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江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会纪要（全文）
发布者：本站 发布时间：2013/05/28 11:16:36
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江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会纪要（全文）
[陈有西按]今天发表1月16日在北京召开的江西南昌太平洋直购网被指控为传销案件的法律性质研讨会纪要。这个领域的跨学科实例研讨，有一定的前瞻性和代表性，好多观点都是第一次讲，并形成文字。既可以作为司法机关办案实务中参考，还可以引发这一领域的学术研究和作为《电子商务法》起草的实际样本案例。所有专家的意见，都已经过本人审阅同意。各经济、法学杂志、报纸，如果有兴趣选择发表，请同发言者本人或者同我联系，并向各位作者支付版权稿酬。 江西南昌太平洋直购网 被控传销案专家论证会 专家意见书 （实录稿，已经各专家本人校改） 参加论证会专家： 江 平：中国政法大学终身教授，著名法学家 张泗汉：中国法官学院教授，中国法官协会研究部主任， 原最高法院研究室副主任 崔 敏：中国人民公安大学教授，著名刑法学家 阮其林：中国政法大学教授、博导、著名刑法学家 皮艺军：中国政法大学教授、博导 刘仁文：中国社科院法学所刑法室主任、教授、博导 李 ?：清华大学公共管理学院社会政策研究所所长、教授 王 健：对外经贸大学教授、商务部电子商务专家 李鸣涛：国家电子商务研究院副院长 吴 声：商务部中国电子商务委员会秘书长 黄 浩：中国社科院电子商务研究室主任 方兴东：互联网实验室、博客中国、全球网创始人兼董事长 胡 钢：中国互联网协会政策资源委员会委员 中华全国律协高新网络委员会委员 主 持：陈有西，一级律师，全国律协知识产权委员会委员 中国人民大学律师学院兼职教授 20121月16日，北京 《电子商务模式创新与刑法保护》 专家论证会发言纪要 （已经各位专家本人审定） 会议主题：江西南昌太平洋直购网被控传销案论证会 会议时间：2013年1月16日 会议地点：香格里拉大酒店二层玫瑰厅 陈有西：（本案第一被告唐庆南辩护人，一级律师，中华全国律协知识产权委员会委员，中国人民大学律师学院兼职教授 ） 尊敬的各位专家：在百忙之中请各位老师、专家参加中国互联网行业电子商务法律保护方面的一个论证会，谢谢大家能够重视到会。 相关的材料，包括侦查和起诉机关的意见，以及律师辩护方的意见，南昌公安机关早先撤销案件的意见，省政法委当初协调各家的意见，都已经书面发给大家，请仔细审阅。 这个案件发生在江西南昌，涉及全国676万网上购物者、12万渠道商也就是承诺消费的预交保证金缴纳人，60亿电子商务购物的保证金。是一个比较复杂、新颖、社会影响大、争议大的大案。 作为在中国互联网行业目前最大的被控传销犯罪案例，作为一个案例载体，我们想讨论一下中国电子商务经营行为的界限。怎么样的行为是我们现在应当鼓励和支持的？怎样的行为是我们需要规范和打击的？ 下面我介绍已经到会的各位专家： 中国政法大学终身教授、著名法学家江平教授；中国人民公安大学教授、博导、中国法学会诉讼法学研究会崔敏副会长；中国政法大学教授、博导、阮齐林教授；中国法学会刑法学研究会副会长、中国社会科学院法学所刑法室主任刘仁文教授；中国法官学院教授、中国法官协会研究部主任、原最高法院研究室副主任张泗汉教授；中国政法大学教授、博导、皮艺军教授；清华大学当代中国研究中心专家网络负责人、清华大学公共管理学院社会政策研究所执行所长、中国人民大学法律社会学研究所李?教授；国家电子商务研究院李鸣涛副院长；博客中国创始人、全球网董事长方兴东博士；商务部中国电商委秘书长吴声博士；对外经贸大学教授、商务部特聘电子商务专家王健教授；中国社会科学院电子商务研究室主任黄浩教授；中国互联网协会政策资源委员会委员、中华全国律协高新网络委员会委员胡钢律师；北京市炬原律师事务所合伙人赵恩峰律师。感谢并欢迎各位专家！ 下面我扼要介绍一下案情，各位专家可以对照审阅材料和证据。 发生在江西南昌的太平洋电子商务被控为传销案，已经南昌市中级法院经过2012年12月18日到28日断续六天审理，休庭待判。 一、 简要案情 江西精彩生活投资公司设立于南昌，注册资本1.99亿，法人代表是从事司法警察二十多年后辞职从商的唐庆南。2007年为销售积压商品，开通太平洋直购网。将商品放在网上公开销售。2008年研究国内其他电子商务购物的各种优势，开发设计了B（供应商）M（中间商，电子商务交易平台）C（消费者）电子商务模式，进行BMC 模式运营。其特征是利用电子商务不用营业房和物流自营等低成本运营，将商业环节利润，基本上全部让利给消费者，吸引消费者到太平洋网上来购物。太平洋网将供货价格在网上公示，让商品直接同消费者见面，并公布进货价格，宣布商业利润形式，基本上返还给消费者。迅速吸引了大量消费者到太平洋直购网上购物。网上交易真实，货物真实，假一赔十并有供应商银行保证金帐户保障，普通消费者确实可以获得更多的优惠和实惠。 太平洋网为了迅速占领市场，设计了等级折扣率，购物越多越多折扣越大。折扣率分成12级差别，以消费积分（PV）计算。设定购物会员制，承诺消费到7000元，得1000PV，可以成为大户“渠道商”，能够收回全部保证金。实现1000PV，有三种方式，一是不断购物累积，获得返利积分到1000PV；二是直接一次性购物到1000PV积分；三是未消费少消费，但是愿意直接交保证金7000元，实现1000PV获得渠道商资格。 渠道商可以自愿组合集群消费者，可以选择交数百万的保证金，然后向其他渠道商转让自己的PV。由于消费越多返利越多，就出现了一些集约（类同团购）消费者，2009年底，该公司启动省市县代理招商。吸引渠道商。但是所有的预饮承诺消费的保证金，渠道商无权经手，都是直接汇入精彩公司设定的户头，在电子商务每个个人帐户上记录，在消费中直接抵扣，对每一笔消费各人都是由自己控制。 2010年6月，江西省南昌市工商局以江西精彩生活投资有限公司涉嫌传销，向南昌市公安局移送案件。同年6月29日南昌市公安局对江西精彩生活投资有限公司立案，对公司正常经营行为予以监管；2010年11月10日南昌市公安局在公安部经侦局、江西省公安厅经侦总队的指导下，经过五个月的调查取证，司法审计鉴定认为，无法认定江西精彩生活投资有限公司的行为有“骗取财物”的情形；决定撤销对此案的立案；并向公司和唐庆南送达《撤销案件决定书》。 由于工商系统有不同看法，江西省公安厅要求省政法委研究协调。2011年11月11日中共江西省委政法委员会复函江西省公安厅，认为：南昌市公、检、法等政法单位对江西精彩生活投资有限公司的撤销案件的定性意见一致，无需政法委协调。南昌市公安局于是将案件退回工商局，并说明了不构成犯罪的认定理由。 随后，江西省商务厅于2010年12月，向国家商务部推荐江西精彩生活投资有限公司为电子商务示范企业；国家人保部培训中心严格审查，正式委托其为全国首家“BMC电子商务师”指定培训和考试机构。其他政府部门也一直支持肯定。 撤销案件后，南昌公安局对太平洋网进行监管性经营。一年半中，在南昌公安局的直接监管下，BMC模式一直正常运营，每一笔资金动用都要公安局审批。精彩公司业务大幅度发展。保证金收入从近10亿发展到60亿（实进37亿）。 2011年7月，山东聊城莘县公安局拘留加盟渠道商刘葆华、童年，检察机关审查把关认为，不构成犯罪，不予批捕。当地公安局对两人索取660余万“取保金”后释放，案件一直不了了之。 2012年4月，由于工商机关坚持本案是传销犯罪，不断向工商总局反映，同时南昌当地机关担心其他省份抓人，扣划数亿公司款项，南昌市公安局突然改变原来定性，拘捕本案八人，查封精彩公司近12亿账上保证金户头现金资产，和该公司广东近6亿的房产。同时对电子结算银行中的近6亿流动资金进行监管。“太平洋直购网”交易在公安局监管下，至今一直正常进行。 2012年11月29日，南昌市检察院向南昌市中级人民法院提起公诉； 12月18日到28日断续六天审理，休庭待判。全国各地十多位律师，多数对全案作无罪辩护。有个别对自己的被告人作罪轻辩护。 二、争议焦点： 来自北京、浙江、四川、江西的十几位律师和控方在案件的定性上、适用法律上、鉴定结论的科学性合法性上，都发生激烈争议： 第一，BMC模式是电子商务最先进的创新，还是骗术高明的传销？ 第二，积分返利的等级，是不是传销的层级？集约渠道商，是不是地区传销头目？太平洋直购官方网把渠道商分为12级，不同级别的渠道商缴纳的保证金数量不同，享受的返利比例也不同。产生的利润严格按劳按量进行分配。经营中虽然有人的运作，但“人”是具有营业执照的企业法人或个体工商户，不是按简单的人头数量及层次来进行分配的，业务跟量有关系，跟人数多少没有关系。这些根据推广pv量或是实际消费取得的返利是不是传销中有序的层级关系？ 第三，BMC模式保证金是自己帐上的预约消费保证金，还是传销入会费？会不会被像“庞氏编局”一样骗走？会不会血本无归？ 第四，BMC模式商品是否真实？能不能实现真实货物交易？能不能实现“省钱加赚钱”、“就业加创业”？ 第五，精彩公司是实际盈利了，还是亏损了？BMC模式会不会最后崩盘？ 第六，先后两次司法鉴定《审计报告》，结论天壤之别，控方依据这次对会计科目进行调账，将记入往来账中的已经支付的返利款13.6亿，调整记入管理费用。是否正确？这样一来得出公司亏损13多亿的结论是否可以作为定案关键证据使用？ 第七，BMC模式有没有隐瞒真相？