述基本事实的，传真接受者应当承担举证不利的后果。第三，合同签定履行和变更事宜通过一系列传真和其他书面证据能够证明其连续性的，特别是双方互有传真往来彼此是相互衔接的，足以认定传真件的真实性并具有证据效力。第四，应当注意唯一的传真件做为孤证不能作为证据使用，必须有其他的直接证据或者间接证据链加以佐证，方能做为证据使用。对于证据保全，各方当事人均应当承担此类似合同义务，任何一方忽视证据保全的义务的，均可能承担诉讼中败诉的结果。

7、借款合同纠纷中，主债务人对原告超过举证期限举证不同意质证，而保证人却同意质证的，如何处理？
首先要考证原告所举证据是否属于新证据，如果不属于新证据当然没有进行质证的必要，被告有权拒绝质证。对于原告举出的有利的新证据尽管过了举证时限，只要是在法庭审理期间所举出的证据均应当组织各方当事人进行质证。对是否属于新证据产生不同认识而导致被告方不愿进行质证的也应当将该证据提交其审查，表明该证据是否真实。不论被告是否同意质证以及对该证据是否真实而表态，均不影响人民法院根据证据的真实性做出判断和处理。最主要的依据是民事诉讼法明确规定人民法院审理案件要以事实为根据，只要是查明的新的事实均应当在裁判文书中加以阐述和认定并据此做出判决和处理。

8、债务人死亡，继承人未表示放弃继承，但主张的继承的遗产不足清偿债务，而债权人认为足以清偿债务的，其举证责任（指继承遗产的范围与价值）由谁承担？法官以什么方法能够“查明”？
举证责任是由提出诉讼请求的一方承担。对于继续人接收了债务人的财产和债务，为证明其偿债能力，首先应由债权人举出继承人足以清偿债务的基本证据或者初步证据，对于尚需要进一步举证证明的，则根据举证责任倒置的规则，则由实际占有财产的继承人承担举证责任。至于实际的证明方法如果对继承人的举证证明不满意，认为其有虚假的成份或者隐匿财产甚至转移财产的可能性应由债权人申请财产审计。
按理说到底继承人是否能够以继承的遗产足额清偿债务是执行环节予以解决的问题，并不属于法庭审理的范畴。至于财产最终有多少能够用来清偿债务，继承人是否隐匿或者转移了财产，是否在有意逃避清偿债务，通常情况下只要债权债务关系清楚，数额明确，人民法院据此可以做出民事判决，如何切实保护债权人的民事权利的实现应当在执行环节中解决，似无必要一定在法庭审理中查个“水落石出”。

9、依《证据规定》第四十一条的规定，新发现的证据为“新的证据”，何为“新发现”? 是法官的、原告的、被告的还是第三人的“新发现”？

最近一个时期在审理二审案件中遇到一个问题，在一审举证时限内没有提交的证据，当事人在二审举证期限内又提交的，如何处理？我们认为此问题有共性，提出问题与解决办法与大家探讨，望庭里对此问题有明确的指导意见，以利于统一审判思路。

民事诉讼法对举证期间的问题采取的是“证据随时提出主义”，当事人在一审、二审的法庭辩论终结前均可提出证据。在案件审理终结后，如果发现新证据，可以启动审判监督程序。民事诉讼法的立法目的，是追求案件事实的真实性，并没有规定举证时限制度。

我院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）确定了举证时限制度，将民事诉讼法的“证据随时提出主义”立法原则修改为“证据适时主义”，即证据应当在法院指定的时限内或当事人约定的期限内提出，否则将丧失证明权。在民事诉讼法没有修改以前，按照《证据规则》规定的思路，二审程序和审监程序在如何使用新证据的问题上陷入两难境地，对审级监督范围的问题，也提出了重新审视的标准。

按照《证据规则》规定的“证据适时提出主义”的思路，在二审审理期间当事人是否还有权提交在一审举证时限内没有提交证据的问题，不易把握。

《证据规则》第41条明确将二审举证范围界定为民事诉讼法第125条规定的新证据，并明确为两种：一审庭审结束后新发现的证据，一审当事人在举证期限内请求法院调查未获准许的证据，二审法院认为有必要调查的情况。

关于新发现证据的时间问题，在实践中法院很难作出推定，对方当事人也很难对举证障碍的问题进行抗辩。在二审程序中，法院应当追求案件事实的真实性，没有充分必要的理由排除当事人在二审中提交任何新证据。

关于举证时限，是对当事人行使诉权的限制，即证明权利的限制，其目的是督促当事人遵守庭审秩序，以提高审判工作效率，防止当事人滥用诉权，拖延诉讼。但举证时限的执行，不应影响法院追求案件事实的真实性。当事人在一审举证时限内没有举证，是对一审庭审秩序或规则的违反，对当事人的处罚应当限定在一审程序对诉权的行使，当事人接受一审不利的后果。一审判决后，当事人上诉的诉讼请求和抗辩是针对一审判决的，针对新的诉讼请求和抗辩，应当允许当事人重新行使证明其诉讼请求和抗辩成立的诉权，应当允许当事人在二审举证时限内提供证据，即便是被一审判决认定为超过一审举证期限的证据，在二审中也应当允许举证。

10、人民法院依职权调查取证的范围；证据规则规定有关实体的证据不能主动去调查。法院可以核实证据，不能看作是主动去调查。另一个是法院能否主动鉴定。民二庭原有规定可以委托。可以进行专家咨询，转换为自己的意见。关键是费用问题。

对于一般证据人民法院完全可以调动各方当事人及其委托代理人进行举证，而不需要自己去调查取证，但是，有的情况下还有例外的：第一，当对案件实体处理产生重大影响的证据，当事人不能够取证时，或者有关权力机构拒绝向当事人及其委托代理人提供证据时，需要人民法院依职权补充调查取证。第二，北京市法院已经在试行律师申请调查令制度，对于取证有一定困难的时候律师可以向人民法院申请调查令代行司法机关的调查权，其实这也是一种准司法权利，同样可以起到依法调查取证的效果。第三，对于特殊性质的案件不进行鉴定不能得出确切结论的情况，人民法院应当行使释明权要求某一方或双方当事人向人民法院申请委托鉴定以使得案件事实尽量做到清楚，公平做出民事裁判。鉴定费用由申请方预付，由败诉方承担。人民法院主动依职权委托鉴定的则由人民法院垫付鉴定费用，待案件审结时由败诉方承担。

