二审代理词

尊敬的审判长、审判员、书记员：

浙江稠州律师事务所接受上诉人的委托，指派本人担任其诉讼代理人，现就本案的审理，发表如下代理意见，供法庭参考采纳。

代理人除将在一审中发表的代理词和在本次上诉状中的上诉理由作为代理意见之外，另外再补充意见如下：

一、根据法庭查明的事实，已经足可认定2003年11月15日上诉人并没有实际借到1365000元借款。

民间借贷合同具有实践性特征，合同成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。对借条，既要形式审查，也要实质审查。

结合本案，上诉人与被上诉人朱忠兴是父母子女关系。上诉人与被上诉人朱忠兴没有借款的合意，更无借款的事实。上诉人基于年老，当初协商上诉人随儿子即被上诉人朱忠兴生活。属于上诉人所有的54个平方的旧村改造指标也给朱忠兴。这54平方投标也是朱忠兴去投的，投中哪个地方、多少投标款，上诉人并不知情。被上诉人朱忠兴为了防止其他兄弟姐妹来争上诉人的这房屋，让上诉人在朱忠兴拿来的“借条”上签名捺印了。11月15日写“借到1365000元”的借条，11月18日朱忠兴参与投标才知道需要1365000元投标款，11月19日朱忠兴向村里交纳投标款。这一系列的行为，说明了11月15日的借条内容的虚假性。而且一审法庭也已经查明11月15日出具借条时上诉人并没有实际借到过分文款项。因此，11月15日，上诉人并没有借到过儿子朱忠兴的巨款。该借条的内容是不真实的。11月19日由朱忠兴向旧村改造办公室所汇的投标款与11月15日出具的借条是分马牛不相及的事情。朱忠兴对其所汇的款项完全可以另案提出返还之诉。

二、朱忠兴代理人称：“11月15日的借条没有约定履行期限，因而朱忠兴后来的汇款行为就是履行借条中的交付款项的行为”的观点是错误的。

11月15日的借条明确载明“今向三子朱忠兴借到人民币1365000元正”。这借条上的内容说明借到的是现金，而且朱忠兴已经向二上诉人交付这巨款。但事实上，朱忠兴当时并没有将1365000元巨款交付给上诉人。朱忠兴后来的汇款行为，是为他本人投标用的。因为，当初已约定上诉人的平方父母已给了朱忠兴。朱忠兴的汇投标款的行为并非是给父母汇的，而是给他自己汇的。朱忠兴投标后，荒废了五年之久不去造，让上诉人在工棚里住了五年后，其他亲属看不过去，筹款给上诉人造了三层住进去后，朱忠兴感到父母可能反悔，要把给他的54个平方拿回去。有了这感觉后，朱忠兴就向上诉人要借条中的借款，产生了本案。

三、朱忠兴与朱跃祥之间的债权转让是无效的。

债权转让必须符合下列法律条件：第一、债权转让的前提是需要有真实的债权存在；第二，债权转让后，债权人应向债务人履行通知义务。这两个条件缺一不可。否则，这个债权转让协议就是无效的。

结合本案，首先，11月15日借条上的债权并非真实存在。其次，债权人没有履行通知义务。

二被上诉人均承认“朱忠兴没有履行通知义务，但认为受让人朱跃祥也是债权人，朱跃祥也可以履行通知的义务”。被上诉人的观点是错误的。

首先，根据《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。”从语法上分析，主语是“债权人”，将“转让权利的”作为状语省略。最后一句“应当通知债务人”的主语也是“债权人”。因此，法律规定通知的主体应当是债权人，受让人不应成为通知的主体。另外，根据文意解释，也可以从逻辑当中知晓“谁转让，谁通知”的立法本意。

其次，从债权转让的通知的效力及合同的相对性来看，债权转让具有两方面的效力，一是对内效力，即债权转让人与受让人之间转让合同的效力。二是债权转让对债务人或第三人产生的效力。

在通知未到达债务人前，其债权转让协议仅存在于转让人与受让人之间有效，对债务人不发生效力。既然对债务人不发生效力，那么当然不能有债务人向受让人作出通知，也不能由受让人向债务人作出通知。

根据合同相对性原则，只有合同当事人一方才能够向合同的另一方当事人基于合同来提出请求，而不能向无合同关系的第三人主张。因为此时，债务人尚未加入到债权转让关系中。受让人与债务人之间还没有发生合同关系。债务人还不是合同的一方当事人。受让人没有资格向债务人作出通知。在正式通知前，合同关系仍然只存于债权人和债务人之间，而债务人与受让人没有发生合同义务，所以应当只能由债权人去履行通知的义务。结合本案，上诉人还没有加入到朱忠兴和朱跃祥的债权转让关系中。受让人朱跃祥和债务人既上诉人还未发生合同关系，上诉人还不是合同的一方当事人。受让人朱跃祥没有资格向上诉人作出通知。只能由朱忠兴向上诉人作出通知。

综上所述，被上诉人朱忠兴可基于代付款向法院另行主张返还之诉。而本案被上诉人之间的债权转让因缺乏借条内容的真实性而缺少前提条件而无效。又因缺少债权人朱忠兴向父母履行债权已转让的通知义务而不生效。故请二审法院查明事实，维护老年人的合法权益，制裁不孝子女，依法支持上诉人的上诉请求。

此致

代理人：浙江稠州律师事务所胡光明律师

2008年7月9日

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