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金华市婺城区人民法院
商事审判规范自由裁量权要览指引
为公正、规范审理商事案件，统一裁判尺度，平等保护债权人、债务人的合法权益，依法维护市场经济秩序，根据有关法律法规和司法解释的规定，以及上级法院相关的文件及判例的精神，结合我院审判实际，经过审委会讨论，形成商事审判规范自由裁量的要览指引以资参考：
合同的总则
第一条 【交易习惯的认定】《合同法》第二十二条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。适用本条规定时，需注意对“交易习惯”要件的慎重把握。《合同法》解释二第七条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
同时符合以下条件一般可认定为交易习惯：
（一）客观上查明确有交易习惯存在。
（二）主观上该习惯得到社会一般人或案件当事人的确信和遵守。
（三）不违反民法的基本原则及法律、法规的强制性规定。
（四）制定法对该习惯无明文规定。
第二条 【承担缔约过失责任的情形】《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
适用本条规定时，需注意对第（一）项“恶意”、第（二）项“重要事实”、第（三）项“有其他违背诚实信用原则的行为”等行为要件慎重把握。
主要包括以下情形：
（一）要约人违反要约义务。例如，要约人撤回不可撤销的要约，或者要约人滥发要约，给受要约人造成损失。
（二）要约人反悔，不交付标的物，或者承诺人反悔，不领受标的物，致使合同不能成立，给对方当事人造成损失。
（三）依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同，因要约人或者承诺人过失，致使合同未批准、登记，给对方造成损失。
（四）当事人违反附随义务，给对方造成损失。
第三条 【构成表见代理的情形】《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
适用本条规定时，需注意对“有理由相信行为人有代理权”要件的认定把握。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。
根据上述规定，表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。
具有以下情形一般可以认定构成表见代理：
（一）被代理人以自己的行为表示授予他人代理权，或者知道他人以其名义进行民事行为而不作反对表示，从而须对之负授权责任；
（二）代理文件授权不明，代理人超越代理权限为代理行为，相对人诚信无过失地因代理文件的授权不明相信其为有权代理；
（三）代理关系终止后，被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实，并收回代理人持有的代理文件，以致造成相对人不知代理关系终止而仍与前代理人进行交易。
第四条 【强制性规定及合同效力认定】合同法第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，合同法解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
正确理解、识别和适用上述规定关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
第五条 【不安抗辩权的认定】《合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
适用本条规定时，需注意对“严重恶化”和“其他情形”等中止履行要件事实的认定把握。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六项17条规定，在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。
有以下情形之一的，一般可以认定“严重恶化”、“丧失或者可能丧失履行债务能力”：
（一）严重资不抵债，濒临破产倒闭；
（二）身负巨额债务，有多个合同义务不能按期履行；
（三）恶意经营、私分或压价出售财产，以致财产显著减少，难以对待给付；
（四）人民法院有多件执行案件尚未执结，或因无财产可供执行，执行案件中止、终结执行的；
（五）因保管不善等原因造成履约的特定物（不可替代物）灭失，而不能履行；
（六）买卖合同中出卖人“一物两卖”，将约定交付的特定物卖与他人，以致履行不能；
（七）承揽合同中承揽人签约后丧失履约的行为能力，不能按约定亲自完成工作成果；
（八）劳务(雇佣)合同中提供劳务的当事人签约后丧失履约的行为能力；
（九）有丧失或可能丧失履行债务能力，危及先履行方债权实现的其他情形。
第六条 【违约方提出解除合同的处理（情势变更）】合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”；第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”合同法解释二第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