11、《证据规则》规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，民诉法若干意见规定“原告增加诉讼请求、被告提出反诉，在法庭辩论结束前提出”，二者规定矛盾，如何确定？

大家觉得证据规则导致许多规定适用混乱。从法律适用理论上是新法优于旧法。另外，当事人在增加、变更诉讼请求或者提起反诉后，人民法院是否需要重新指定举证期限或者允许当事人可以协商延长举证期限；普遍同意延长。

第一，从新法优于旧法的效力来看，似乎应当将当事人有关的诉讼权利限制在举证时限界满前，但是这只是在一般意义上讲的，为了切实保护当事人的诉讼权利应当考虑如何方便当事人诉讼，如何确保案件的处理结果正确，而不仅仅在时间界限上过多的限制当事人的诉讼权利。第二，就该点规定来看，证据规则的规定是不够全面的，需要结合其他司法解释综合衡量。贯彻民诉法若干意见明确规定“原告增加诉讼请求、被告提出反诉，在法庭辩论结束前提出”，实际上这条规定更符合民事诉讼的实际需要和考虑到了各种情况的发展变化。第三，从司法解释的效力来看，贯彻民诉法若干意见是对民事诉讼法的综合性的司法解释，而证据规则仅仅是对民事诉讼中证据的采集、证据的适用等问题做出的专门性的司法解释，证据规则充其量相当于部门法或者专门法的范畴，在效力范畴上应当小于贯彻民诉法若干意见的效力范畴。第四，根据便利当事人诉讼和法院审理的原则，对于当事人正当的诉讼权利人民法院应当给予支持，不应当以超出某个时间界限加以限制，否则即使一审程序表面上合法，也可能会做出错误的实体判决。在二审中，甚至在再审中都有可能被当事人或者被上级法院当成改判的重要理由和依据。证据规则对于新证据的适用，以及当事人正当权利的行使是给予了充分的重视的，之所以在有些条款中，限制了当事人的诉讼权利，其实际是为了避免当事人滥用诉讼权利或者怠于行使诉讼权利，实质上是为了避免妨害正常诉讼的进行，也是为了确保法院能够从程序和实体上做到及时裁判和公正裁判。第五，在当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉后，人民法院应当重新指定相应的举证责任期限，也可以由双方当事人协商一个举证责任期限，以确保程序审理上的公正，也保障当事人充分行使自己的举证、质证的权利。

第三类、担保的有关问题

1、划拨土地上的建筑物被抵押，在破产时该划拨的土地可否视为抵押物?如何处理?
划拨土地上的建筑物提供抵押时现在究竟是以独立抵押还是地随房走，或者房随地走存在一些争议，但起码建筑物抵押时不可能是独立抵押，应当认定是与土地使用权一起办理抵押，否则建筑物脱离土地就不会存在。建筑物所有权人破产时如果该建筑物的抵押经过有权登记机关登记按照有关政策和最高法院司法解释的规定，应当认定抵押有效。在具体处理时应当由抵押人以抵押物在其价值范围内交纳国有土地使用权出让金后剩余部分才可以优先受偿给抵押权人。为何要考虑到交纳土地出让金主要是为了妥善安置破产企业的职工，可以想象，如果破产企业的所有有效资产均被以抵押方式优先清偿给抵押权人，那么破产企业将没有剩余资产来优先安置企业职工发放拖欠职工的工资等，这其实社会的负面影响反而更大，不利于社会的稳定。收回划拨土地的出让金也并非纯粹的由国家收回，而恰恰是为了破产企业能够对企业职工的后续生活有所安置，以避免造成职工生活的动荡。

2、夫或妻一方登记财产所有权，在设定抵押时是否必须经夫妻双方共同同意? 若夫妻共同在抵押合同中签名，是否应列夫妻为共同被告?
夫妻双方的共有财产通常以夫或妻一方的名义进行登记，对于该共有财产处分权归夫妻双方共有，除非夫和妻一方授权另一方处分或者办理抵押登记，否则该抵押登记的效力是值得考虑的。夫妻双方共同在抵押合同中签名证明该抵押合同是成立的，如办理了抵押登记，则进一步证明抵押合同是有效的，是可以得到切实履行的。在诉讼中因该抵押财产可能成为清偿债务的标的，加之该抵押物又属于夫妻双方共有，所以应当将夫妻双方为共同被告。例外的情况是夫妻双方授权他人同意以该财产设定抵押，那么在诉讼中仅列被授权人为被告而不必列夫妻双方为共同被告。

3、将集体土地上的房屋设定抵押是否有效？
集体土地上的房屋当然可以做为抵押物，只是要注意的是：抵押人应当是房屋的所有权人，同时该房屋所有权人取得了该块土地的使用权。另外，如果该房屋在建筑时只是做为临时房屋而建设，并未取得土地使用权，该房屋也并非房屋所有权人或土地使用权人设定抵押权，那么，抵押就是无效的。认定房屋抵押是否有效应当审查土地使用权是否有效，房屋建筑是否有效，房屋产权证书是否有权，抵押人是否房屋所有权人，或者不是房屋所有权人是否得到了房屋所有权人的授权或者同意。

4、债权人主张直接以抵押物或质押物、留置物变价受偿的诉讼程序如何操作，法律文书如何表达?
在若干物权做为受偿标的物的时候肯定会有一个清偿顺序的问题在一般民事案件中可能留置的情况多一些，而且当事人之间也会约定较为简单易行的变价或者清偿办法，例如以较高价值的标的物留置在债权人处会约定债务人不能归还欠款则留置物归债权人所有，不会留有超出价值的部分归还债务人，或者不足部分如何进一步清偿的问题，既简便易行，又能够解决双方之间的争议。而在民商事交往中，法律关系和争议金额往往较为复杂，很难用简便的方法加以表述，常常会多出或者少于债权的价值，而这也是日后发生诉讼的主要隐患。但无论如何，在诉讼中遇有三种担保方式并存的时候，肯定要分出个先后顺序，不能以同一顺序清偿债务。应当考虑按照清偿简便易行和实际占有优先的方式来分出清偿顺序。