推广行为中公司和渠道商正常、公开的宣传能否理解为虚假和欺骗性的宣传？公司的运营网站的信息公开透明，利润分配制度、风险提示、合作协议、冷静期细则等都公开，渠道商向太平洋直购官方网缴纳保证金，预定了PV的消费量，在该预定消费实际发生或者转移时，太平洋直购官方网将保证金全额退还。该保证金的收取是合法的合同行为还是传销中骗取财物的行为？ 第八，BMC模式下，会议推广等招商形式推广太平洋直购官方网，要求公司合作的诚信渠道商户，要具有企业法人资格或个体工商营业执照，限定资格的主体之间合作。这种推广和合作方式是不是传销中“拉人头”和发展下线？ 第九，BMC模式下，引入了市场营销学中的“PV”作为计量单位，锁定未来订单，并可以在太平洋网上通过消费兑现，也可以自愿转移，这种以PV返利分配的利润是否是虚拟的利润？ 第十、BMC模式是否具有社会危害性？该模式的返利来源，各方分配的利益，是供应商和公司经营网上消费形成真正的商业利润，供应商把独享的利润进行了分割，还是在层层吃保证金？ 第十一，如何对待新生事物？政法工作是保护企业创新、促进生产力发展，还是对把不准的社会新事物匆忙出拳、破坏生产力的发展？是保护新型生产力，还是将生产力作为犯罪打击？能否对性质把不准的案件，直接用刑法手段打击？江西省政法部门原一致认为无罪的案件，在没有新事实和新证据的情况下，在公安机关监管下，业务增长了85%，又突然立案作为严重犯罪打击，是不是妥当？是否有钓鱼执法之嫌？公安监控的一年半行为，现在让唐庆南等人承担法律责任，是否公平？ 第十二，如何规范和引导信息时代的电子商务新模式？对电子商务新生事物，工商如何监管，有无必要设置行政查处前置程序？司法机关如何执法？法律滞后如何解决？国家有无必要启动《电子商务法》立法？ 辩护律师当庭了几个申请： 第一、对亏损13.7亿多的审计报告不予认可，要求重新审计。起诉书已经认定根据审计这个企业盈利1.1亿，但审计报告又通过调账，认为亏损13.7亿，审计报告不具有客观性、真实性，调整会计科目错误，法庭传了三个鉴定人，其中两个注册会计师、一个电子数据提取人，当庭作证，当庭律师进行了发问，最后要求他们重新鉴定。到目前为止，是否能够重新鉴定，尚不知。所以12月28日没有判。 第二个这个案子在公检法内部意见争议非常大，抓人也是对的、放人也是对，在对待电子商务新鲜事物中，在工商机关没有任何警告和处罚，直接用刑法手段抓那么多人，不妥当，如果这个案子南昌判，牵涉全国600多“渠道商”的罪与非法问题。有的人已经被拘留逮捕，和将要拘留，等待南昌这个案子作为判例，这么大的事情南昌中级法院应该慎重，应该层报江西高院和最高法院，对这样模式进行界定。 现在这两条意见引起南昌中级法院合议庭高度重视，此案到现在没有判决。在这样互联网时代、新商务模式非常有创新意义的东西，我们到底应该怎么看？今年11月11号“光棍节”某电子购物平台一天营业额高达190多亿，将来电子商务将逐渐占有市场，份额越来越大。现在很多80后、90后都是网上购物，而不是到传统商店购物。是帮助完善，还是一棍打死，很有必要邀请专家们进行共同探讨。一方面最高法院和法院系统会在研究，但毕竟只法院一家的观点，而且他们也不懂电子商务方面的专业知识。因此，我们今天请的有刑法的专家、民商法的专家、和电子商务方面国内顶级的权威人物都到了。 这个案子原来陈兴良、张明楷等刑法学家已经进行过论证研究，他们同意公检法意见，认为这个案子不构成传销犯罪。今天扩大到民商法专家，和电子商务专家，一起研究一次，对这个问题进行非常客观公益的探讨。 本案涉案消费预存保证金60多亿（转贷方式尚未到位保证金23多亿，因此实际涉及保证金金额为37亿），涉及全国所有省市和港澳地区的676万网上购物者、12万预交消费保证金的集群消费者（本案称渠道商）、和600多位被控犯罪嫌疑人（数额较大的渠道商被作为传销层级），是近年中国电子商务领域一个非常典型的案例，将决定中国电子商务的发展方向，和电子商务民族化的发展战略。涉及到传销行为的认定、财务审计的客观真实性、电子商务经营模式的争议、刑法、民法行为性质界线，案情非常复杂。为正确区分正常电子商务和传销的区别，界定罪与非罪的界线，现将几个最重要的问题扼要介绍，供研讨论证。我是本案的辩护律师，因此介绍的情况可能带有我的倾向性，各位专家请根据书面的材料，客观中立地进行分析，不要受我的介绍的观点的影响。请只根据本案的事实真相进行论证。下面我们想请各位专家发表你们的高见。先有请胡钢委员。 胡钢：（中国互联网协会政策资源委员会委员、中华全国律师协会高新网络委员会委员） 各位前辈、各位专家大家好，我是做互联网方面的律师，总体宏观材料都看了一下，只是给大家提供细节上的考虑，对无罪辩护本身没有什么意见。 第一点可能背景性的资料，点滴、很侧面、很细节的东西，比如检察院提到太平洋直购官方网，没有官网没有官方网，检察官对电子商务了解不够。 第二点太平洋直购网这是电子商务以前没有的词，可能避免直销，我也查一下域名，我们一般搞电子商务或者搞网络都知道主流用数字加拼音，或者字母组合比较少，仅仅域名来说，也是长期经营的考虑，欺诈性注册的网站，一般时间非常短。 我看了他们的协议、招商说明书，从我做互联网领域法律人来说，这种协议还比较粗糙，相关协议写得非常复杂，另外模式名称给我感觉有点山寨，BMC在电子商务领域从来没有出现过。可以认为创新，也可以说山寨。很多互联网公司都在亏损，我们认为正常的。此前评审过程中，大家提到进行审计，多半做财务审计。 我非常同意相关的专家意见，这种销售模式不可能构成传销事件。但是这种商业模式是否具有可持续性？是否具有某种的欺诈性，找几位有一定数理基础人、软件开发人七八个干一个星期，所有争议最大的诚信渠道商户情况全部分析出来，这种模式究竟是否存续下去，可以分析。你说盈利都是基于真实销售，数额在哪里我们还不知道，比较笼统，值得我们考虑。 PV值，解释财务限值。大家都关注一个网页的浏览量，浏览量意味着去的人越多，成交越大。初步的感觉，特别同意陈律师的一个观点，是一种新模式，定性要慎重，确实有很多看不懂。所幸整个系统一直在公安部门监管掌控之中，只是勉强维持运作，诚信商户渠道商的发展也是控制着的。我个人认为不构成传销类型。是否可持续性或者可具有诈骗性，现有数据库数据非常容易做出来，不仅仅可找财务专家，再找有点数理基础、软件开发能力、提取能力人，都能做出非常精确的分析。 陈有西：胡钢他是贸促会的仲裁员，自己也是一个律师，法学硕士，这方面意见非常中肯。电子商务这个新东西，现在一下子都消化比较难。这个案子案卷有150多本，我们研究这个案子也是搞了个把月，所以今天我们已经把最主要的内容都归纳到这个小册子里边，详细可能把起诉书和辩护词对照起来看，以及政法委、公安局给工商局退卷函中，要点都已经体现出来了。今天想要论证的要点给各位专家讲一下： 1、重点研究这种BMC模式，到底属于新型电子商务方式，还是高明的骗局； 2、返利本金，买的东西越多折扣越大，这种层级，和里边传销层层靠人头拉保证金是不是一回事； 3、预约保证金，比如手机套餐先给五千，你在网上打电话一年，慢慢扣回去，消费一年手机归你用了，预交五千保证金能不能作为企业流动资金先使用？ 4、这种动用是不是构成挪用？现在审计，把保证金不作为企业经营性收入、也不作为暂收款，看成是不能动用的死资金，不能作为企业资金收入。这是江西南昌检察院、公安局的观点。我们的观点这保证金是企业贷入的资金，当然可以用，只要以后消费足以支付，如果不消费能够达到要求退还保证金，这是一个争议； 5、太平洋网上两千多万商品，直接在网上购物，价格便宜不便宜不管它，买东西是不是真实？如果传销，东西可能值一元，他虚拟成一千元，最后一个级别交钱的肯定完蛋。但它现在商品真实、价格透明低廉的销售，口号“省钱加赚钱”。以五粮液为例，从供货商一瓶260元，在网上卖580多元，到酒店销售1280元，从260元进来到消费者网上买500多元，里边利润差价有300多元。一般传统商务当中，这300多被中间的商人赚走了，太平洋网把这个利润以返利折扣方式，全部让还给消费者，这样模式商品是不是真实？这样模式能不能持久进行？到底盈利还是亏损？按照审计报告这个公司盈利1.1亿，保证金纳入返利和退回，付掉13.7亿，但公安委托的审计把这个归还保证金的正确开支，会计调账为“管理费开支13.7亿”。认为保证金是不能归还，没有收入，开支了13.7亿管理费，公司当然会出现亏损，这个企业到底真正亏损还是盈利？这也是一个争议的焦点； 6、审计报告的问题，原来说亏损6个亿，现在说亏损13亿，审计报告的错误，前后矛盾，随心所欲，结论不真实的问题。 7、隐瞒真相的问题，传销一般隐瞒真相引诱下家交入门费。加入传销人员，上当受骗。本案的保证金不被别人占有，都在自己的电子结算账户上。 8、假定100元商品有10元利润，7元让利消费者，你消费到100元，设定你有7元的积分，所以消费7千拿到1000PV，你能够达到这个消费额，如果预交7000保证金，就先拿到1000PV，7000元保证金能原封不动退还给渠道商，这里边是不是合理？ 9、社会危害性，到目前为止网上购物没有一个人投诉。如果有投诉网上买到假货，质量比较差，里边有一个承诺，所有供应商有质量保证金放在银行监控，假一赔十，这个网上诚信体系。还有对12万渠道商，有三证的审查，审查以后，保证所有的渠道商不会坑蒙网上购物的消费者，对这些公司也是网上全部公示资质，消费者可以到工商局核对。 10、宏观上把握的问题。针对公检法内部都有争议的事物、法学界有争议的电子商务新模式，有争议问题，我们用民法手段调整、行政法手段调整，还是用刑法手段调整，一棍子打死？本案当中，工商局从来没有一次处罚，也没有一次整改通知书，当时抓起来，公安动手以后，五个月侦查后无罪放掉；结果就采取公安监控经营，一年半中一直指导这个企业运营，公安监控所有重大开支。