在合同未约定情况下，违约一方当事人是否可以解除合同的问题，学理上和实践中尚存在争议。一般认为，（1）合同法解释二第二十六条和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》关于适用情势变更原则的规定，应包括违约一方当事人以市场条件发生了符合适用情势变更原则的变化为由请求人民法院解除合同。（2）《最高人民法院公报》2006年第7期公布的江苏省南京新宇房产开发有限公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案的裁判摘要认为，“根据合同法第一百一十条的规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同。没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需要的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具有继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。”该裁判摘要的意旨值得关注。审判实践中对于违约方提出解除或确认解除合同的主张宜采十分慎重的态度，防止违约方通过合同解除转嫁商业风险。最高院通知要求适用情势变更需报高院审核，必要时报最高院审核。（3）根据合同法第一百一十九条的规定，守约方有采取适当措施防止损失扩大的不真正合同义务。人民法院在必要时，应结合该规定精神，向主张或请求继续履行合同的守约方作出适当释明，以引导当事人提出合理诉求。（4）涉财务风险企业案件审理中对违约方合同解除相关问题的处理，可参照省高院浙高法〔2010〕13号《关于审理涉财务风险企业债务纠纷案件若干问题指导意见》的相关意见。
第七条 【违约金的调整】合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”合同法解释二第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”解释二第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”适用时，需注意对“约定违约金过分高于造成损失”的要件以及调整幅度慎重把握。
最高人民法院终审的（2007）民二终字第139号互易合同纠纷案（载《最高人民法院公报》2008年第7期）裁判摘要认为“根据合同法第一百一十四条第二款的规定，只有当约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持”。强调了对违约金的司法调整宜采慎重的态度，原则上应由当事人提出请求。
逾期付款违约金超过中国人民银行同期贷款基准利率4倍的，视为“过高于造成的损失”，可以适当减少，减少至中国人民银行同期贷款基准利率的4倍。低于中国人民银行同期贷款基准利率，当事人要求增加的，以中国人民银行同期贷款基准利率为准。
第八条 【释明权的行使】合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”民事证据规则第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”
当事人主张的法律关系性质或民事行为效力存有较大争议，法官一时难以认定的，释明时应当遵循谨慎原则。
人民法院依职权追加当事人的，应当向被追加的当事人释明追加的理由及其诉讼权利与义务。
原告明确放弃对被追加的当事人主张权利的，法官应当向原告告知放弃诉讼请求的法律后果，并将放弃诉讼请求的情况制作笔录，在法律文书中叙明。
释明可以采用书面方式，也可以口头告知，但具有下列情形之一的，应当将释明情况记录在案：
（１）诉讼主体瑕疵或有遗漏的；
（２）当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定可能不一致的；
（３）指定举证期间及告知逾期举证的法律后果；
（４）举证责任的分配；
（５）重新指定举证期间的；
（６）拟采用拟制自认规则，对当事人的意思作出强制认定的；（拟制自认的规定详见证据规则第八条）
（７）拟适用拒证推定规则，对案件事实作出强制认定的；（拒证推定的规定详见证据规则第七十五条）
（８）其他可能对当事人权利发生失权效果，或者影响案件处理结果的情形。
注：法院行使释明权详见浙江省高级人民法院审判委员会2009年12月1日第2161次会议讨论通过的《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》。
第九条 【合同的解释】合同法第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本条中法官解释争议合同要慎重把握其方法、步骤。合同中存在某些漏洞和当事人对某些条款的理解不同在所难免，对于当事人就某些条款在理解上存在争议，法院必须探究合同当事人内在的、真实的意思表示，其首要方法是按照合同所使用的词句判断合同条文的字面意思表示，即文义解释的方法。只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时，才能运用其他的解释方法。结合合同的全文有关条款（体系解释）、当事人订立合同的真实意思表示（目的解释）、当事人经济交往中的习惯做法（交易习惯解释），根据诚实信用原则（诚实信用解释），对这些词语加以解释。
买卖合同纠纷
第十条 【出卖人的瑕疵担保责任】合同法第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
买卖合同纠纷案件中，一方要求对方支付货款，对方以产品存在质量问题进行抗辩，此种类型的案件如何裁判？
省高院浙法民二（2003）21号《民商审判若干疑难问题讨论纪要》认为：“根据合同法的有关规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，否则应承担违约责任。这是出卖人的瑕疵担保义务。买受人根据合同约定享有同时履行抗辩权或后履行抗辩权。因此，买方在买卖合同货款纠纷中提出质量抗辩，法院应予以审理。如质量抗辩理由成立，且卖方构成根本性违约的情形下，可驳回卖方的诉讼请求。买方在审理案件中明确提出要求卖方承担修理、更换、退货的主张，属于独立的诉讼请求，不宜在付款请求之诉中审理。”