（1）当存在留置的方式时，因该物被债权人实际占有或者提存于第三人处且价值已事先确定也充分考虑到了市场风险和折旧的因素比较容易直接用于清偿债权人的债权，所以，该种方式应当优先于其他担保方式受偿。担保法解释第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。可见，司法解释认为无论何种情形，无论留置权在先办理，还是抵押办理在先，留置权均优先于抵押权。

（2）当存在质押的方式时，应当分清质押物以及该物派生出的民事权利归属于债务人并没有将所有权转移给债权人，进入清偿顺序时，也应当考虑到质押物的实际价值以及其所派生权利的实际价值，同时要注意到质押物要以动产为主，当然还可以涉及到附着于质押物的民事权利，这个权利究竟如何行使需要做出鉴定或者审计并非依债务人所主张的价值数额为准，其实现的程序也并非象留置物处置时那么简单易行。在先质后押的场合，及时抵押权已经办理登记，成立在前完全有效的质权应优先于抵押权。至于防止质权人于出质人恶意串通损害已经登记的抵押权的问题，可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度来解决，没有证据能够证明质权损害抵押权的，应当认定竞存时的质押权优先。

（3）抵押物并不需要实质占有，而往往以登记管理机关登记和公示为生效要件。该抵押物仍然归属于债务人占有、使用，仅仅从法律上限制了该抵押物的处分和转让。债务人提供的抵押物既可以是自己拥有所有权的抵押物也可以是经过他人同意的、他人拥有所有权的抵押物，特别应当注意的是抵押物是以不动产为主要指向对象，虽然也存在大量的动产抵押的情况，在诉讼中予以清偿是存在着一定难度的，必然涉及到抵押物的估价、审计、拍卖，并不能以债权人所能接受的最抵价格予以转让或者变现，其处理的方式更应注意到公平和公正，也要注意维护抵押人的合法权益，所以在处置时应当优先于保证而落后于留置的担保方式。通常情况下抵押权的实现要优先于质押权。对于抵押的公信力问题，理论界和司法实务界均有不同认识。总的讲，我国的抵押登记属于公示性质的，登记机关不对抵押财产的真实性、可靠性负责，仅仅是拿来登记表填写完毕，加盖抵押人的公章，由登记机关予以认可后，盖章登记予以公示，决没有可据此认定抵押财产真实可靠的道理。例如，担保法司法解释第50条规定：“以《担保法》第34条第1款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”。第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定内容不一致的，以登记记载的内容为准”。由此看来，法律和司法解释也没有明确抵押合同与抵押人及抵押登记所指向的抵押财产应当属于同一财产，所以难以负起公信力的抵押之登记责任，这也给司法审判的具体案件带来不少麻烦。起码抵押登记应当起到：第一，避免重复登记，以同一笔财产反复办理抵押登记；第二，避免虚假登记，登记财产不真实，损害债权人利益；第三，避免恶意损害第三人的登记，例如逃避其他债权人的追索，办理恶意登记。

在法律文书中，自然应当阐述上述几种物的担保的法律关系的实质内容，以及他们之间的顺序关系，特别是为保护债权人利益所应当考虑的清偿顺序。

附录：关于吉林市商业银行营业部与交通银行吉林分行船营支行长春路分理处存单质押纠纷一案请示的答复
（2003）民二他字第21号
吉林省高级人民法院：
你院 2002年 11月 22 日（2002）吉高法民三请字第 1号《关于上诉人吉林市商业银行营业部与被上诉人交通银行吉林分行船营支行长春路分理处存单纠纷一案的请示报告》，我院于2003年6月2日收悉。根据你院二审认定的事实，经研究，答复如下：
吉林市商业银行营业部（以下简称商业银行）因为贷出款项，并通过存单质押而取得了交通银行吉林分行船营支行长春路分理处（以下简称交通银行）出具的存单。依照本院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第一条第（一）款的规定，本案商业银行以存单质押请求兑付而起诉，应属存单纠纷案件。商业银行在接受出质存单后向交通银行进行了核押，依照上述司法解释第八条第三款的规定，质押合同有效，交通银行应承担本案所涉存单的兑付责任。但应以该存单质押的债权为限。
此复
二○○三年一月四日(承办人：王洪光承办)

第四类：违约金问题

1、当事人认为约定的违约金数额或计算标准偏高、偏低而要求调整，法院以何标准作为是否进行调整的判断依据？在缺席审理情况下能否进行调整？
违约金偏高、偏低当事人均有权请求人民法院做出调整。在调整过程中，要注意考虑：第一，当事人之间能够自主达成协议的，可由他们按照协议的情况履行；第二，人民法院依职权予以调整时，主要考虑同行业同类问题的一般性标准，不宜按照最高或者最低标准加以判断和调整，主要考虑的是公平原则，平衡保护各方当事人的利益；第三，按照被告不做答辩或者不参加诉讼并不影响人民法院进行审理的基本规定，在缺席审理的情况下，人民法院根据法律授予的职权，同时考虑到公平原则的实现，当然可以对违约金偏高或者偏低的情况依法做出调整。

