要求贵州高院公开开庭审理熊祖模案并通知关键证人出庭

律师意见函

贵州省高级人民法院：

本人周泽，北京市问天律师事务所执业律师。就贵院正在审理的原道真县常务副县长、县委副书记熊祖模被控滥用职权、受贿一案，作为熊祖模的二审辩护人，本律师在最近与案件承办人的交流中得知，贵州省检察院已给省高院发了要求将该案发回遵义市中级人民法院重审的建议，二审可能不开庭而将案件发回重审。（省检察院建议将案件发回重审，据说是因为看出了本案存在的严重问题，怕二审开庭省检察院需派员出庭说不出道理。本人及熊祖模的另一辩护人杨虹建，均反对省高院将本案发回重审。在我看来，省检察院可能陷入了认识误区，以为检察官出庭就是要与律师形成对抗。其实，上级检察机关对下级检察机关的起诉和下级法院的判决，具有监督的职责，如果确实诉错了判错了，理应监督纠正，而不应该只考虑与律师对抗。）本律师为此深感忧虑，故特致函贵院，以表示异议。

    一、本案被告人对一审认定的事实和证据，均提出了异议，依法应予开庭审理。二审法院不开庭不符合刑事诉讼法之规定。

    根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款第（一）项之规定，“被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，第二审人民法院“应当组成合议庭，开庭审理”。

本人注意到，熊祖模及其两位一审辩护人，在一审中都是作无罪辩解、辩护的。熊祖模及其两位一审辩护人，对检察机关指控的事实和证据，均提出了重大异议。熊祖模在一审中辩称，其没有收过其弟弟熊飞和李晓红的钱，其庭前所作“有罪”供述，是被逼供的，并提供了侦查人员非法取证的线索。当庭播放的有限的侦查审讯录相，已证实熊祖模确实存在被逼供的情形。熊祖模及其两位一审辩护人，还向法院提交了多份调取证据申请，及通知证人出庭申请。遗憾的是，一审法院未调取熊祖模及其一审辩护人申请调取的证据，对熊祖模及其一审辩护人申请通知到庭作证的控方证人李晓红、李小林，也未通知到庭作证，并接受质证。李晓红、李小林作为检察机关指控熊祖模收取李晓红20万元贿赂的核心证人，因其证词前后说法不一，明显不合情理，特别是李晓红的部分证词内容，已被客观证据证明系编造。李晓红、李小林的证词对定罪量刑具有重大影响，在被告人、辩护人提出异议的情况下，属必须到庭作证的证人，否则其证言不应予以采信。一审法院无视被告人、辩护人的异议，在证人未出庭，对其前后不一，明显不合情理的证词，未能排除合理怀疑的情况下，采信其不同证词的某个说法，是让人难以信服的。

在本律师会见熊祖模的过程中，熊表示，起诉书指控其收取身为农民的弟弟熊飞20万元，及收取李晓红24万元，都不是事实，其有罪供述是在被检察机关非法拘禁，受到刑讯逼供，一度昏死的情况下，为了保命，被迫编造的。熊祖模的辩解是可信的。检察机关指控熊祖模收取熊飞20万元贿赂的问题，已被一审法院查明不属实；检察机关指控熊祖模收取李晓红24万元中的一笔1.5万元，也已被客观证据证明不属实。而这些已被客观证据证明不属实的指控内容，却都是熊祖模“供述”和李晓红“证词”的内容。经验告诉我们，只有受到刑讯逼供或精神强制的情况下，被告人熊祖模才可能编造对自己不利的不实“供述”，证人李晓红才可能编造对其不利的不实“证词”。不论熊祖模是在什么情况下所作的供述，李晓红在什么情况下作的证词，熊祖模的供述及李晓红的证词，存在编造，不具有可采信，都是毫无疑问的。

对一审判决认定熊祖模收取李晓红22.5万元贿赂的问题，熊在两次接受本律师会见时，均坚决否认，并要求律师申请法院调取其一审就要求调取的多项证据，申请其一审就要求法院申请通知出庭作证的证人李晓红、李小林出庭作证。据了解，熊祖模在接受二审法官提讯时，也表达了同样的意见。

对被指控因收受贿赂而滥用职权的问题，熊祖模也坚决否认。熊表示，其为李晓红的紫金宾馆项目主持召开会议（均有会议纪要），完全是落实县委、县政府的决定，其本人没有擅自决定或强令政府职能部门向李晓红的紫金公司提供任何优惠条件，根本不存在滥用职权的问题。（实际上，熊祖模被认定的滥用职权罪本身与其被认定的受贿罪属于牵连犯罪，检察机关以受贿罪和滥用职权罪两项犯罪对熊祖模进行追诉，根本不合法理。一审判决熊祖模犯滥用职权罪和受贿罪，当然也是错误的。）