浙法民二〔2010〕15号《商事审判若干疑难问题理解》作如下补充：（1）提出质量抗辩的卖方，其抗辩理由构成反诉理由的，法院可通过适当释明，征询卖方是否提起反诉的意见。但法院不宜强制要求买方提起反诉。（2）一般认为，卖方履行了瑕疵担保义务是其行使货款请求权的前提条件。如受理货款争议法院和质量争议反诉的法院不是同一法院的，相关法院应就相关事实、法律适用问题进行协调，制约当事人玩弄诉讼技巧的不诚信行为，避免作出相互矛盾的认定和实体处理。
另外，最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》（2011年征求意见稿）第四十四条（买卖合同的抗辩权和反诉的范围）：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先进行抗辩的，人民法院应当按照下列情况分别处理：
（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于行使抗辩权；
（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉；
（三）买受人以出卖人违约在先进行抗辩但未明确主张的，经释明后仍未明确主张的，人民法院应当按照本条第（一）项的规定处理。”
第十一条 【单证和资料的认定及效力】合同法第一百三十六条规定“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”“提取标的物单证以外的有关单证和资料”要慎重把握，主要包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。其中发票的证明力可以分以下情形分别对待：
（一）出卖方仅提供增值税发票而无其他收货凭证，亦无税务部门证明买受人已进行税务抵扣事实的，一般不予认定其证明力。
（二）出卖方提供增值税发票，并由税务部门证明该增值税发票已由买受人进行税务抵扣事实的，一般可以认定买受人已认可交易事实，但是否付款双方还需根据具体情况提供其他证据证明。
（三）买受人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行付款义务，出卖人不认可的，买受人应当提供其他证据证明付款事实的存在。
（四）合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
第十二条 【提出质量异议的合理期间】合同法第一百五十七条：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”；第一百五十八条第二款：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”对上述“及时”、“合理期间”要件要慎重把握。
当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。
人民法院认定合同法第一百五十八条规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。
买受人对合理期间负有举证责任。具体期间一般可如下认定：
（一）产品的外观和品种、型号、规格、花色不符合同规定，买受人应在货到后十天内提出书面异议。
（二）对某些必须安装运转后才能发现内在质量缺陷的产品，一般从安装调试合格之日起六个月以内提出异议。
（三）约定的质量保证期间短于两年最长合理期间的，对标的物隐蔽瑕疵提出质量异议的期间适用两年最长合理期间。
（四）约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人难以在检验期间内完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本条第三款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。
（五）约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。
第十三条 【所有权保留的限制】合同法第一百三十四条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”
该条关于标的物所有权保留的规定，仅适用于动产买卖等所有权不以登记为要件的交易。
当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害的，出卖人可以取回占有标的物：
（一）不依约定支付价款；
（二）不依约定完成特定条件；
（三）将标的物出卖、出质或者为其他不当处分。
出卖人取回占有的标的物价值显著减少，要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。
在上述第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回占有标的物的，人民法院不予支持。
借贷纠纷
第十四条 【借据的审查】当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务，经结算后，债务人以书面借据形式对债务予以确认，债权人据此提起诉讼，而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有确凿的证据证明纠纷确因其他法律关系引起的，原则上按照基础法律关系审理，但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。