2、当事人的约定违约金明显高于最高院司法解释的规定，但双方当事人未有异议，法院应以当事人意思为准，还是按最高院的司法解释判决?
对于当事人之间约定的违约金明显高于最高法院的司法解释的规定，本应做出调整。但鉴于各方当事人对违约金的情况并未持有异议，人民法院应当首先考虑维护当事人意思自治，而不必过于强调依据司法解释进行调整。司法解释也无非规定违约金标准不宜高于多少或者低于多少，并非严格禁止高于多少或者严格禁止低于多少，只是做为一种倡导性的条款，再说，违约金的标准在法律没有明确规定的情况下，司法解释也不会做出过于苛刻的规定。毕竟我们现在已经处于市场经济社会，只要当事人依照法律的规定从事经营，所产生的纠纷和矛盾是属于民事范畴，也就是司法范畴的问题，不应属于国家严格干预的范畴，不论是法律还是司法解释，都是利图规范当事人的经营行为，化解当事人之间的矛盾和纠纷，保障经济的良性运行与发展。所以，对于当事人约定的并非法律严格禁止的条款，今后法律也会放的更宽一些，司法解释也没有必要加以严格限制，只是对有一些需要规范的问题划定一个大概的框架或者范畴，加以适当的引导和调整，而不是进行粗暴的干涉和禁止。

如果当事人在一审中未提出调整违约金，在二审中提出该主张，法院是否予以审理？原则上对于违约金问题应当在一审中提出是否显示公平的主张，这也是一个重要事情的认定问题，而不属于新的证据的认定问题。二审中上诉人提出的理由和请求应当是针对原审法院对其一审中的诉讼理由和主张没有采纳或者予以驳回的那一部分。在一审中没有提出的问题应认定为当事人已经自认，不宜作为二审应当审理的问题。就违约金问题如数额过大确有显失公平的地方，二审法院为平衡当事人之间的利益关系予以做出适当的调整也是可以的，但不是任一案件都要对违约金问题做出调整。
第五类：诉讼时效问题

1、原告起诉时明显已超过诉讼时效，且被告一方未到庭应诉也未答辩。法院是否应依职权直接裁定驳回原告的起诉？
诉讼时效问题是属于当事人的诉讼权利的一种并非属于国家权利所直接干涉的范畴，只要当事人没有提出相应的抗辩，人民法院不应依职权主动审查并做出处理。尽管原告起诉时已经超过诉讼时效，只要能证明起诉状和有关证据已经送达给被告，被告拒不应诉也不答辩，也未出庭参加诉讼，实际上是对自己诉讼权利的懈怠或者放弃，不能因为其不重视自己诉讼权利的行使和保护而由人民法院代替债务人主张自己的诉讼权利，所以，在这种情况下，人民法院不需要对是否超过诉讼时效做出认定，也不应依职权裁定驳回原告的起诉，而应当做出对债权人有利的认定和处理。

2、没有约定还款期限的债权债务关系，债权人的起诉是否受诉讼时效限制？若受限制，起算时点是以债权人初次提出还款之日，还是债权债务关系发生的次日？
任何债权债务关系均应受到诉讼时效的限制，并不能因为没有约定还款期限而认为就不受诉讼时效的限制。对于没有约定还款期限的债权债务关系原告应当自知道自己的债权被侵害之日起主张权利，并从此时计算诉讼时效。此依计算诉讼时效自双方发生债权债务关系之日起最长20年之内主张权利。
凡是能够证明债权人向债务人主张权利的，应从主张权利之日起计算一般民事诉讼时效期限为2年。对于起算点不能认为发生了债权债务关系次日就应当主张权利，对于没有约定或者约定并不明确的，至少应当给出履行合同的合理期限，例如，以半年或者一年为限。债权人初次提出还款之日，应做为计算诉讼时效的起算点，不论该提出还款的时间是在债务发生半年之后，或者一年之后，均可认为是在合理期间内主张的权利，诉讼时效从此时开始计算是公平合理的。对于债务人其本应按照双方的约定到期归还借款本金和利息，没有约定还款日期并不等于款项可以长期拖欠不还，甚至永远可以不归还。必须要考虑到民间借款的一般规律性是以一年为常见，还是以借款2年之后归还为常见，是属于法官平衡当事人利益所要考虑的问题，即可考虑重点保护债权人的合法权益，也要考虑对民间习惯和惯例的尊重，以体现对各方当事人权益的平衡保护。

3、（1）对未订立书面合同的连续买卖关系，诉讼时效期间应如何计算?
对于此类问题类似于按揭贷款中的分期付款诉讼时效的计算，也类似于借款合同中分期还款情况下的诉讼时效计算。就每笔款项的诉讼时效计算应当是有利于债务人的一种考量方法，只要诉讼是可以分开的，这种考虑也有一定的法理做为支持依据。在最高法院处理类似案件的过程中，先后出现了多次的反复，最近两年所做出判决基本上还是要考虑重点保护债权人的合法权益，以最后一笔款项到期计算诉讼时效，而不以每笔款项到期分别计算诉讼时效。尽管当前还没有做出一个明确的司法解释规定，但就最高法院的判例来看，已经考虑了各方面的因素，认为充分保护债权人的合法权益更有利于经济秩序的稳定，也有利于社会诚信体系的建设，对稳定交易关系促进经济的发展是有利的。

（2）是逐笔计算，还是以整个买卖交易终结之日为起算点?
该问题与第一个问题是一个问题的两个方面。第一个问题讲的是计算方法，第二个问题讲的是起算点，是一个起算点还是多个起算点的问题。对于连续性的交易特别是以一个整体合同为基础的连续性的交易尽管有的合同还约定每笔款项到期债权人应当主张权利，其每笔款项到期计算诉讼时效的意图已经较为清楚了，并且该类格式合同还是由债权人提供的，在债务人和担保人对诉讼时效提出抗辩的情况下产生了不同的认识，本应作出对债权人不利的解释，但由于，债权人通常为金融机构背后又有国家独资或者国家控股的特殊背景和地位，我们在考量保护谁的问题上不容易做出其他选择，在多保护还是少保护的问题上也不允许做出弹性的选择，必须要考虑到债权人利益保护的重要性，以最后一笔债权到期日起算诉讼时效是正确的。

（3）在该种买卖活动终结后，当事人进行对帐结算并出具了没有还款时间的欠条或对帐单，诉讼时效期间的起算点如何确定?
在买卖活动中，活动终结以后当事人通过对帐出具了欠条或者对帐单，应当视为对争议的债权债务关系的最终确认，尽管没有明确约定还款时间，但是，可以认定对帐单或者欠条出具的日期是准确的，清帐数额也是清楚的，以该日期做为诉讼时效的起算点应当不会产生争议也是符合双方利益要求的。