结果这个期间，增加30多亿保证金。这个公司的所有行为，并没有隐瞒消费者，工商局从来没有说你们这个行为错误，公安局说你这个停止不能搞。 而且这个网站，到现在已经抓了14个人，高管都抓了，八个多月，江西南昌太平洋直购网被指控传销网站，到现在照样还运营。如果是传销，这个网为什么人抓了网还在？这样的行为我们用刑法解决、还是民法、行政法解决，对新生事物怎么样看待它？调整它？ 主要有这么一些问题要进行研究。前年，另外的律师所已经委托了陈兴良、张明楷、刘仁文等五位刑法和民法的专家进行过一次论证。为了让各位新到专家了解案情，现在先请上次参加论证的刘仁文教授谈点看法。 刘仁文：中国法学会刑法学研究会副会长、教授、博导中国社会科学院法学所刑法室主任 这个案子过去我们论证过一次，已经论证一年多了，细节记不清楚了，但是这个案子印象非常深刻，论证意见是我汇总写的。当时是北京的一家律师事务所找到我们的，参加论证的我记得有赵秉志教授、陈兴良教授、张明楷教授和杨立新教授，还有我。我们当时第一感觉是这个东西非常新，对这种经营方式我们不太懂、没把握，所以反复嘱咐律师写论证意见材料时，事后要经过我审看一下，因为那天论证比较仓促，但是大家一定请我把一下关，我记得律师起草的论证意见后来我改动还是比较大的，那就是对这种新型的经营模式，由于我们不太懂，恐怕不能乱下结论，所以我们只能根据对刑法上传销犯罪的理解，说明不符合传统的传销犯罪。建议对这种新型东西先由工商行政管理部门研究，不宜刑法直接介入。 目前看来，根据律师提交材料，跟传统的传销不一样，我们意见只是这个案子不构成“组织、领导传销罪”，但没有肯定这种模式就是正当的，因为超出了我们专业认识范围，没有把握，有的数字当时律师也讲不清楚。后来公司拿到这个意见，放上了他们的官方网站，在全国引起比较大的反响，因为这个案子涉及别的省市，我们马上跟律师联系，意见只能供办案机关参考，不宜上网。江西南昌太平洋直购网，不能拿我们意见到网上去宣传。因为关于经营模式是否正当，这个在我们专家意见书没有下结论，有待经济学家、电子商务专家、工商行政管理部门进一步跟踪和研究。我们结论，只说跟传统意义上的传销不一样，同意认为这个案子不构成传销犯罪。至于这种经营模式到底有没有猫腻，我们留有余地。这个东西太新了，没有把握。 我听了胡钢律师观点，比较起来更中立一点，不能简单讲这个公司一定赚钱，因为讲了不利的情况。后来这个事情影响很大，有北大的学生给老师打电话，我们要求公司马上撤下来，过了没有多长时间，张明楷老师也来电话，北师大教师家属也参加进去了。看来我们专家意见的影响比较大，因此我们比较慎重。没有对经营模式其他方面做出结论，只是结论不构成传销犯罪。 陈有西：你们的意见，和江西公检法讨论意见是一致的，他们比你们更早作出了结论，已经三家会商决定撤销了案件。公检法他们的会审意见跟你们一致，那时候他们还没有看到你们的专家意见。 江平：（中国政法大学原校长、终身教授、著名法学家） 我先说一点。前不久也参加过类似的讨论会，当然不是网上的，也有点类似，恐怕现在对于到底是直销、还是传销？随着网上购物增加，出现越来越多分歧，我觉得直销是法律允许的，传销是法律禁止的。这两个区别我不是这方面的专家，好多是这方面的专家的意见，我觉得很重要的一个认识。我谈几个区别点。 第一个，有没有层次？上层发展下边、下边又发展一层，这个应该说区别传销和直销很重要的区别。这里边看起来是有一些层次。从介绍情况来看，这个和传销层次不太一样，传销层次更多上层发展下边，是以他能够发展多少会员作为基础的，而本案是以PV值即消费积分返利值来确定的，从这点来看我觉得应该说它和我们传统所说传销发展会员情况有所区别。 第二个，比较重要一个问题，上层所拿到收入是不是靠发展会员、或者从下层收入里边得到的？也就是从他的收入里边有没有非法所得？本案似乎没有太明显地看到这一点，它还是以销售情况来确定返利的，如果仅仅是按照销售确定返利，那可以说肯定是销售商、供货商让利所取得的。而且我们现在社会上，各种让利销售的情况非常多，吃一百返五十这种情况很多，如果它是一个让利行为，这应该是法律允许的，如果它不是让利，而是从他的加盟费的收入里边，一部分提取出来给上家，这个就是非法。 第三个，涉及关键是保证金，保证金不是必然不能用的。在民事活动中，保证金还是可以使用，并不是仅仅作为担保。对于你产品质量、服务也可以用保证金的办法，而保证金是不是能够来用？销售商不能够用保证金？你像现在一些俱乐部、一些美容美发店，也有预交保证金，保证金交进了之后，也可能用。所以关键在于这里边保证金有没有违法挪用？如果没有违法挪用，那该退你的时候还可以保证退你，他就是合法使用你的保证金，按照法律规定这是可以的。 所以我觉得，从几个关键问题看起来，这个案件定罪有问题。我不是搞刑法的，至少从民事法律关系来说，应该说符合正常民事法律关系的。另外，最重要是随着网上购物越来越多，网上购物怎么来区别直销和传销？这可能会成为越来越敏感的问题。所以我觉得，这些问题尤其是在我们科学技术越来越发展的今天，网上购销越来越多，不能够太轻易下一个结论，说某些行为完全是违法，甚至构成犯罪，还是应当允许稍微看一看，等在这方面取得更多经验和结论之后，再下结论比较合适。 陈有西：谢谢江老师说的重要观点，把几个关键点说明白了。刚才刘仁文教授有点担忧，我们这里可以承诺一下：我们不会扭曲专家的意见，一定会如实记录并经专家审阅确认。律师办案的立场和专家的独立性不同，我们希望专家都客观表达自己独立的意见。专家论证意见会交给法院，不会不经审核就放到网上，我们会客观记录并让大家对自己的发言审阅把关。真实的负责任的专家观点不怕曝光。上次是另外一家律师所委托进行的，也都经过审阅。但不是全部记录，而是结论意见。基本上是刑法专家的角度，我们这一次多请了民商法的专家，更请了非常了解电子商务专业的专家。他们对中国互联网商务的发展模式都非常了解。下面我想请电子商务专家先谈些看法。法学界和电子商务方面国内最权威的专家们互动。下面我们请吴声博士发言。 吴声：（商务部中国电子商务委员会秘书长） 关于罪与非罪我没有任何发言权。对于电子商务模式创新，必须引起我们重视。我印象特别深刻，08年我跟很多政府领导沟通的时候，他们经常问，你们挣钱吗？为什么扶持电商？哪来钱？为什么还在亏？对于新业态，都有逐步的认识和接受的过程，刚才陈老师讲去年11月11日光棍节一天网上销售191亿，就是事实。搁以前太忽悠了，但这就是事实。互联网作为一种新的生活方式，重新颠覆了传统结构的商贸方式。这是很重要的前提。商业模式它从企业运营战略来讲，自己有自己的判断，为什么经销商到现在不挣钱？为什么在电子商务投资当中能融到几亿美金？为什么一下国际风险基金会投入十亿美元？实际是新兴经济本身的形态，拥有这么大的用户量，形成这么大的平台效应，未来很容易盈利，这是一个新的发展平台。 再比如电商品牌，品牌到一定程度有他的溢价。通过用户带来的重复购买力，产生盈利能力。所以网购的模式很多，我们现在也知道O2O，淘宝一开始C2C，京东和天猫是平台，凡客是品牌，亚马逊也是B2C，阿里巴巴提出C2B。我们觉得模式本身并不重要，包括太平洋直购是BMC，但我能够感觉到他有一些创新点。包括他在网络营销模式上，有一点借鉴以前互联网推广返利模型。这些创新点，是否能成为可验证的商业模式，需要时间检验。 我们经常说凡客从2007年到2012年，到现在都还没有盈利，京东从2004年到2012年也没有盈利，也是亏损。但是我们知道他会盈利。就像我们看到团购，最早开会的时候我就说，不看好团购。但团购作为一个营销模式的创新，我印象特别深，它一定会分化，一定会演进，到底变成垂直的B2C、还是大的平台标配，我们看到它有他的合理性，与社会化媒体兴起分不开。非常传统的营销模式，推动一定的人、一定量级，达成成本优化、效率提升，有了新浪微博、腾讯微博、腾讯空间、人人网、开心网社交网络以后，传播的形态反过来再重新定义，我们看到的团购的模式。 今天再讲微信、新浪微博的时候我们可能不知道，现在美团网的王兴最早做微博，但是被关掉了。但是今天，谁会关掉新浪微博呢？新兴的互联网交互方式，对我们既有管理方式、既有辩证论证、区分都提出了挑战，新的媒体跑在前边，我们监管滞后，他们做了之后，监管根据新的业态特点，相应的标准就好办了。等到人行、银联、商业银行做第三方支付，什么时候？但是今天支付宝是什么体量和影响？当时制约中国电子商务发展支付、信用、物流，支付宝是有贡献的。那么，怎样定义太平洋直购模式？我有几个基本判断：1、对于网络销售，作为无店铺销售、作为电子商务商业模式的创新，本身就是一种不拘一格的事情，关键我们要看它与消费者关系，它与合作伙伴的关系？它在法律框架内能不能形成非常真实有效的交易？能不能创造消费者价值、客户价值和合作伙伴价值，包括渠道商价值？2、如果它可能是一个相对比较合理的商业模式创新的话，这个过程中是不是有做的不对、不到位的地方，甚至错误的地方？但是我感觉到，有夸大宣传的。但是局部夸大宣传，与本身公司商业模式，不能完全混为一谈。前不久跟工商总局讨论，现在已经成为结论，过去四年经常遇到工商局处罚，异地经营快递点有没有办证？无证经营就罚款，北京市工商局领导，已经非常强烈地意识到，业务的飞速发展，按照传统工商局规定还有异地经营，但是后来为什么他不再罚？形势变化了。我们的传统管理跟不上信息社会交易工具发展的速度。我觉得整个国家、整个政策监管体系，对于新业态呵护、理解和支持，非常重要。今天我们会发现，在这个过程中，并不完全是白色，也不完全是黑色，有时候确实有点灰色，确实需要先行先试。如果一个国家不能够创新，只允许他试对、不允许试错，我个人认为这是伪创新。