借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，法院应当审慎审查借据的真实性。除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。
债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。
对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。判决驳回诉讼请求后，债权人可按其他法律关系另行起诉。
第十五条 【交付方式和金额对举证责任的影响】债权人应当对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。债务人提出抗辩的，应当提供反驳证据证明。
债务人主张借款本金、利息等债务已经归还或者部分归还的，应当承担证明责任，不能提供证据或者举证不足，对其主张不予支持。
对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的，应承担相应后果。
法院应当根据现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等诸因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等，综合审查判断借贷事实是否真实发生。必要时，法院可以依职权进行调查取证。
对金额较小的现金交付，出借人作出合理解释的，一般视为债权人已经完成行为意义上的证明责任，可以认定借贷事实存在。对于金额大小的界定，鉴于当地经济发展状况、出借人个体经济能力存在差异，可由法官根据个案具体情况裁量。
对金额较大的现金交付的，双方又均无争议的，或者当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼的，要注意防范虚假诉讼。
第十六条 【夫妻债务和个人债务的区分】婚姻法解释一第十七条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”婚姻法司法解释二第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”
省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》浙高法〔2009〕297号第十九条规定：“ 婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。
日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。
夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：
（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；
（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。
不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。
援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。
表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条的规定。”
上述规定要求慎重区分家事代理和表见代理，审慎把握举证责任的分配。夫妻关系存续期间，夫妻一方以其个人名义向他人借贷的，法官应当考量夫妻一方举债时的夫妻感情状况，既要防范处于感情危机状况的夫妻一方通过举债加害另一方，又要防范夫妻以离婚为名逃避债务损害债权人。具有下列情形之一，一般可以作为表见代理将举证责任分配给债权人：
（1）借贷当时出借人知道借款人有关夫妻一方所得财产归各自所有的约定的；
（2）夫妻出现分居或者离婚诉讼等感情危机现象时，一方向他人借债，债权人应当知道夫妻感情状况的；
（3）夫妻一方以其个人名义为家庭利益之外的他人债务提供担保的；
（4）出借人明知或基于生活经验可推知借款人所借资金并非用于家庭日常生活或者共同经营的；
（5）借贷合同无效，出借人有过错的。
第十七条 【关于本金与利息的计算】借据载明的借款金额，一般认定为本金。利息已经预先在本金中扣除的，本金应当按照实际出借的金额认定。
有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具，计算复利的，折算后的实际利率没有超出四倍利率的，借据确认的欠款金额可以认定为本金；折算后的实际利率超出四倍利率，超出部分的利息应当从本金中扣减。
借贷双方对逾期利率有约定，从其约定。超出四倍利率的，超出部分的利息，法院一般不予保护。
逾期利率没有约定或者约定不明的，法院可以区分不同情况处理：
（1）仅约定借期内的利率，没有约定逾期利率的，出借人参照约定的利率或者根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条关于罚息利率的规定，以约定利率再上浮30%－50%的利率，向借款人主张逾期还款利息的，可以予以支持，但均以不超出四倍利率为限；
（2）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，向借款人主张自借款逾期之日起或者自权利主张之日起的利息损失的，应当予以支持。
借贷双方对逾期还款的责任既约定了逾期利率，又约定了违约金的，出借人可以选择主张逾期利息或者违约金，但均以不超过四倍利率为限。