（4）若该欠条或对帐单又未标注日期且当事人对此有争议的，如何确定诉讼时效期间的起算点?
欠条或者对帐单没有标注日期，首先应当对债权人进行举证，如果能证明具体日期的，按照已证明的日期做为证明诉讼时效的起算点。不能够证明具体日期的，应当以买卖合同交易的最后一笔还款日期为诉讼时效的起算点。在这里掌握的原则是能够证明客观事实的，要按照客观事实认定案件争议。没有明确证据予以证明的，按照双方的约定能够推定诉讼时效起算点的，又没有其他相反证据与之相对抗的，正常情况下，这种认定又能够被双方当事人所接受的，应当以推定的最后一笔交易的结算时间为诉讼时效的起算点，因没有标注日期的欠条或者对帐单，是可以在最后清结日进行商榷的，便可以以该日期为诉讼时效的起算点，除非能够证明为标注日期的欠条或者对帐单，是在整个买卖交易的终结之日之后的一年或者二年之后所签订，否则不宜做为有效证据加以认定。

第六类：破产
1、某公司原为事业单位，人员均为事业编制，后改制为事业、企业并存，领有企业法人执照，实行一套人员二块牌子管理，该公司是否可以申请破产?

对于不规范的公司管理体制不论是债权人申请破产还是该公司自行申请破产，所要破产指向的对象应当是指的该公司。尽管该公司是一套两块牌子，即为事业编制又具有企业、公司经营的性质，所要破产的自然是该公司的经营性质的资产，而非指的事业编制。所以，在处理类似案件时不能因为两者有混同的情况便导致不能破产，或者导致两者均为破产。

2、在债权人会议上，最大的债权人未对提交讨论的分配方案表态，此后亦未在承诺的期限内另行表态，且一直拖延至今。在此情形下，该分配方案何时、在何条件下生效？
债权人会议上对于分配方案应当在形成2/3以上同意意见的情况下通过，最大的债权人既然没有表态，就应视为该分配方案没有得到通过，尽管此后其在承诺的异议期限之内也没有表态，不能认为产生了新的分配方案。当然也不必然得出最大的债权人明确反对已提交的分配方案，按照破产程序的要求，第一次分配方案未能得到如期通过，就应择期第二次将分配方案提交债权人会议审议通过，依此类推。似乎不能在最大债权人或者其他债权人对未通过的分配方案未表示新的意见的情况下，推论原分配方案已获通过。所谓分配方案的生效是以所有债权人表决的方式来决定的，债权人会议的召开以及债权人提交是否同意的表决意见应当做为认定分配方案是否获得批准和生效的基本条件。

第七类：建筑工程合同纠纷

1、建设工程施工合同的实际施工人能否直接向发包人主张类似《合同法》第286条规定给承包人的优先受偿权？此类案件中诉讼主体应当如何列明？
实际施工人是否享有承包人的优先受偿权主要应当考虑：第一，实际施工人是否就是承包人，如果证据能够认定实际施工人就是法律规定的承包人则其应当根据合同法第286条之规定，享有优先受偿权。第二，如果实际施工人就是实际的承包人，只是施工合同承包方是表面上的签约者又出具证明实际施工人就是实际的承包人的，那么实际施工人应当享有承包人的一切合同权利。第三，如果实际施工人只是工人或者其实分包合同的承包人则不能按照合同法的规定享有承包人的优先受偿权，而仅能根据层层发包合同的约定享有发包合同赋予的权利。在这里所谓的优先受偿权是指发包人于承包人之间所签订的合同，承包人依法享有的优先受偿权。第四，此类案件中如果能够证明实际施工人就是实际承包人可以直接由实际施工人向发包人提起诉讼，如果是在诉讼中实际的承包人已享有独立请求权申请以第三人身份参加诉讼的，人民法院应当予以准许。

2、《合同法》规定建设工程合同包括勘察、设计、施工三类合同，而没有规定这三类合同的适用范围。后最高法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在审判实践中如何正确衔接适用以上法律文件？
虽然在大的建筑承包合同方面，包括了勘查、设计、施工三类合同，但确实这三类合同所包含的意义是不同的。勘查、设计合同是实施施工合同的前奏，勘查者、设计者与建设单位形成的是提供技术服务而产生的债权债务关系，因勘查、设计资质要求更为严格，且这些单位往往是国家控制或者授权的专业机构，并不涉及到身后若干弱小群体的利益保护问题，因此不能将勘查、设计单位与建设单位之间形成的债权债务关系按照合同法第286条之规定，判定他们享有优先受偿权。最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的也很明确，所谓优先受偿权就是为了保护民工的利益，保护弱势群体在施工行业中的稳定性，避免因为拖欠工程款影响了工人的工作、生活，避免对再建工程造成不必要的隐患。所以，三类合同虽然大的方面是一致的，但在具体实施过程中所涉及到的利益群体和利益关系有着较大的差异，不能统一适用合同法第286条规定和最高法院的上述批复精神。

第八类：公司法方面

1、《公司法》第13条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”当分公司为被告时，公司是否应当作为共同被告？若作为共同被告，当债务确定后，是否仅须判决公司承担民事责任？

虽然法律明确规定分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担，这是一项基本原则。实践中似应区别不同情况区别对待：第一种，在小额诉讼中，尽管分公司为被告，只要得到公司的授权或者认可，分公司管理的财产又足以承担民事责任时，不需将公司列为共同被告。第二种情况，只有当债权数额巨大或者较大时分公司管理的财产不足以承担民事责任，或者所产生的争议较为复杂，超出了分公司处置的权限时，应当将公司列为共同被告。除小额诉讼案件之外，分公司应将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据以便人民法院对是否追加公司为共同被告做出适当的选择。在将公司列为共同被告时应当考虑只要合同是由分公司签定的，或者侵害后果是由分公司工作人员在履行职务时造成的，就应当首先判定分公司以其经营管理的公司资产承担民事责任，并判决由公司对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任，而不是一种补充性的民事责任。