坦率讲，我们应该有趋势性的理解能力，有多少中国民营企业家经得起原罪？如果不趟出一条路，也许看不到三十年的辉煌，我们当年在评审江西慧谷基地的时候都是反对的，觉得这里边看不准，普遍引起争议。现在不同了。作为商业模式创新，不能够正确，必须从新的业态产业逻辑和规律，真正理解。3、我们今天在看这样的模式创新背后，到底哪些是会形成产业促进的？哪些是会带来整体产业链价值变化的？还有重要的标志，在于真正重新定义他的商贸流通的方式，这个过程中本质性的结点，譬如说经营的主体，譬如经营客体、譬如整个盈利模式的构成、譬如渠道合作伙伴与他之间的关系和消费者之间的关系？比如保证金在商业模式里边的定义，到底属于可支配，还不可支配？里边有些东西可能要由法律界专家来定义。为什么手机可以零元购？并不是手机不重要，是因为这个时代硬件就是依赖软件，“硬件”变得无足轻重。有时候“软件”也变得不重要，因为可以批量复制，“模式”变得最重要。但是我们很多人不知道，不能意识到这样的趋势，硬件不动摇，操作系统很重要。所以这个时候我们发现套餐、零元、数据业务，数据无所谓、硬件无所谓，硬件从属软件开发过程中，软件也不重要就是服务，由服务本身“商业模式”息息相关，服务很重要吗？服务也不重要，数据很重要，大众点评网为什么现在做的好？这是全新的商业逻辑，在互联网领域跑的比较快，只不过在线上线下交互的时候，会出现混沌的印象，甚至容易顾此失彼。但是回到商业的起点我们去看，这个企业的方向，如果它真的一千万用户或者两千万用户，京东商城注册用户8100万，内部讨论最大的价值是八千万用户，其他都无所谓，也就是数据资产、数据价值变成一个公司最核心的价值。支付宝之所以强大，是因为有交易行为的记录。支付宝根据交易行为的记录，能够发布报告，化妆品消费的偏好度、地区消费排行榜。所以我们发现亚马逊一度落后于ebay，但是亚马逊现在是ebay两三倍，ebay有支付工具。2012年移动互联网ebay是电子商务第一名，商业就是这么奇怪。全球所有人说亚马逊远远超越ebay，ebay又弯道超越，云计算做的最好的不是Google、不是微软，是亚马逊，这个时代的玩法变了，我们看到网络零售的模型，网络营销的业态，这个过程中毫无疑问必然被大浪淘沙、鱼龙混杂，可能需要更加全新的能力、更加趋势性洞察的逻辑，更加互联网新经济规律，重新定义。 我并不是一定给出一个结论，说太平洋直购，一定合法或者非法。但是对新生事物，现在还看不准的事物，一定要慎重。特别是定罪这种严肃的后果严重的事。我感觉他肯定有很多地方做的不太对，错误甚至局部也可能有犯罪的，总公司也搞不清楚，底下人无所谓，可能就会出些问题。但是，从商业模式创新来讲，轻易定义模式完全错或者完全对，都不可取。也许三年以后，我们会认为今天论证很可笑，这种电子商务的加速方式，会让在座的所有人瞠目结舌。我们也预测不到天猫加B2C，190亿，都以为不可能的。马云和王健林打赌，是非常可笑的伪问题，但是毕竟让传统的商业零售大佬，不得不面对。在网上、微博、网络很多人看作笑话，直接王健林判负数，传统的零售末路，传统商业依然是升级换代，更多的商业元素、社会力量、消费者形态和结构的变化正在反向定义很多看到的东西。我在8月17号听到一件故事。一个60岁的老太给儿子打电话，说等会儿买，听说晚上更便宜。原来大家电，可以在晚上买，这都是一种创新啊。我也是抛砖引玉，我希望我们对电子商务各种业态，更加深刻的理解，如果基于这样的理解，他就是目前被认为非法的，从我们从业人员来说，也能理解、也会支持它。到现在很多人说，你不是说团购？团购开始引进、开始标配，淘宝的聚划算，有的变成新的购物模型，58同城、赶集网，到底谁一定什么样，很多东西需要重新观察。 崔敏：指控他们社会危害性是什么？对什么人造成危害？ 陈有西：指控传销罪两个社会危害性，第一个对社会秩序造成混乱影响，正常销售模式被他颠覆，市场秩序混乱，担心导致老百姓上访。第二个就是欺骗下级加盟者的保证金。在本案中都没有发生。 崔敏：他们本身有没有上访？ 陈有西：到目前为止没有任何上访，相反很多人为唐庆南喊冤。开庭时，全国自发来了很多渠道商，有500多人，集中到南昌中级法院要求旁听开庭，法院同意进去近百人，然后派了两百多警察维持秩序，派了两百多警校生和其他机关干部到法庭占旁听位子。有三百多进不去旁听的渠道商，数天就一直在寒风中等在法院门外。我辩护时他们要鼓掌，法院有纪律警告，结果休庭出来他们都围着我感谢、围着我握手流泪，搞得维持程序的警察压力很大，我劝阻了他们。都是支持太平洋直购网，支持到这个程度。公安、检察的说法，是他们都是参与传销的，为了他们自己的钱才会这样。但事实真相是，他们根本不恨唐庆南和精彩公司，因为他们的保证金都在各人电子银行的账上，没有被唐庆南损害，相反是被南昌市公安局查封了11.6亿，流动结算的还有6亿，老百姓是非是清楚的。这是真相，所以百姓不恨唐庆南，反而指责办案的公安机关。法院开庭后，南昌法院的其他法官对律师说，我们都听明白了，事实已经非常清楚，这根本不可能是传销犯罪。原来传言，这个案子南昌是准备12月28号判掉过年的，开庭辩论后，法院没有下判，很慎重。我提的重新鉴定和请示最高法院两个建议意见，他们都很重视。据说已经请示到最高法院刑庭。到目前为止，本案没有出现任何社会危害性。11亿多公安局冻着，6个亿现在还在运营，在公安监控下网上购物照常维持着，销售返利和保证金都还在支付。公司在深圳还有6亿房产，这个公司资产质量非常良好。根本不同于崩盘的传统意义上的传销案件。 张泗汉：亏损13亿的审计结论显然是虚假不实的。 陈有西：亏损这样审计出来的：拿进来保证金13.7亿，实现销售和渠道商集群替换的保证金后，还给先交保证金和返利13.7亿，绝大多数就是保证金的结算真相，本来企业做账为“应收应付”，还掉保证金，企业减少总负债，这个账户科目，企业原来做账是对的。但是南昌一个审计事务所，按照公安局有罪推定的意见，一定要审出亏损来，就错误进行科目调整，将收进保证金不作为企业收入，归还保证金说成是“企业管理费开支”，这样就成了无进有出，凭空出现了13.7亿的“管理费”亏损，这不是那几个审计的注册会计师真的不懂《会计法》和财务结算基本原理，而是听从了侦查意见，完全丧失了司法鉴定的独立性和客观性。所以我们当庭申请法院，必须重新审计。 吴声：我基本认定他肯定不是传销。 陈有西：包括胡钢刚才讲，是不是构成其他罪，不是今天我们要讨论的话题，我们今天主要论证解决这种BMC模式是不是传销问题。这个案子从社会危害性来看，目前无论秩序，还是所有保证金安全性，都没有发生危害后果。保证金都在消费者和渠道商自己电子银行结算户头里，买个杯子花5块钱，就可以从他的账上扣掉五块。没有人移用他的保证金。就是这样的模式。 王健：（对外经贸大学教授、商务部特聘电子商务专家） 我谈点看法。我对这个案子本身不了解，对案例本身也不太了解，我简单说一下，这个涉及电子商务模式创新的问题。确实我们这个时代，正在经历非常大的变化，从工业时代到信息时代，确实商业的存在业态、存在方式，发生了很大变化。刚才电子商务委员会的秘书长也讲了，在这个过程中，存在很多新的商务模式，到底怎么去判断它是新的商务模式？我们一直思考这个问题。 我们通常把商务模式理解为商业存在的形态，应该符合一定的经济逻辑性，当然这里边前提条件，市场经济条件下有很多商业存在的方式，包括酒店有存在方式、商店有存在方式、出租汽车公司有他的经营方式，但是每一种商业方式都有独立经济运营模式，这种模式给消费者也好、给服务、产品提供方也好，都能够创造价值。通常来讲我们判断一个商务模式是否能够长期存在，我们看它是否符合经济逻辑、是否能够创造价值？ 在电子商务模式创新当中，实际上网络销售模式，是前所未有的。以前实体市场基本商业模式固定了，很少有价值创造空间，传统业态像便利店就是创造新的商业存在的一种方式，因为它既不是超市也不是餐馆，但是承担类似超市或餐馆功能，而这个功能恰恰别的单一超市或者餐馆没有办法满足消费者，他可以24小时经营、可以把消费者每天消费最关心、最经常用的东西放在那里，满足你吃穿用，我们就封为这个是便利店，这是大城市人们生活形态出现新的商务模式，而互联网也是一样。互联网，所谓新的手段、新的网络空间，实际上创建着另外一个能够满足消费者、以及服务和供货商的一种新的方式。在传统业态、传统方式下是做不到的。你比如说像淘宝模式也好，第三方支付平台模式也好、京东作为商场模式也好，某种程度上，京东商场创新不如第三方平台，因为它跟传统商店太像了，类似于京东到现在赚钱很困难。并不是今天不赚钱，这种模式就一定不好，或者就不会成功。网店商业模式一定不能存在。但是目前的问题，这个网上商店模式，确实比传统商店模式，给消费者创造了额外价值。问题是，消费者给你从经济上带来价值，能不能支撑你商店长期的运营？或许现在八千多万用户，大家都在想这个数字，或许达到1亿用户是不是能够维持长久运营呢？这个都不好讲，这是一个谜。也许是2亿用户，就能完全把网上商店支撑起来，经济学一直是谜，传统工业化社会规则，在互联网上都被打破了，有些规则传统经济学解释工业化社会，大工业生产、制造业，有网络以后发现好多规则发生变化，实际大家也在赌，各种各样商业模式创新，大家都在赌，因为规则大家都不知道。如果谁研究出真正商业模式，下一个肯定得诺贝尔奖。银行基于担保、基于你必须算出投资和收益关系，这就是我们讲电子商务模式创新，确实是在互联网时代大家所碰到的非常重要的一个问题。所以，我们去判断一种模式，有没有价值创造？判断符不符合基本经济逻辑性，是不是可以长久的商业业态？能不能持久？现在几千万用户、一亿用户、两三亿，是不是同样存在？让人觉得他确实给各方带来各种利益。比如刚才电子商务秘书长讲的团购模式，为什么团购模式大家会质疑？