总之，被告人熊祖模对一审认定的事实和证据，均提出了异议，二审法院应对本案组成合议庭，开庭审理。

二、二审法院应将关键证人李晓红、李小林及重要证人刘江年、江朝伦等通知到庭作证，或依职权对相应证人进行调查。

    本案一审中，熊祖模一再要求“行贿”熊祖模的李晓红出庭作证，一审辩护人也申请法院通知李晓红及所谓借20万元给李晓红“行贿”的李小林出庭作证并接受质证，但二李未能出庭，其“证词”是如何形成的，什么情况下形成的，不得而知。相应“证词”存在的矛盾，以及诸多的不合理处，也未能得到合理解释。比如：李晓红第一份“证词”说“行贿”熊祖模的“20万元”，是在自己的中国银行卡上取的，清楚地记得卡号；第二份“证词”，也说是在自己的中国银行卡上取的，但卡号记不得了；第三份“证词”却说是从洪泉物业管理公司出纳李小林那里借的。尤其可疑的是，在李晓红的“证词”还没说到向洪泉物业的出纳李小林借款20万元的事，检察人员就找到李小林调查这20万元“借款”的事了，而且检察官要看什么“书证”李小林马上就拿出来了！而涉及所谓20万元借款的“书证”——一张“借款单”和一张“缴款单”——竟然不是作为公司会计帐册的一部分，而是一直单独由出纳保管着，等着检察官来提取，而一审辩护人去调查时，该出纳却说原件没有了。而侦查审讯录相显示，李晓红在接受侦查人员询问时，竟然需要检察人员不断提示，才能说明白自己的“问题”！本律师有理由怀疑，有办案人员在编造假案，串通作伪证，构陷无辜？！

    接受委托担任二审辩护人后，本律师根据一审辩护人及熊祖模的妻子姚琼提供的线索，曾两次赴重庆，试图对本案一审判决认定的行贿人李晓红及证人李小林进行调查。虽然李晓红、李小林避而不见。但李晓红及其公司的法律顾问、重庆宏州律师事务所主任周伟律师，李晓红在贵州道真县的项目主管张树辉、李晓红的弟弟李小刚，均证实：李晓红向他们说过，起诉书指控熊祖模收受其贿赂，不是事实，其在检察机关所作给熊祖模送钱的“证词”，是其在被抓去关押被整得受不了的情况下，照着办案人员拿来的熊祖模的“供述”编造的，实际上熊祖模没有收过李晓红的钱。周伟律师、张树辉、李小刚还证实，道真检察院扣了李晓红几百万元，李在道真投资的宾馆项目建设也被停工，检察院的人还经常到重庆找李晓红，对其进行威胁、恐吓，使其不敢接受辩护律师调查，不敢出庭作证，并接受质证。

另，经会见熊祖模了解，对李晓红到道真县投资建设紫金宾馆，从谈判到合同签订，熊祖模都没有参与。其只是根据县委、政府的决定和县长、县委书记的安排，以常务副县长身份主持召开了几次会议（均有会议纪要），落实了道真县与李晓红所签协议的有关内容。对其行为是否超越县委、县政府授权，是否擅自决定，或强令政府职能部门，违法违规给予紫金公司优惠政策，时任县委书记刘江年、县长江朝伦等县领导，均是重要证人。本律师已向二审法院提交了通知刘江年、江朝伦等人出庭作证的申请。

本律师认为，李晓红、李小林、李小刚、周伟、刘江年、江朝伦等人，都是直接或间接了解本案案情的人，对查清本案事实至关重要。法院理应通知相应证人到庭作证，或者依职权对相应证人进行调查。

三、二审法院对本案不宜发回重审，更不应不经开庭审理便直接发回重审。

根据刑事诉讼法的规定，一审法院对案件的审理违反刑事诉讼法关于公开审判的规定；或违反回避制度；剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响案件公正审判；或审判组织的组成不合法；或其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的情形，二审法院“应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。对“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”，但应当是“经过审理后”才能作出改判或发回重审的“处理”。

本案显然不属于违反法定程序而“应当”发回重审的情形，而是事实不清，证据不足，“可以”发回重审。但是，对本案发回重审，须二审法院“经过审理后”才能作出决定。而二审法院对本案的审理，如前所述，依法“应当组成合议庭，开庭审理”。

故，贵州省人民检察院建议贵州省高级人民法院，将案件发回遵义市中级人民法院重审，不开庭，完全不符合刑事诉讼法之规定。

虽然二审法院“经过审理后”对“原判决事实不清楚或者证据不足的”，“可以在查清事实后改判”，也“可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”，但是，本律师认为，本案不宜发回遵义中院重审。理由如下：

（一）、遵义中院一审判决错误，自己纠正很困难。而且，同一法院作出前后不一的判决，有损司法公信力。

（二）、本案系由遵义检察院与道真检察院“联合办案”，遵义中院重审阻力较大，难以保证公正审判。否则，一审就不会出现错判。

（三）、发回重审，恢复一审诉讼程序，并可能引起新的二审程序，从而导致一、二审审判期限的重复计算；在法院未对被告人取保候审的情况下，使根本不构成犯罪的被告人被旷日持久羁押，为被告人获得无罪判决形成新的阻力。

鉴于上述事实和理由，本律师认为，贵州省高院应对本案组成合议庭，开庭审理。同时，本律师建议，贵州省高院经过审理后，对事实不清，证据不足的本案，直接查清事实，予以改判，不要发回重审。

以上意见，请予采纳。

              熊祖模的二审辩护人：

                 北京市问天律师事务所周泽律师

                    2013年4月22日

（本函已邮寄给贵州省高院）