2、确定股东资格（即股权）是以工商登记为准，还是以实际出资为准？
股东资格原则上以公司在注册登记表中登记的范围为准，也就是以工商登记核准的股东范围为主。但是实践中不可否认的是有的出资人并没有被公司如实的登记在册，当工商登记与实际上出资的股东登记有矛盾时，应当以实际登记的股东范围为准，以此充分保护公司出资人的合法权益，也就是保护股东的合法权益。

3、因股权转让导致一人公司，对该股权转让合同的效力应如何认定；转让行为有效。
根据目前的公司法规定不允许一人公司的存在，相关的股权转让合同会给认定为无效。但是，修订中的公司法专门规定了一人公司的存在。一人公司是公司存在的最基本表现形式之一，从其他国家的公司发展历程来看一人公司的存在不但是必要的，而且在经济领域产生了非常重要的作用。在我国的新公司法中，也明确了一人公司的形式要件和实质要件，其最主要的是避免发生财产混同，即公司财产与家庭财产避免发现混同，此公司财产避免与其他公司财产发生混同，健全组织结构，按照公司法的要求从事经营活动，独立承担民事责任。因此一人公司的存在在经营方式和股权转让等方面，与一般性的有限责任公司没有实质性的区别。

4、股权转让合同(无审批要求)的成立、生效要件，受让方何时取得股东权，公司内部登记与工商登记的区别及法律后果；成立即生效。

股权转让合同应当符合公司法的基本要求，第一，转让形式要合法，权利义务约定要对等。第二，股权转让需要经得公司股东的同意起码占2/3以上的股东同意，因为在同等转让条件下，公司股东有优先受偿权。第三，转让股权的股东应当出于对公司负责的态度履行了对公司的各项义务，否则只要公司股东反对该股权转让合同是难以成立的。

受让方取得转让的股权大致有以下几种情况：第一种，合同生效即告成为公司股东，这也属于约定取得的一种表现情形转让合同生效意味着原股东退出了公司，新股东加入了公司。第二种情况，变更取得。新股东不但要履行转让合同约定的各项义务，关键是要依照公司登记管理的有关规定，办理股东变更登记手续，方可取得股东资格。第三种情况，履行付款义务即取得股东资格。新股东成为公司的股东关键是要看是否按照转让合同的约定履行了付款义务，只要其将股权转让款支付给原股东，其必然顶替了原股东在公司中的地位，成为新股东。第四种情况，依法取得股东资格。根据公司法等法律规定成为新股东必须经过，如进行公示，或者必须经有关部门审批方可成为股东的，则需要办理法定审批手续。

5、中外合资经营企业的股权转让合同，未经有关部门审批的，对该合同效力应如何认定；应作为合同生效要件
对于中外合资经营企业其成立必须经过有关行业主管部门的批准，其股权转让同样也必须经过权利机构的审批。在政策逐步放宽的今天，对于没有经过审批的股权转让合同应当认定该类合同属于效力待定，因为还不知道是否能够得到有关政府主管机关的批准，即包括没有进行申报，也包括正在申报过程之中，但还没有得到审批意见。如果有关政府主管机关明确批示不允许转让股权的，则签定的股权转让合同就不能生效。

6、自然人经营权利能力和行为能力问题，即自然人未办理工商登记，以个人名义签订巨额贸易合同的效力应如何认定；应当审查自然人的经营能力。
自然人有相应的行为能力，同时也具备一定的经营权利能力。根据民法通则的规定和有关工商登记管理办法的规定，自然人从事经营活动，例如个体户，或者合伙组织应当办理工商登记。要考察所从事经营的行业和规模，对于不是小额经营或者流动经营的而属于长年经营的应当办理工商登记手续未办理工商登记手续的应当予以补办。对于以个人名义签订巨额贸易合同的，如属于自然人自行选定的贸易项目，恐这类合同还是应当以办理工商经营登记手续做为前提，如果无照经营而其又没有相应的财产作为后盾的，如认定该类合同有效，弊大于利。当然对于自然人签定巨额贸易合同却是以代理人名义，或者以居间人名义从事的经营活动似可从宽认定，毕竟该自然人背后有明确的经营实体，享有民事权利、承担民事责任的主体，其承担民事责任的可能性要远远小于独立从事巨额经济贸易的风险，不宜一概的认定贸易合同无效。

第九类：其他

1、如何确认受送达人下落不明? 是否需要证据支持，然后再行公告？
受送达人下落不明自然要有相应的证据加以支持，以防止没有送达或者暂时送达不到的情况发生。受送达人下落不明或者失踪应当由基层行政组织出具证明或者由该受送达人的直系亲属出具证明，也可以由受送达人所在单位人事管理部门出具证明，然后为保障民事诉讼的正常进行以及维护受送达人的诉讼权利，人民法院应当在人民法院报上进行公告，或者在省级以上有影响的报纸上进行公告。需要注意的是该公告必须做到覆盖面广，起码能够覆盖到被告的经常居住地，经营场所所在地，以确保公告能够起到应有的作用。

在这里有区分下落不明和找不到人的情况，临时找不到人不能认为下落不明，例如出差或者经营的地址的流动性较大等情况不能视为下落不明，但是经多方送达以及成年家属协助查找数月仍没有下落的，例如半年以上没有下落的应当视为下落不明，就需要以公告送达。

2、在只有一个被告的情况下，原告是否有权变更被告？
变更诉讼请求和当事人是原告的诉讼权利，在这里要区分变更当事人和追加当事人之间的关系。变更被告是指将原来的被告解除对其的诉讼请求，而将诉讼请求变更到新的被告身上，按道理说，应当由原告撤回对原被告的起诉，原告重新对新的被告提起诉讼，这样在诉讼程序上更加合理。而追加被告则是指原被告不是诉讼请求的唯一对象，或者应当追加共同被告或者应当追加实质性的被告，例如，原来的被告只是委托人的代理人，所产生的后果应由委托人承担，原告起诉原来的被告之后，在法院审理过程之中发现真正应当承担民事责任的是委托人故应当追加实质性的被告来承担本案的民事责任，对于这种情况，即可以由原告撤回对原来的被告的诉讼请求，重新起诉新的被告，也可以在同一诉讼中直接追加被告。但是，对于原来的被告与新被告完全基于不同法律关系或者原告与原来的被告根本没有法律关系的情况下，似乎追加被告就有问题了，而变更被告是否可以在同一诉讼中进行则需要从便利当事人诉讼的角度加以考虑，也应当从保护原来被告诉讼权利的角度加以考虑，如果原来的被告不应当做为被告出现，案件的处理与其根本没有关系，似乎首先由原告撤回对原来被告的起诉更合适一些，否则对原来被告也是一种诉讼负担的增加，否则不符合诉讼经济原则。