是因为团购模式，从经济法律上存在模糊，他带来各种问题，各方之间法律关系到底怎么确定？是营销模式还是销售模式、还是第三方平台？你们之间的法律关系清晰不清晰，这是帮助买家实现规模的采购，然后获得优惠，实际你发现真正运作不是这样，就变成卖家营销的平台、打折优惠营销的平台。和大家原来所想象，团购可以获得采购的优惠，从买家角度考虑变成卖家角度考虑，大家又质疑到底是销售还是营销？最后必然再去找符合经济逻辑性、法律逻辑性的点，要么营销、要么销售。这是我们讲电子商务模式创新的立足点。我不太了解这个案例，我也想再进一步看一看，如果有可能能够介绍一下这个案例，再深入分析商务模式存在经济逻辑性和价值创造过程，这个可能有助于我们分析本质。 陈有西：非常感谢两位电子商务专家。王健教授同时是对外经贸大学的教授，对市场规律非常有研究。下面我们请阮其林教授从刑法角度谈谈他的高见。 阮齐林：（中国政法大学教授、博导、刑法学家） 搞刑法的人比较刻板，就事论事。电商经营中发生的问题，首选经济行政法规处理，刑法是最后手段。到社会其他方式解决不了的时候才用。当然，问题到了需要诉诸刑法的程度，也就比较突出、明显了。 第一，就本太平洋网络销售案而言，首先是态度问题，对电商日新月异的发展，我们确实应当持宽容和包容的态度。对于新鲜的商业经营模式，自己在看不清楚时，应当持尊重、保护态度，不能轻易否定，更不能动辄使用刑事法律这一最后手段。对于刚刚电子商务部秘书长的态度非常赞成。政府方面对于太平洋网购模式的评价、处理，几起几落，也表明大家持比较慎重的态度。 第二，对这个案件就起诉书而言，整个起诉书就是一点值得注意：就是太平洋直销方面得到渠道商待遇的“巨额保证金”，并且局部存在仅仅交付“保证金”（没有实际商品交易）获取PV点的情况。电商“烧钱”亏死都没有关系，关键老百姓交的保证金是否安全？就“保证金”提两个问题。 1、该“保证金”由谁能支配？公司能不能支配？ 2、通过缴纳“保证金”，取得“渠道商”地位以后，渠道商的获利怎么来的？ 这两个问题能否简单的回答一下。 陈有西：保证金是这样的。成为太平洋网的渠道商，有三种方式：第一种你不断在网上购物买到7000元的总消费额，即达到积分1000PV；第二种是一次性购买网上商品，达到1000PV，比如返利高的商品象两箱五粮液酒，就可以获得1000PV；第三种，是一份商品也没有买，为了实现最优惠的返利条件，愿意一次性交给7000元的承诺消费的保证金。因此，有的就产生团购消费，把很多渠道商集中起来，一个人先交几十万、几百万保证金，再去发展其他的消费渠道商。有人新加入他的群后，把自己预交的保证金可以原样取回。他们称之为“渠道商批发”，因此，大渠道商并不占有别人的保证金，只是置换回自己的保证金。但是他享有了最优惠的返利点好处。低优惠和高优惠之间的差利，就是大渠道商的获利空间。同时还有管理费的分享。大渠道商就是这样产生的，保证金就是这样产生的。都是自愿选择方式。而且有45天的“冷静期”，即交了7000元钱后，觉得不合算，不想做渠道商了，他可以无条件退回。过了45天，他反悔了，不能退，只能购物消费。但公司可以帮助找置换商。有了置换的，他的7000元保证金可以原样退回。保证金交给精彩公司太平洋网电子账户，分别登记在每一个渠道商自己账户里，自己掌握购物结算。沉淀暂时不用的保证金，就集中在公司里，只要保证消费者的支付，多余的公司可以统一动用。 阮齐林：“渠道商”怎么赚钱？ 陈有西：渠道商从返利点优惠差别中分享赚钱。还有一些管理费。这些利润的来源，来自于供货商出厂价和消费者购入价之差。即传统的商业环节的利润。由于电子商务成本省，精彩公司就设计成全部让给经销渠道商和消费者。比如五粮液出厂价260元一瓶，消费者折扣率，一共分12个等级，如果你普通消费者，你的折扣率可能是95折，我如果是有7000元消费的渠道商，可能是65折，如果最优惠级别的渠道商，可能直接260元就给你了，是这样返利模式。 阮齐林：我是“小户”加入你“大户”（高返点渠道商）里边，就可以获取更高返点？ 陈有西：对，就是这样。我先交进去70万，然后我发展其他愿意加入我的集群渠道商，我就可以把我的保证金分额度给你，作为我批发的，你交给公司账上7万元，你就取得了优惠席位，钱在你的账上可以购物。而我的额度不增加，可以把自己原交的7万元置换取回。我始终在库里边有70万的渠道商等级。所以，这种模式会产生大量的资金沉淀在公司里边，公司才有可能不赚商业利润，把所有商业利润还给渠道商和消费者。然后把这块沉淀资金运作好。其中一个运作，就是贷还给渠道商。比如某人想做7000元的渠道商，他没有钱，就可以先交3000元，再向公司借4000元，但这4000元没有交进的，是要向公司付利息的。这就是60亿的保证金，实际只到位了37亿的原理。另外，精彩公司在深圳买了办公大楼，投入1.2亿，现在评估有6亿多，投资也升值。而大量的现金，留在公司结算账上，保障所有购物者的货款、退还的返利和保证金，都能够保障结算。保证能够按个同支付给供货商，从来没有出现支付不了。这就是“第三方支付”，精彩公司要按将近两亿的注册资本，原因就在于想搞第三方支付的牌照。 赵恩峰：（北京炬原律师事务所律师，本案第三被告辩护人） 我就刚才阮教授提的问题———关于渠道商推广利润来源于何处？作一一介绍。这关系到本案的定性问题。我觉得胡钢老师说的很重要，需要一个数理模型来加以说明。本人参与了案件的辩护，在法庭上我做了一个数理模型的PPT，下面简单的给大家做汇报。 这里是一个数理模型。假如最大渠道是全球商，最高形成的推广联盟、消费联盟也好是最高的渠道，比如说全球7000万保证金，签订合同以后，他负责推广责任，把7000万推广责任，向更细度转移，当他在单位时间内，自己的保障责任完成，其他的渠道商都会将保证金交到太平洋网，就会有另一个替代保证金7000万交到这里，原先交的全球商就可以将自己的保证金取回，但是他的渠道商地位不变。到最后发生稍微的变化，大的保证责任，细化为小的保证责任，最后最低一个渠道商的概念，它是7000元保证金，不能再招商？而是保证消费责任，他必须自己和宣传网站产生免费注册会员，到网站买货。免费会员，不用交任何费用，到网站买货就行。达到保证责任完成7000元，他也可以成为渠道商。当买的货自己和自己组织免费会员到网站买的货，达到7000元，返利积分达到目1000PV，视为保证消费责任完成。这样，就必然会有无数自然消费者到网站买货，货上边每个商品都有网上明示的返利点数，当返利数达到1000PV，保证金就全额退还给他。以太平洋网站的一个独立推广系统—全球渠道为例说明。一个全球渠道商上交7000万元保证金去推广网站，他就会在合同的约束下履行自己的“保证推广责任”，去推广更多的渠道推广商加入太平洋网站，替代自己去完成承诺的推广责任即保证责任转移（又叫PV的批发转移）。推广成功，购物网上出现了置换的7000万，供货商每月结算。同时按照电子商务平台合同的约定，供货商把返利留在网站，通过太平洋网的返利，实际上这些利润最终分流到网上购物者和渠道商手中。从本金支付图，实际N个渠道消费。一个全球商的保证责任，转移保证责任会产生更多的渠道商推广，更多渠道商早晚会落到最小的保证商，就是保证消费，保证消费和实际消费者，联合产生自然消费，商家货物后边返利，返利数达到保证金数额的时候保，证责任完成。推广最终获利来源，所有本金返还以后，从供货商的供货智中，实现了向网站支付答应给消费者的商业利润。 保证金本金支付原理示意图 （图1） （图2）（图3）（图4） 以最简单理想化推广状态加以演示：为便于证明，将保证金返还和利润推广支付分述： 1个7000万保证金推广商履行合同推广10个700万保证金渠道商，当10个700万即7000万保证金依合同关系交到太平洋网站时，7000万保证金推广商视为完全履行保证合同，依合同收回自己的7000万保证金。这时网站上存有10个新推广商共计7000万的等值保证金。同样，10个700万保证金推广商推广100个70万保证金推广商时，700万保证金推广商完成保证责任，收回保证金;网站上仍存有100个70万即7000万的保证金。以此类推，最终推广形成10000个7000元的保证金推广商；该级别推广商的保证责任发生了变化，由“推广保证责任”变为“消费保证责任”，即7000元保证金推广商须自己消费和推广免费会员消费。当他们到网站上自然消费购买货物的返利总和达到7000元时，其保证责任完成，并收回保证金。这时网站就会从供货商返利中得到7000万元返利。该7000万元供货商返利按照网站对不同保证金推广者事先约定的分配拨比率进行共计91%的分配。 由此清楚的看到： 1， 保证金本金返还能够依合同兑付。 2， 推广商推广利润最终来源于供货商支付给太平洋网站的消费返利，而整个流程在合同和保证金的作用下是必然而确立的结果。 3， 推广利润的支付使用了太平洋网站资金的流动性，而太平洋网站依据BMC电子商务模式产生了越来越大的资金池，用流动性支付是科学，可靠的。（见5图） 阮齐林：传销的核心就是两点：第一，靠“拉人头”获利。第二，形成“层级”获利机制，上一级不仅从“下线”获利，还从“下线的下线获利”，这样的依层级提取收益的结构，使上线通过发展下线可以产生几何级数的收益，从而进一步激励加入者发展下线即“拉人头”。如此循环，刺激支撑传销活动发展。 传销获利模式派生两个特点：第一销售是“空的”，即没有商品购销的实际内容，或虽然有商品购销但价格与价值严重脱离，商品只是“道具”。第二带有掠夺性，因为上线根据层级以几何级数无穷“吃”下线，获利巨大，具有掠夺性质。传销这两个特性导致对社会经济秩序有危害。我们脑子不是数学脑子，搞不太清楚。或许参加进去、体验一下就清楚了。对获利机制，还没有完全弄明白，很难判断性质。 