王某于2011年7月21日进入某公司从事厂务及总务课长工作，最近一期劳动合同期限为2011年7月21日至2014年7月30日，试用期自2011年7月21日起至2011年9月20日止，合同约定工资4000元/月。2011年7月28日，王某试用期内被部门经理口头通知解除劳动合同，并结算了工资，但该公司拒绝为王某出具书面的解除劳动合同证明，王某因此向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司支付违法解除劳动合同的赔偿金4000元。庭审中，王某自述：因与部门经理管理理念冲突，7月28日下午部门经理口头通知其解除劳动合同，让其把8天的工资结算了，并令其把办公电脑、电话、照相机等办公用品交回公司；7月29日公司就不让其进公司了，当天王某向镇劳动保障所投诉该公司违法解除劳动合同，且未依法出具解除劳动合同证明。公司辩称：王某系口头辞职，没有书面的辞职报告或申请；王某所述与事实完全不符，其入职后非常自大，不服从工作安排与管理，并多次出言不逊，威胁主管，恶意诽谤上级主管；王某没有提供公司单方解除劳动合同的相应证据，依法应当承担举证不能的不利后果；公司于2011年7月28日支付了王某2011年7月21日至7月28日的工资1151元，结算工资的原因是王某向部门经理口头提出辞职。经审理查明：（1）双方劳动合同已于2011年7月28日解除。无论是王某所称部门经理口头通知其解除劳动合同，还是公司所称王某口头辞职，都反映了双方劳动合同已经解除的事实。双方劳动合同约定每月15日为发薪日，2011年7月28日提前结算工资的行为，也印证了双方劳动合同已于2011年7月28日解除的事实。（2）公司未依法为王某出具解除劳动合同证明。（3）公司主张王某向部门经理口头提出辞职的，没有书面的辞职报告或申请，也未能提供其它证据予以证明。

【争议焦点】

如何认定“口头解除”的事实？

【仲裁意见】

    根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。上述法律规定表明：出具解除劳动合同的证明是用人单位的法定义务。然而，本案中某公司并未履行法定义务、依法为王某出具解除劳动合同的证明，并当庭辩称是王某向部门经理口头提出辞职的，没有书面的辞职报告或申请，但未提供相应证据予以证明，因此对该公司所称“王某向部门经理口头提出辞职”的辩解意见不予采信。从解除原因来看，王某与部门经理在工作中产生的管理理念冲突是双方劳动合同解除的真正原因。该公司所称王某“入职后非常自大，不服从工作安排与管理，并多次出言不逊，威胁主管，恶意诽谤上级主管”，与王某当庭自述其“与部门经理管理理念冲突”，基本吻合。7月29日王某向镇劳动保障所投诉该公司违法解除劳动合同，且未依法出具解除劳动合同证明，也反映了王某并非本人辞职的事实。综合上述证据，可以认定该公司“口头解除”的事实成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中某公司于2011年7月28日单方解除与王某的劳动合同，未依法出具解除劳动合同的证明，并当庭否认其单方解除劳动合同的事实，未能提供相应证据证明其解除劳动合同符合法律规定，依法应当承担举证不能的不利后果，因此该公司于2011年7月28日单方解除与王某的劳动合同，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条的规定，该公司应当向王某支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币4000元。

【法律分析】   

一、用人单位“口头解除”劳动合同的事实认定

1．口说未必无凭。口说无凭，是指单凭口说，不足为据。从证据法角度来看，“口说”属于当事人陈述，也是证据的一种基本类型，并非真正无凭无据。用人单位“口头解除”劳动合同，主要源于“口说无凭”的证据心理，心存侥幸，以为不给劳动者出具任何书面的解除劳动合同证明，劳动者口说无凭，即使申请劳动仲裁或提起诉讼，劳动者也将因无法证明用人单位单方解除劳动合同的事实而败诉。

2．“口头解除”的举证责任分配。“谁主张，谁举证”是劳动争议仲裁的一般举证规则。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动者主张用人单位“口头解除”，应当对用人单位单方解除劳动合同的事实进行举证。从劳动争议处理实践来看，劳动者可能取得的证明用人单位“口头解除”事实的证据主要有录音录像等视听资料、向劳动保障行政部门投诉的登记资料、证人证言、工作交接单等，劳动者很难取得用人单位出具的解除劳动合同证明。因此，在举证责任分配方面，如果劳动者能够对用人单位“口头解除”的事实作出合理陈述，并提供上述证据予以证明，则可以认定用人单位单方解除劳动合同的事实成立；如果劳动者不能对用人单位“口头解除”的事实作出合理陈述，也未能提供任何证据证明用人单位单方解除劳动合同的事实，则应当依法承担举证不能的不利后果。

3．用人单位主张劳动者本人辞职或自动离职，应负举证责任。从人力资源管理实务来看：（1）劳动者本人辞职，用人单位人力资源管理部门通常会要求其提交辞职申请书，填写离职审批表，办理工作交接手续，进行工资结算。这些证据足以证明劳动者本人辞职的事实。如果劳动者口头提出辞职，用人单位完全有条件要求劳动者按照本单位辞职程序办理完辞职手续之后，再结算工资。（2）劳动者自动离职，是指劳动者未依法办理离职手续而擅自离职，性质上属于劳动者违法解除劳动合同。劳动者未正常出勤，并不等同于自动离职。劳动者因未履行请假手续而缺勤，且无正当理由，达到一定期限，用人单位可以按照劳动规章制度规定作出自动离职处理。用人单位按自动离职处理之前，应当适当履行基于诚实信用原则之催告义务，调查了解劳动者缺勤是否有正当理由，以确认其自动离职的事实成立。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第十四条规定：“劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。”因此，劳动者主张用人单位“口头解除”，用人单位予以否认，并提出系劳动者本人辞职或自动离职的主张时，应对劳动者本人辞职或自动离职的事实负举证责任，不能举证证明的，应当承担举证不能的不利后果。

二、用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明。

    根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。该条款规定表明：出具解除劳动合同的证明是用人单位的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定，用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。《昆山市企业职工解除（终止）劳动合同证明（退工备案登记表）》示范文本，专门设有“解除（终止）劳动合同原因”一栏，详细列举了解除（终止）劳动合同的各种原因，如：单位解除合同、单位终止合同、本人辞职、被开除、除名、单位撤销、单位倒闭、自动离职、职工死亡、职工退休、职工服兵役、职工升学、本人终止合同、其他。解除劳动合同争议是常见多发的劳动争议，用人单位关于解除的事实说不清道不明，将依法承担举证不能的不利后果。如果用人单位在解除劳动合同证明中对解除劳动合同的原因作出明确约定，实际具有定分止争的作用，也有利于用人单位避免不必要发生的劳动争议。

三、用人单位“口头解除”劳动合同的法律责任

1．用人单位未依法出具解除劳动合同证明的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。该条规定表明：（1）用人单位未按法律规定向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，这是行政责任的承担方式。（2）用人单位未按法律规定向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担损害赔偿的民事责任。

2．用人单位违法解除劳动合同的法律责任。用人单位“口头解除”劳动合同，常见的抗辩事由是劳动者本人辞职或自动离职，但对劳动者本人辞职或自动离职的事实未能提供相应予以证明，用人单位的辩解意见一旦未被采信，且又未就解除劳动合同符合法律规定进行举证，将直接被认定为用人单位违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

昆山市劳动争议仲裁院  付海洪