3、法院能否直接判决无独立请求权的第三人向原告承担责任？
人民法院在审理民事案件过程中有权判决被告与第三人向原告承担民事责任，也有权判决当事人之间相互承担民事责任。无独立请求权的第三人，通常是被作为被告的一方的支持者来对待的，其处于从属被告的地位，又不享有被告所享有的所有的诉讼权利，但是，由于其第三人的诉讼地位相当于次被告或者次债务人的地位，所以，应当承担民事责任，如果不需要其承担民事责任，人民法院似也没有必要追加其为第三人，即使原告或者被告申请追加人民法院也可以不予准许。在民事诉讼中也会出现追加第三人错误的情况，即使追加错误了，就意味着第三人不应承担本案中的民事责任，如果法庭因为追加了第三人便一定要判决第三人承担民事责任则属于错上加错，是应当注意避免的。

4、追加第三人后经审理发现追加不当，是否需要另行制作法律文书对此问题进行处理？
当人民法院审理中发现追加第三人不当，应当另行制作通知书做出决定，由第三人退出本案诉讼。当时追加第三人使用的是通知，那么对此问题作出纠正时，同样应当使用通知的方式。假如当时追加第三人使用的是裁定，处理此问题时就不能用通知加以解决，而应当用裁定的方式解除对第三人身份的追加与民事责任的追究。

5、民诉法第108条第7款规定“对判决、裁定已生效的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”如法院判决认定“原告未在法定期限内申请进行评估，应承担举证不能的法律后果。”该判决生效后，原告在另案中提起反诉并要求评估。

（1）对原告的诉请应按上述规定“一案不再理”，告知其按申诉处理。
原告未在法定期限内申请进行评估应承担举证不能的法律后果，要考虑原告未能提出申请，是否有正当理由，如没有正当理由应当视为其对诉讼权利和民事权利的放弃。判决生效后原告在另案中提起反诉并要求评估，如果属于同一案件事实则人民法院不应受理原告进行评估的请求，对此问题，应当在已生效判决的案件中一并处理。

（2）原告举证不能的情形，不适用“一案不再理”原则，应当全案考虑。
对于立案如果不是与已生效判决属于同一案件事实当然不适用一案不再理的原则，应当对是否同意进行评估作出合理的判断。如果原告申请评估所要证明的事实和诉讼请求是同一的，就应当按照一案不再理的原则进行处理。如果原告申请评估所要证明事实和诉讼请求与原来的案件并不一致，则应当考虑同意原告要求评估的申请。

（3）法院若对反诉不予受理，是否应出书面裁定？若作出书面裁定，当事人有否上诉权？有人认为：法院对反诉不予受理只是不并案审理，并未剥夺当事人的诉权，法院无须作出裁定，当事人也不能上诉。其可另案诉讼。当否？

人民法院对当事人的起诉、反诉是否受理应当做出书面裁定以保护当事人的诉讼权利。对于该类裁定原告享有上诉权，对于反诉是否成立应当经过审理后做出合理的判断，而不能在是否受理的阶段便做出最终决定，如果不做出书面裁定，不利于保护当事人的诉讼权利，一味的强调可另案诉讼解决是否有加大当事人诉讼成本的可能性？对于反诉不成立或者应当另案诉讼解决的，人民法院可在与本案本诉一并审理时做出明确表态，要么予以驳回，要么指出不属本案反诉的范畴，应当另案解决，给当事人指出解决问题的出路。

6、在买卖合同纠纷案件中，买方要求卖方开具或补足未开具的交易额税务发票(特别是增值税发票)，是抗辩还是以反诉? 若为反诉，应按何标准收到诉讼费?

在买卖合同纠纷中，买方以卖方未开具或未足额开具税务发票（特别是增值税发票）作为理由拒绝全额支付买卖合同标的物的价款，应当认定为是一种抗辩而非一种反诉。因为双方当事人所指向的基本案件事实是同一的，只是一个事实的两个方面而已，仅仅是单方违约还是双方违约的认定问题，并不能因为原告在履行合同过程中也可能存在过错或者过失，在被告提出抗辩的时候将其误以为是反诉。反诉应当是对原告诉讼被告的案件事实做出相反的认识，例如原告以买卖合同欠款提起诉讼，而被告则可能以加工承揽或者其他合同事由提起诉讼，不但拒绝向原告支付价款，反正应当要求原告向被告支付合同价款。反诉是否成立应当予以严格审查，而不能轻易因被告提起反诉便一概予以认定。对于反诉应当按照反诉的标的额收取诉讼费，而不是根据本诉的争议标的额收取诉讼费，毕竟本诉与反诉的争议标的额不一定是一致的或相符的，可能存大比较大的差距，实践中也没有必要追求反诉与本诉在诉讼标的额上保持同一性或者一致性。

7、被告经传唤未到庭应诉的，简易程序能否继续进行，是否必须转换为普通程序

大部分人认为在依法送达后，被告不到庭可以继续适用简易程序。二审法院有不同意见，民诉法规定要求双方到庭，双方陈述一致。被告下落不明的不能适用简易程序。被告不到庭是放弃诉讼权利，而不是实体权利，如果实体不公正应该发回。有些法院案件本身不多，没必要去适用简易程序。卷宗中必须具有答辩状。一审法院认为即使适用普通的结果没有两样。