就本案而言，太平洋网购存在商品交易内容获取PV返点的部分，因为存在真实的商品交易或货真价实的商品交易，消费者每付的一分钱，都拿到了对价的商品，显然不是传销，而是促销的手段。不过，《起诉书》中指控，存在这样的情形：没有实际购物仅仅交“保证金”就可以获得“渠道商”资格，并且“渠道商”随着保证金金额增加而获取更高PV返点。如果存在这种现象，如果这“保证金”缴纳以及“渠道商”高返点待遇的取得与商品购销脱节，那么，可能有“拉人头”嫌疑。因为我对太平洋购销模式我还没有了解透彻，没有看清里面是否存在“层级”性，即上线是否从“下线的下线”获利，如果有层级性，则跟传销近似的地方；如果没有层级性，至少目前谈不上传销。 陈有西：供货商和销售商、消费价格之间，会产生利差。没有人与人之间的层级，只有消费积分12个等级差别，买1万和买12万返利级别不一样。现在控方将这种消费返利差别，直接理解为是人头层级，同时认为，渠道商赚的就是别人后交的保证金。从这个模型，可以清楚地看出，每个人的保证金都不可能被移用侵占，一直在他自己的账户上。只要公司不倒闭，都能够保证购物消费。而渠道商完成推广任务后，只是取回了自己原先交的自己的保证金。而不是别人的保证金。 阮齐林：就我们了解传销基本的特点，第一是拉人头，第二层级性。上线吃下线，还吃下线下线，刺激不断发展下线，容易导致资金链的崩溃。就这个模式来看，目前没有看出层级性，没有层级性应该不属于传销。但是有一点，任何一个政府都是很担忧，就是巨额的保证金，公司可以支配，如果巨额的保证金，突然出现血本无归，百姓就会在法院门口骂你。 刘仁文：阮教授是刑法专家，我非常尊重他的意见，他在这方面非常有权威。好多案子，他论证过我们才放心，关键问题不回避。 王健：是不是有这样规定，我成了一个会员，我发展一个会员，他会员消费PV值我能有一部分？我发展会员消费PV值，在我里边能不能有？ 陈有西：总渠道商可以理解为自己的PV值，享有大商的优惠级别。但是返利不能重复计算。相当于我们80年代国外企业先拿订单，你拿消费订单越多，总量越多，折扣率越高。比如我做房地产，我做很大的小区，买一栋楼多少折扣、买一个单元多少折扣，不可能买一层楼一个人住，肯定卖给别人，这种优惠值之间就有差值。一块作为你年销售总量算，折扣都享受到了，但是返回利润这一块，直接返给购物者，跟大渠道商没有关系。 王健：虽然不是人的层级关系，很可能是有量的层级。 阮齐林：这个《起诉书》里边就两个东西令人担忧，第一个是巨额保证金安全，第二个，只有100多人靠买商品达到一定金额成为渠道商，其他都是“空的”（仅仅交保证金获得渠道商待遇）。有真实商品交易而形成的渠道商待遇以及获得PV返点，这不是问题。 陈有西：《起诉书》这个数据是审计中故意搞错的，也是为了定罪需要而受侦查观点的影响出现的虚假数据。法庭调查中我们已经指出了这个问题。实际上通过消费实现返利的有13000多户。有很多是既交保证金又进行直接消费实现了返利条件。而且，这个网的积分是永远不过期的，随着时间的延长，直接消费达到7000元的人会越来越多。像去年光棍节一天某购物网网上购物191亿，直接网上交易量是非常大的。目前个人交易额每个月2亿左右。卖东西是这样，包括手机充值，太平洋网上手机充值量，已经相当于江西省移动、电信、联通地面充值总计还多。因为100元只收97元，有3元的让利，手机用户都选择太平洋网来充值。100块手机话费充进去，太平洋97块，把1.5块直接让给消费者，另外1.5块利润，消费到PV值1000的，也还给你。虽然这个利润很小，但是基数非常大。现在这个网直接消费者已经有676万，以后实现直接消费积分1000PV的会更多。 皮艺军：（中国政法大学教授、博导、犯罪学家） 我的专业学科是犯罪学。这个案子PK两个纬度：一个我们执法者讲规则；另外我们法律学科讲事实。 其实这里边怎么样认定这个事实？我们过去一直认为从标签出发。信息化时代，确实由事实牵引规则，过去我们主观立法。立法有三忌，主观立法、重刑立法、情绪立法。包括执法要注意的，也是这三点。最近我们治理闯红灯，明显一个主观、一个情绪、一个重刑，认为把闯黄灯制裁的交通规则提升，就能够解决问题。公安部到现在也没有提出来，全国形成新规则，闯黄灯撞人的数据有多少？他认为越严越好。这个案子最主要的问题、最关键的问题是本质属性，他是不是传销？阮教授谈到层级，层级不在于人与人层级、或者虚拟层级，在于所谓层级之间是不是有受害人？如果没有受害人，不管多少层级，有很多形式和内容，没有受害者就不是犯罪。本质不一样。都说卖淫最丑恶，包二奶是不是？这就是批发和零售关系。所谓传销本质是什么？比如虚拟物品，他其实就是拉人头，再有里边有没有欺诈？有没有谎言推广，最关键有没有盈利点？能不能创造新的价值？如果他是一种流通的方式，能创造新价值，凭什么指控？无非外型还认识不清，用规则对照，他有点像传销。我们国家，这里边有问题，不认识的，就先认为是丑恶的。比如反伪科学，你不认识，证明人类认识能力有限，不能说它就是罪恶。所以立法和执法这方面，是不是能够抓住最本质的东西？我没有看到危害性这一块。他的受害人是谁，我看到他在这个中间产生利润，大家分层分配，这个我觉得就可以否定传销，这个案子到这里为止。到底是什么，另外再说，是不是违反别的什么法？这个里边，在于一个基本问题，即损害的是什么？有没有损害、侵犯某一种法律的规则？是不是让国家减少了税收？是不是让某一个人群，成为受害者或者潜在的受害者？阮教授说的保证金问题，崩盘保证金没了怎么办？现在可以保证大家各得其所，我们没有专门研究刑法，但是犯罪学和刑法脱不开，我们更多从事实角度看问题。 陈有西：税收问题，这个公司一直是江西省授牌的先进单位，保证金到目前为止公安查封11.7亿，自己目前在流通的账户上还有5个多亿，将近17个亿，所以现金的结算，绝对不会出现问题。 皮艺军：公安封存导致结算困难，和自己制度造成支付困难，是两回事。 陈有西：公安目的是把所有12万渠道商都理解为参加了传销，那么这个钱就可以没收。如果12亿是正常的电子商务，这12万钱都要对还当事人。因此，这个案件还有这么一个利益关系在里边。为什么那么多渠道商着急？一旦把这个案子定性为传销，这个就是犯罪赃款，国家就可以追缴和没收，他们的钱也没了，终端的最小的交7千保证金的小商户，钱也没了。这个没了，不是唐庆南造成的，而是把他理解为犯罪，由国家没收的。这一点，通过六天的公开审判和我们律师的依据事实、证据的强有力辩护，全国的参与者，目前都完全明白了。如果定性为正常的电子商务，这些钱都能拿回来，因为钱并没有损失掉。 黄浩：（中国社会科学院电子商务研究室主任、博士、教授） 对案例了解一些，不是太深入。所以趁这个机会仔细看一看，总的来说，这是我见到最复杂的电子商务模式。在这之前，我总的感觉，现在立法，尤其电子商务立法，总是滞后于商业实践和社会发展的，这肯定是一个正常现象。在进行电子商务和商业立法方面，我认为一个原则，就是不适合做预防性的立法。应该给电子商务，尤其创新比较快，商业实践，一个更大的空间。这个过程中，可能出现一些问题，这是发展的代价，这是我们应该承受的代价。我不懂法律，一看刑事法，经济问题牵扯这么高的高度，我谈的问题只代表自己，不代表其他单位和个人的任何观点，提出一些问题，希望企业、或者在座专家，给我们更充分的详细解释。如果你把商业模式讲透、讲明白，自然而然大家就比较放心了，是这么一个问题。我认为，这个案件关键是商业模式的问题，你先把商业模式搞清楚，然后才能对照现在的法条来分析。我们分析商业模式的时候，有几个问题必须回答：第一点，商业模式构成要素非常重要，你提供什么样价值主张？第二，通过提供模式价值，怎样获得利润或者收益？第三，你是怎么做市场推广的？第四，应该清晰地把价值网络模式描绘清楚。这四个我认为很关键，结合这个案例： 1、太平洋网，提供什么样的价值？太平洋表面看B2C，他讲BMC，实际表面是B2C，一方面牵涉供应商、一方面牵涉消费者，他成功或者失败，就出现在这平台内部设计，非常复杂的个人利益激励机制，我到现在不是非常清楚。也就是个人利益的设立机制，扯出很多不必要的麻烦，必须首先回答清楚这个问题。比如我刚才讲到，PV值可以逐层逐层，如果没有人头层级关系，既然PV值是相关，PV值肯定有层级关系，PV值有层级关系很有可能隐性层级关系，必须回答第一个问题。 2、你必须回答，这个平台到底是财务平台还是交易平台？这个很重要，因为如果是交易平台，你的盈利主要靠自然、消费获利，如果你是财务平台，财务平台风险非常巨大，尤其财务平台可以批发PV值，我感觉像金融设置的机制，里边蕴含很多风险，我不谈是不是违法的问题，但你的巨大风险分析是不是透彻？有可能损害消费者、也有可能损害供应商？ 3、承诺里边风险在哪里？太平洋网站有些话会有误导作用，比如“零风险”、“创业加就业”“省钱和赚钱”，本来传销很重要的特点，消费者和经营者是一体两面，而你们做宣传的时候正好碰到这一点上，所以设置机制有一个问题。风险怎么分配？不可能没有风险，只要挣钱风险和收益对等。如果零风险挣钱，很难做到。既然有风险，既然消费者参与经营，我认为消费者风险在哪里？必须回答清楚。而且整个平台风险如何分配？必须给供应商、消费者讲清楚，如果消费者承担大部分风险、平台承担小部分风险，商业模式就会不可持续，从刑法或者其他法律角度讲是合理的，但是经济发展规律来说，可能迟早要失败的。 总的来说，我认为所有成功的商业模式，都不是复杂的商业模式。这个商业模式太复杂。你看亚马逊、淘宝所有商业模式都很简单，都是透明，所以能够吸收很多很多的消费者进去。即使不是违法，我希望太平洋公司，尽量把商业模式做的更透明一些、更简单一些，让我们看的更明白一些，会少去很多麻烦和法律纠纷，这是我基本的看法。你现在看是没有侵犯消费者或者供应商权利或者利益问题，有没有潜在的问题？