出借人同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率没有超出四倍利率的，法院可以予以支持。
第十八条 【涉嫌虚假诉讼的审查和防范】法院在审理中发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及借贷双方的经济状况等事实：
（1）原告是其他多起或者重大债权债务关系中的债务人；
（2）原告起诉的借贷事实或者理由不符合常理，没有借据或者借据存在伪造可能；
（3）被告在一定期间反复涉及民间借贷纠纷诉讼；
（4）当事人双方存在近亲属等特殊密切关系；
（5）当事人一方或者双方未到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实经过陈述不清或者矛盾；
（6）当事人双方对借贷事实没有争议或者不存在实质性的诉辩对抗；
（7）其他债权人或者借款人的配偶等案外人提出异议；
（8）债权人轻易放弃权利，与债务人达成调解协议；
（9）其他异常情形。
对涉嫌虚假诉讼的案件，法院可以采取下列措施予以防范：
（1）传唤出借人、借款人本人或者相关经办人员到庭陈述，并告知无正当理由拒不到庭的不利法律后果；
（2）要求当事人进一步提交其他相关证据，包括申请证人出庭作证；
（3）告知相关利害关系人，并依据利害关系人的申请或者依职权通知其参加诉讼。其他债权人参加诉讼的，列为第三人；配偶参加诉讼的，列为共同原告或者共同被告；
（4）依职权进行调查取证；
（5）依法可以采取的其他措施。
注：关于虚假诉讼的审查和防范，详见浙江省高级人民法院《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》（浙高法[2008]362号）的规定，谨慎审查民间借贷纠纷案件，防范和查处虚假诉讼，维护司法权威，促进诚信诉讼。
第十九条 【涉嫌犯罪的处理】法院在审理中，发现借贷行为涉嫌非法集资、非法吸收公众存款、贩毒、洗钱等犯罪，或者当事人一方主张涉嫌犯罪，要求移送的，依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条、第十二条的规定以及市中院和省高院相关文件精神，应当慎用裁定驳回起诉和中止诉讼，根据具体情况分别处理：
（1）依职权移送。经审理发现案件存在明显的犯罪嫌疑，不属于民商事纠纷，裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关。案件受理费退还当事人。
（2）依来函移送。审理过程中，公安机关或者检察机关认为有刑事犯罪嫌疑，来函要求法院移送，并附有相关材料的，法院应认真审查。审查后认为确有刑事犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费。
（3）继续审理。审理过程中，当事人一方主张涉嫌犯罪，但没有提供证据证明或者其他当事人虽有犯罪嫌疑但与民间借贷纠纷案件没有必然关联或者不属同一法律关系，案件继续审理，但有关犯罪嫌疑的线索、材料可以移送公安机关或者检察机关查处；
（4）中止审理。案件的审理，必须以刑事案件的侦查、审理结果为前提的，裁定中止诉讼。中止诉讼后，没有特殊情况，在十二个月内，刑事案件仍不能侦查终结的，可以根据具体情况恢复民间借贷纠纷案件的审理。
（5）再次受理。裁定驳回起诉后，公安机关或者检察机关接到法院移送的涉案材料或者相关当事人的报案后不予立案侦查，或者立案侦查后又撤销案件，以及刑事案件起诉后法院审理认为不构成犯罪而宣告无罪的，出借人再行提起民事诉讼的，法院应当受理，并根据审理认定的案件事实，依法作出民事裁判。
（6）借贷当事人涉嫌犯罪对保证合同的影响。保证合同是借贷合同的从合同。主合同借款人涉嫌犯罪，保证人以主合同借款人涉嫌犯罪为由主张不承担保证责任的，法院在依法认定主合同效力的前提下，确认保证人的责任。借贷合同有效而保证合同无效，或者因借贷合同无效导致保证合同无效时，法院应当分别根据担保法司法解释第七条、第八条确定当事人民事责任的承担。
（7）最高院及省高院最近相关文件及会议的要求。2011年12月2日，最高法院发布了《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》指出：“人民法院在审理民间借贷相关的非法集资等经济犯罪时，要按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的有关规定，根据具体情况分别处理。”根据上述通知的精神，省高院认为，讼争的民间借贷已经被生效刑事判决认定为属于非法吸收公众存款罪事实范围的，原则上不再作为民事诉讼案件处理，依法裁定驳回起诉；在有担保的民间借贷中，讼争的借款人、借款人的法定代表人或实际控制人的民间借贷行为已经被生效刑事判决认定为属于非法吸收公众存款罪事实范围的，涉及出借人单独起诉担保人的商事纠纷案件，如果担保人不存在与主债务相关的犯罪事实的，立案部门认为可以作为担保纠纷处理并受理案件后，审判业务庭应依法审理担保纠纷案件；审理前述担保纠纷案件，担保合同原则上应认定为无效，并根据《担保法》第五条和《担保法司法解释》第八条的规定确定民事赔偿责任范围；上级法院在审理相关再审案件中，涉及到改变下级法院对民间借贷主合同和担保合同的效力认定时要慎重，要依法维护生效判决的既判力；审理涉非法吸收公众存款罪的民间借贷案件，对借款数额、利息约定、款项交付、还款数额等相关事实的认定，如已被相关生效刑事判决所确认的，原则上以刑事判决认定的事实为准；对涉群体性敏感案件或被政府列入风险处置范围企业的民间借贷及担保合同纠纷案件，在案件审理过程中要加强与当地党政部门的沟通协调，做好维稳和风险评估工作。 | 