对于适用简易程序审理的案件，被告经合法传唤不到庭参加诉讼的，只能认定当事人漠视自己的诉讼权利，或者怠于行使自己的诉讼权利，根据民事诉讼法的规定，当事人不到庭应诉的，不影响人民法院的审理工作。对于经合法传唤不到庭应诉的案件，人民法院也没有必要将简易程序转换为普通程序。简易程序于普通程序都是人民法院审理一审案件的基本审判方式和诉讼程序方式，并不因当事人是否到庭而必然改变适用的诉讼程序方式，也不能认为只有普通程序才能保证审判公正，而简易程序不能保证审判公正。对于当事人拒不到庭应诉的，人民法院经过依法审理后，应当及时做出裁判结果。

民事诉讼法规定要求双方到庭这只是对一般情况下的要求，被告下落不明，以及拒不参加诉讼，表明被告放弃了诉讼权利，不能推实其放弃了实体权利。人民法院的审理不但是程序公正，同时也坚持实体公正。因实体不公正而被发回重审的案件，只能是一审判决认定事实不清，而不能以适用简易程序还是普通程序是否存在违法的问题将案件发回重审，适用何种程序对于案件的实体处理并没有必然因果关系。所以，人民法院不能以一审法院适用何种程序系违法为由而将案件发回重审。

8、（1）债权转让纠纷案件中，债权转让通知能否以报纸刊登公告的方式送达债务人?
债权转让纠纷案件中，一般的债权转让应当以债权人债务人与受让人签定转让协议做为转让的合法方式。例外的是国土商业银行在向资产管理公司转让债权的时候不需要逐一通知债务人，而只需要在省级报纸刊登公告的方式便视为履行了转让通知的送达义务，而这类案件诉讼时效是以受让债权之时引起中断的，并不以刊登公告的日期或者债务人知道的日期起算也不以债权到期日起算。

（2）转让人没有履行通知义务，受让人是否有权作为原告起诉? 起诉行为能否视为通知？
一般的债权转让只要没有履行通知义务，债务人可以对受让人提出抗辩，不认为受让人当然成为原告，受让人也就不能对债务人提起诉讼。金融资产管理公司受让商业银行债权的则另当别论，其在公告送达之后，自然可以做为原告提起诉讼。但如没有进行公告则不能引起诉讼时效的中断，即使其做为原告起诉，也要考虑诉讼时效起算的问题。起诉行为实际是对债务的一种追索，只不过是采取了民事诉讼的方式，当然也可以认为是对债务人进行了追索义务的通知，因为起诉书应当在案件受理后送达给债务人，由债务人提出答辩意见，这种通知方式实际上要比平时我们所说的通知更为规范和直接。

9、（1）在个人住房按揭贷款合同中，因借款人没有按期还款，债权人主张解除合同收回贷款的，其利息如何计算？
债权人提前解除合同收回贷款视为债务人已经发生了违约行为，其利息当然应当按照双方合同的约定进行收取，仅仅发生一个期限的计算问题，计算利息起算的问题，而不会发生利率变动的问题，这是审判实践中应当注意的，不能因为债权人提前收回贷款减少了贷款期限就要降低利息计算标准，恰恰应当考虑到合同其他条款的稳定性，不宜一概予以否认。
（2）在合同期限未满、债权人仅诉请收回贷款但未诉请解除合同的情况下，法院可否主动判决解除合同，并判决准予收回贷款?
合同期限未满，债权人诉请收回贷款，其实已经意味着合同提前解除，对于合同即将到期的情况，人民法院不论处于一审二审期间可以等待合同到期时再做出民事判决。如果距离合同到期时间还远，则人民法院在进行判决时，应当首先判决合同予以解除，同时判决债务人归还借款本金和利息。在本院认为部分法官应当阐明提前收回贷款与解除合同之间的关系，以及解除合同属于当事人民事权利的一种，应当予以明确表态的基本裁判思路。可以考虑如果不判决合同解除，是不能直接判决债务人提前归还贷款本金和利息的，因为这样做直接违反了合同的约定，债权人应当向债权人承担违约责任，而通常类似案件，人民法院是要支持原告的诉讼主张的，故而在法律关系的认定和法律的适用上应尽量做到准确无误，做到公正合理。

10、保证保险合同法律性质、当事人诉讼地位及能否于同一诉中一并解决投保人（借款人）的债务清偿责任和保险人的保险责任。
对于保证保险有不同的认识和看法，包括最高法院关于审理保险案件的司法解释中其认识也是不够明确的。根据现在的通说将保证保险认定为保险的范畴，虽然具有一定保证的特点，但毕竟属于保险公司开办的一个责任保险的险种，属于保险法调整的范畴，应当适用保险法的有关规定。在这类保证保险案件中，保险人应当按约定承担保险责任，合同中约定有追偿条款的，保险人有权向债务人追偿，但如未规定有追偿条款，则保险人不能取得追偿的权利。

在实践中，往往是保险公司与金融机构签订一个总的合作协议，其中约定保险公司对债权人银行的利益负责。在每一笔按揭贷款发放时，保险公司还要为每一个借款人签发一份保单，明确保险合同的权利义务。此类诉讼中主要涉及的是通常约定要首先处理保险的标的物，例如，汽车贷款案件的处理要首先将汽车处理掉，但实际在具体案件中很难得到操作。还会经常发现有买车人或者汽车经销公司骗取保险公司出具保险的情况，就必然要由保险公司直接向金融机构承担保险赔款的责任。诉讼中有的债务人可能还对债权人提供了其他的担保方式，故有必要将借款、担保、保险在同一案件中协调解决，尽量避免保险公司一家承担全部民事责任的情况发生，因为保险公司如不能取得追偿权利则很难再向其他担保人或者债务人追偿，造成当事人之间承担民事责任的失衡。所以，在债权人、债务人、保险人、担保人同时存在的情况下，应当考虑在同一案件中统一解决，但如仅有债权人、债务人、保险人，则可以考虑在他们之间进行处理，也可以由金融机构将向债务人的追索权，明确转让给保险人，保险人承担了保证保险责任之后有权直接向债权人进行追偿。

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