讲更进一步一些，如果有潜在问题怎么办？通过对他商业模式分析、风险分配分析，去除潜在的风险，这样商业模式才能健康发展。再准确一点说，太平洋直购的商业模式与传销不同。个人认为，唐庆南等受到刑事起诉不合理。由于电子商务处于模式创新阶段，法律、法规应给与一定空间。但是，从商业角度看，太平洋直购模式的商业风险和可持续性，有待进一步深入分析。谢谢！ 崔敏：（中国人民公安大学教授，中国诉讼法学研究会副会长，著名刑法学家） 本案涉及一种新型商业运作模式，我本人对这方面的具体业务不太懂。刚才听了商务部电子商务委员会秘书长的发言，对我来说，也是一次很好的学习。他把许多技术性的问题讲清楚了，对我们正确处理此类问题，提供了很好的思路。 这些年来，有一种将犯罪扩大化的趋势，动辄加一个罪名，把许多行为都当作犯罪处理，试图用刑罚的手段解决所有社会问题。这种倾向是不对的。随着社会的迅猛发展，必然会不断地出现一些新情况，大量的社会矛盾不能寄希望于采用刑法手段去解决。听了大家介绍，我觉得这个案子不构成犯罪，不应当给予刑事处罚。谈几点具体意见： 1、犯罪的客观方面是必须有具体的危害结果。本案并有没有造成社会危害——既没有被害人，也没有任何人因受骗上当而上访闹事。如果说“未来可能引起什么社会危害”，那只一种是推测和假定。如果按照那种说法，任何行为都可能被当作犯罪，这个说不通。 2、刑法的基本原则是“法无明文规定不为罪，不处罚”。从本案的具体情况来看，其行为至少跟传销不完全相同。把它定性为“传销”，实际上是按照类推来定罪。《刑法》修改，早已取消了类推，再采用类推的方法将其定性为“传销”，也是不能成立的。 3、现实生活中，对于某些界限模糊、一时难以搞准的情况，不应当轻率定罪处罚。过去我们常说：两类矛盾暂时分不清楚，先按人民内部矛盾处理；介乎罪与无罪之间的问题，先按无罪处理。改革开放之初，安徽有个“傻子瓜子”的案件。一位个体户名叫年广久。抄瓜子出了名，赚了大钱，生活作风上又“包二奶”之事，当时有人要对他定罪，邓小平明确表态，说“这个人不能动，一动人们就会说政策变了，得不偿失。”现在的这起案件，与“傻子瓜子”有点类似。新事物出现，情况还不完全清楚，就把它当作犯罪处理，肯定会影响一大片。这涉及如何把握刑事政策，要十分慎重。 4、据介绍，现在扣押了11.7亿“保证金”，如果把本案认定为犯罪，就要将收取的“保证金”全部没收。原本那么多客户并没有受什么损失，你将11.7亿“保证金”全部没收，造成许多人血本无归，等于用公权力剥夺人家的财产，肯定会有很多人闹事，甚至上街游行，后果将会非常严重。 总之，我认为这个案子不能按犯罪处理。 我再特别补充说一句：说本案不构成犯罪，不等于认可他们所有的行为全部合法或全部是正当的。如果发现其中有不规矩的行为，或者有虚假宣传等，应该由工商行政管理部门或者网络监管部门通过行政手段给他警示或行政处罚，而不能把所有问题都当作犯罪，实施刑罚制裁。 认真研究这起案件，很有意义。逐步积累若干起同类案件，有助于今后更好地区分罪与非罪，使立法更为科学、完备。 陈有西：谢谢崔教授的准确分析。下面我们请原最高法院研究室副主任张泗汉教授谈谈他的基本自法。 张泗汉：（中国法官学院教授、中国法官协会研究部主任、原最高法院研究室副主任） 先问个问题，渠道商得的PV，可以转到下一个渠道商，下一个得的好处从哪得的？ 陈有西：从商业环节的利润来。比如五粮液，那么多中间价差利润，12个优惠级别不同，大商能够得更大优惠。这个差距能够给大的渠道商带来留利。最下边买7000元可能得到最低折扣的好处，而作为整个地区的渠道商，销售量、购买量就会非常大，我拿到这一块折扣更大。加上管理费分成，就会产生利润。大、小渠道商都能够享有返利分成，但是总数不会突破返利总额。 张泗汉：正常商业运作把东西卖给人家，人家从中获得合理的商业利润，这个是正常的。有些假如以卖货为名，借用商业运作模式，非法赚钱，就是不同的性质。传销就是这样，搞这个先买东西，可以商品并不真实值钱，只是一个由头，通过引诱更多的下线来赚钱。发展越多成绩越大，实际搞虚的东西，通过骗的方法。这里头并不存在真实的交易，没有真实的交易，大家都想发财，我想交多少钱弄来以后再发展下线，下边有了，然后上面人把下面收的钱交给上线，这就是传销。传销拉人头、搞层级、空对空，完全虚。判断它是不是传销还是正当营销，一个很重要的问题，是看他是否有真实的交易？ 如果你没有真实交易，完全交多少人头费，发展越多下边收的钱越多，通过返回一层，那就是属在财务上远作，投资、金融资本的运作，这弄不好可能就会崩盘。搞资本运作就是传销。现在我们今天分析的这个案例，从这个角度讲，他的商品是真实存在的，网上买的货都是真实的，客户自己选择和检验的。有很多真实商品，有群体庞大的消费者，真实买到货，实际的交易平台。这个案有一个容易引起歧义的问题，就是渠道商通过下边再有一个渠道商，再下边有消费者，也有人头、有层级，多少层级折扣比，还有交保证金，买1000货东西，得到多少积分叫PV。我买东西得到奖励，没有问题，有的我就交7000元不买东西，你给我们多少积分，这么来好像传销。但是，这个渠道商他得到这个积分可以转到下家，他得的好处，并不是从下家保证金返回给他，而是返利折扣，运营商从商业利润中拿出来钱分给大家、给渠道商，这就跟传销不一样。传销是从上面从下面得到好处，这个不是。当然这是新的商业模式，通过这个运作，使销售链大大扩大，看起来好象资本是一个财务平台，实际这里边有真实销售作为基础、有交易在里边，这一点不符合传销的特征。传销有时也有商品载体，但是这个商品往往只是噱头，并不真正有价值性和实用性。同本案的网上人人可鉴别的几千万种商品真实存在是不同的。再一个，如果搞传销，最终是骗人。谁受骗？谁受损害？骗了多少？到现在来看，没有一个人主张我受了骗，我交的钱没有了。没有发生。因此这个危害性也是不存在的。现在我担心一个保证金问题，刚才审计说亏13亿，如果真亏13亿就是有损害了。现在13亿亏损是不真实的。既然没有亏，就没有受损失人的，怎么是骗？还有几万人参加交易、只有一百多人通过真实销售得到渠道商资格，如果这是真实的，当然很明显有欺诈，但是真相并不是这个情况。676万人，如果大量存在真实的消费者，少量通过折扣返利，不是通过发展下线交人头费牟利，那就根本区别于传销，不存在传销这个问题。根本不是资本运作，而是真实的交易，从这个意义来讲，本案不能认定是传销。传销本质问题是商业欺诈，有组织地进行诈骗。本案可能有夸大宣传，比如零风险，也有可能运作不是很规范，有欺诈的成分在里边，但是从本质上来看，不是骗人为目的。又是新的东西，怎么能够使运作更合理、纳入规范，才是可取的方式。也许这种模式出现这样那样的问题，不能因为出现点问题就掐死他。我建议对这种情况把不准的情况，还是宽一些。原来审查没有问题撤销了案子，现在又把他捡起来，也就是政法机关自己对这个问题都还没有搞清楚，应该能不定就不定。否则后果很严重。不但解决不了问题，相反起到反作用，导致社会不稳。这一点要特别考虑，从长远看这个问题。现在新的电子商业模式还在发展，刑法也是要保护，非要到别的民法的手段确实调整不了，最后才要通过刑法解决。现在这个案件，完全可以通过民法手段调整解决，根本不需要采用刑法的手段。特别对新的模式、新的事物要慎重。我就说几个观点。 崔敏：我补充说一句，大家都说不构成犯罪，不等于认可他们全部合法，全部正常。如果发现其中不规矩的东西，或者虚假宣传东西，应该由工商行政或者网络监管部门，通过行政手段给他警示。不是有点问题，就都上升到犯罪程度上去处理。这个案子很有意义，可以研究今后在立法上，怎么样把握刑事案件标准，积累若干案例，对我们有所帮助。 方兴东：（博客中国创始人，互联网实验室董事长） 我是法律的外行，这个事情听下来，大致有了眉目。一开始接触比较晚，听大家发言，我觉得关键是这个问题怎么解决？怎么处理？我比较同意崔老师的意见。 第一个，在互联网这种模式下，处理新事物应该以宽松、宽容的方式，建设性的角度，来对待这个问题。互联网发展到现在，比如前一段空姐代购以起私罪判了11年，性质争议就很大。电子商务更新，全国几百亿的规模，另外电子商务税收问题，淘宝店不会有税收问题，按照传统法来讲，每天都有税收问题。互联网，最早发展主要是门户网站，传统版权制度，是许可制度，但是互联网到现在，未经许可已经先用了。如果说资产安全，按传统知识产权观念，做互联网到现在也不可能发展。一定要从有利于电子商务发展考虑，不应该轻易用刑法。这个模式涉及很多类似样本，有些比他做的更厉害，全国有很多类似的模式。这个问题出现，很大程度上，是因为一个新技术的发展；另外一个，我们管理没有跟上。包括这个事情，政府介入这么长时间，如果有问题，为什么不早点出来？要求他纠正？政府把它控制好、规范好。而让他发展到今天，又一棍子打死。我觉得我们管理方式，还是有很大问题。 陈有西：江西自己做出了撤销案件无罪的决定，在公安监控下让全国各地不断往这个直购网上付保证金打钱，20多亿到了，又定性为传销抓人、冻结巨额保证金。这是不是钓鱼执法？这是全国渠道商意见最大的一个问题。 方兴东：实际政府也有责任、当然从业者也有责任，社会也有责任，这个问题怎么慢慢规划化，需要一个过程。 第二个，这个模式本身需要规范，几十个亿，在从业者来说，也是天文数字，当当做这么多年，上市融2亿美金，现在也就4亿美金，辛苦这么多年。一个好的公司平台，要有很好的商业模式、很好的团队。这个模式，一下收到这么多钱，我感觉这个模式很危险。我一年前在金华，一个模式一个月交税1个亿，我说迟早要出问题。包括政府问我，我说一定要控制，后来果然出问题了。很多创造价值才能建成好的商业模式，这个过程中，工商执法一开始应该，比如他层级设计不对，怎么调整一下、修改一下，从建设角度帮助解决这个问题，能够尽可能帮助。 我大概看了一下这两年电子商务访问量排名，“京东”排名曲线慢慢向上发展，曲线波动很大，这个模式访问量，跟京东相比两个数量级，他本身真正基于互联网商业模式，包括交易量2个亿、3个亿，是不是真正电子商务，包括他用的词BMC，我们在业界这么多年，没有听说过。线上线下结合在一起，互联网也用了，互联网不是最本质的。这个模式、还包括做这个事情，赚这么多钱，也没有这么简单的商业模式。我觉得从法律层面，对这个问题怎么解决？需要一种比较建设性的、尽可能对产业发展有帮助的方式去引导它。包括从业者，类似网站在中国目前很多的，如果不加限制肯定出问题，靠抓几个案子严打、运动一下也是解决不了的。我觉得今天的研讨会很好。我们在IT业内人不太懂法律，法律人不太懂互联网，需要互补。特别到现在，网民已经发展到5—6亿，最近包括实名制的问题，媒体上不允许讨论。互联网领域，价值观开放共享，你要传统方式立法，这样的方向度推一个法律，肯定会造成更多的问题。很多关键问题，解决一定要得当。这个事情不宜太过，我觉得要有一定的规范和引导。这种商业模式不是世界领先，但是他有一定的可取之处。 李鸣涛：（中国国际电商研究中心国家电子商务研究院副院长） 我是中国国际电子商务研究中心李鸣涛。我这边主要支持商务部在做一些研究工作，所以整体上，对包括电子商务新的模式的出现，关注比较多。因为从商务部角度，更多关注一些流通环节的新模式、新出现的问题。这其中就包括了消费返利、包括大宗商品期货、税收损失、出口退税，很多具体模式的问题，我们政府都在关注。 总的原则，从商务部角度，希望促进电子商务应用和发展，总的把握发展中逐步规范的基本原则。具体到我们今天讨论的问题，电子商务本质依然处于流通环节问题，一手连接消费者、一手连接商户，有新的模式和新的特点出现，比如B2B、B2C也好，本质解决生产和消费连通问题，他在环节上发挥服务消费的作用，实现本身增值。江西南昌太平洋直购网依托互联网平台，如果本质来看实现产品和服务销售，实现价值增值，价值增值点应该没有问题的，但是现在我理解的话，更多我们是考虑流量很小变化很大，实际产生产品销售额和收取保证金不成比例，很多PV值没有对应商品返利，问题出在具体商业规则包括执行规则层面有争议的地方，具体这种行为是不是传销？法律界专家可能会有基本判断，如果我们设计商业规则的时候，每一个PV值对应真正商品返利，真正为京东、淘宝带来巨大的流量，这个没有问题。包括宣传创业和购物，有很多宣传，违反基本的商业规则问题，所以这里边，是不是有执行层面把控的问题？如果我们踏踏实实每一笔销售、包括返利设计，都对应上，可能不会产生这么大的争议。 陈有西：非常感谢李院长。 王健：仅限于现在获得的信息做出判断。因为互联网商业模式，通常来讲，由于创新，很多边界模糊了。以前人们认为的商业边界，比如是金融还是贸易，它既是跨金融又是跨贸易，比如批发和零售，他是批发还是零售？这个模式设计的时候，就是把这个模糊了。也就是我刚才理解，之所以能够吸引这么多人参与这个网站，设计的时候本来面对消费者，但实际上，整个规则设计成消费者可以变成批发商？所以才会带来你挣钱的机会。你消费就不挣钱，但是你要变成批发商，变成批发商通过各种渠道销售出去，给商家带来产品销售流量，当然你也会有回报，变成批发商之后就有动力，每个人都有经商的欲望，只有经商才能获得更多钱，这就是大家参与更多主要原因。当然这里边设计规则，我们讲直购、讲这些概念的时候，面对消费者，实际这种模式把消费者和批发商模糊掉，甚至强化每一个网站加盟人可能潜在的商户，所以这里边采用招商手册，同时商业模式设计，可能模糊金融和贸易，通常我们讲就是销售、批发零售的渠道，它和我们传统渠道没有太大区别，传统渠道调动批发商一些经营的动力，你也可能会涉及到返利、返点或者类似这样，这是一个。但是它的设计就在于，他可能一下子收取保证金，正常商业当中，收取保证金作为批发渠道也好、零售渠道也好都没有问题，如果把每一个参与者作为零售商，为了保证你的信用、调动你积极性、参与规则当中，你交钱才把这个事情当做自己事情，我有投入才会加倍推销，这个模式机制在这里，保证金收取也是可能的，也是符合商业逻辑的、也是符合人们心灵的，这是我理解的。现在问题在哪？就是作为加盟商也好、渠道商也好，有没有能力销售？通常传统把经销商分区域，防止价格出问题，那是有限的，但是网络渠道可以实现所谓的规模化，每一个人可能都潜在的客户，你只要交了保证金，只要推销商品，哪怕有网络的渠道，通过网络打广告，甚至建立自己的网站推广、去获得销售都可以，把每一个人潜在的销售能力发挥，可不可以？所以我想，如果每一个人精力有限，如果他通过网络、通过各种渠道也是不可能，关键问题在于保证金的问题，保证金打进来，当然这里边这么多个体经销商。还没有完全把市场都扩大情况下，可能大家关注保证金，这个保证金太大了，会不会有危险？这里边，政府在保证金方面有没有具体规定？就像淘宝的支付宝，沉淀那么多资金，支付宝说不敢用这笔钱，国家没有禁止的政策，但是不敢用。这里边涉及保证金是否可以动用、可以投资。这个涉及跟金融结合，国家有没有关于保证金的规定、以及有没有违背保证金使用的规定，如果有可能违法其他金融方面的规定。但实际上支付宝最早让银行做，银行没有做，支付宝最早介入银行业，最早网络银行IT人做的，银行没有做，这个没有禁止，我就可以做，很多界限模糊，可能蕴含新的商务模式创新，而创新本身就是把各种既有框框条条打破了，这是我理解、分析商务模式的理解，希望对大家有点参考。 李 ?：（清华大学公共管理学院社会政策研究所所长、中国人民大学法律社会学研究所教授） 本来是在对面有个事，盛平要我过来听听。不了解案件的详细情况，也没有听到会议前部分的发言，讲几句： 第一，我同意崔敏教授说的，《刑法》中设定的“罪”要严格解释，而且只能严格解释。早在十五大就提出建设社会主义法治国家。法治国家对《刑法》的适用是有严格要求的。“罪-刑法定”是原则，可以受到刑罚处罚的“罪”须严格定义，在《刑法》中明文表述，有确定的构成要件。中国的问题是从计划经济体制-无产阶级专政下继续革命时期走来，刑法被用做工具，是“刀把子”。其遗风表现在现在，就是常常罪名“用错”，不是理解水平的罪名用错，是另有问题，总要用刑法去为“什么”、“什么”服务，表现为“用错”。《刑法》中设定的罪名是任何人都不得做扩张解释的，除非修订《刑法》——立法解释，性质就是立法。而且，一个良好的社会，当法律的适用涉及到人的时候，总应是向着有利人的方向去解释。比如，“从旧兼从轻”的原则及是这样来的。 第二，有几种说法：“风险大小”、“积聚财富快慢”、“获利大小”，以及“经营者是否有能力”与是不是违法、犯罪完全两回事。不能以办案人自认为当事人讲述的可能获利比率太大，有夸张成分，当事人可能没有能力经营，就是违法、犯罪；这之间是不能划等号的。刚才有人讲“买”要和“自己的消费”相对应，在市场中，在市场经济条件下，我们能要求凡“买”都与自己的简单消费（直接消费）相对应吗？“投机”在计划经济体制下，完全不允许，在市场经济体制下，实际上是适度默许的。另外，当事人的一个行为，侵犯他人的权利和有可能伤及他人的利益，也是两个概念。在民法的范畴内是这样，在刑法的适用中，更要严格区分，有些罪与非罪的问题，往往就表现在这里。 第三，在立法中，法律管什么？限制、禁止什么？在法治国家，法律对公民、法人而言，只管必须管的，在严格的意义上必须管的。在中国，旧有的思路是，国家什么都要管，国家想把什么都管住。这在立法中，在法律解释中，往往就趋于管得过多、过死；挤压和限制了发展、创新的空间。 重复一下，前面提到的刚才那位先生说的——那位先生说的有道理，作为消费者“出资”与“购物”要对应，但是不是那样简单的严格意义上的对应？恰恰今天，以至是进入改革30年后的很多时候，一是难以完成对应。都对应就回到计划经济体制的概念了；现在，有时候，消费中间包含了一点投机，或是有相当的投机成分。二是新技术的运用，产生在原来是不可想象的概念，与互联网相关的一切，不是旧思路、旧规制所能理解和解释的。立法中如此，法律适用、解释中也如此。 最后，第四，法律在今天，一方面要与法治的理念和原则相联系，不宜拘泥于作为“刀把子”的旧“治法”的理念；另一方面，法律越来越多地与技术相联系。法律的制定、施行、适用都会关联到许多复杂关系和高新技术问题。由此，我想到每一次遇到这种题目的会议上，就会发现，不管是在法律的施行中，还是在法律的制定中，法律职业者与其他专门领域的专家、技术工作者的沟通都显得太不够。在相互不懂，而关系人的命运、利益的大事——要不要判刑，财产所有权能不能保得住，当然是大事——上，不管是制定规则（立法），还是适用规则（办案），都要谨慎，都要虚心听取对方意见，听取相关各方各种不同的主张、解释和意见；都要谨慎处置。
谨慎是与价值理念相联系的，没有无可置疑的证据证明，不能入人于罪。 陈有西：谢谢，李?教授是清华大学当代中国问题研究方面的专家，既是经济学方面的权威，也是精通法律的法学专家。对中国改革开放以来的宏观政策，有相当的研究和发言权。感谢各个领域的专家今天能够畅所欲言。下面我简单小结几句。今天我们开了一个非常有意义的研讨会。既是个案的论证，也是一个全新领域的学术交流。我觉得有这样几个特点。 第一个是规格高。跨界的有刑法专家、民法专家、电子商务专家，是跨界规格比较高的研讨会；第二是议题新。电子商务方面，真正召开研讨会，跨界讨论非常少，今天也算把法律专家和电子商务专家邀请到一起；第三是讨论问题比较深，很多问题都是新特征、以前没有碰到过的；第四是观点比较实，大家都讲真话， |
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