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辩护词
发布者：本站 发布时间：2013/03/13 9:26:44
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辩护词
尊敬的审判长、审判员：
受被告人亲属的委托和浙江稠州律师事务所的指派，我以被告人吴某辩护人的身份出席今天的法庭，依法履行辩护职能，维护被告人的合法权益。接受委托后，辩护人多次会见了被告，详细阅读了本案全部卷宗材料和起诉书。现发表以下辩护意见，供合议庭参考。
一、被告人涉嫌非国家工作人员受贿罪部分的辩护意见
辩护人对公诉机关指控被告人非国家工作人员受贿罪的定性没有异议。但对起诉书指控的部分内容有异议。
1、起诉书第二页第18行20行，有“虚增的工程款和虚增款”的表述，被告人吴某从未提及过虚增的工程量和虚增工程款，而是说丈量比较宽松。而丈量并不是被告人吴某亲自操作的，由余依兴和斯茂祠去量的，然后上报，被告人吴某也未授意他们两个，所以，丈量是否宽松，也非吴某决定的。至于学校和信用社等未粉刷，并非吴某的责任，双方存在合同关系，按合同约定履行。这个是民事责任的形式，民事上的违约不能认定成被告人吴某损害了村集体的利益。因此，被告人吴某不存在损害村集体的利益。
2、起诉书第2页第26、27行表述，在被告人吴某帮助下结到153.9998万元工程款与事实不符，被告人每次结款都经过村两委讨论，经镇干部、分管领导审批，其是履行其相应的职责。如果作为村干部的履行职务的行为认定成犯罪行为，那么审批签字的领导是否也构成犯罪？
3、由上溪镇纪委委托浙江至诚工程咨询有限公司工程造价咨询报告书的审核结论不能作为工程费用的依据，也不能作为被告人陈根竹、金国亮返还工程款的依据。浙江明达工程造价咨询有限公司已经作出了预算报告，从民事法律来说，除非明达公司没有相应的从业资质或者程序违法或存在与委托单位恶意串通，否则，不能将该审计结论予以否认，也不能通过另一份报告将该审计结论予以否认。纪委委托的，也不具备合法性。
二、被告人涉嫌非法转让土地使用权罪部分的辩护意见
辩护人对公诉机关指控被告人非法转让土地使用权罪的定性没有异议。但该罪本案中属于单位犯罪，被告人只是作为该单位的负责人而被追究刑责。被告人个人并没有实施具体的非法转让土地使用权的犯罪行为。
另外，
1、对于特困户的建房的土地面积不应认定在转让土地使用权面积里面。非法转让土地使用权罪的要件之一，为牟取利益，但对住房特困户，其动机不是为了牟取利益，而是按照政府的相关动员和要求，解决其住房困难问题，住房困难户是经过村里筛选和公告的，名单上报镇里，户口本和土地使用证均已交给镇里相关部门，在其建房的时候，镇里相关部门都是清楚和允许的，未下发任何停建通知书。解决特困户的住房问题，是村干部及镇有关部门的责任和义务。如果将解决特困户的住房问题而批给他们的地基当做非法转让土地使用权定罪入刑，那么他的示范作用，将是“老百姓的住房的实际困难，作为村干部，你千万千万不能去理睬他，只要你去解决他们的困难，你就可能构成犯罪”。这就是对被告人定非法转让土地使用权罪的直接的后果。接下来，所有的干部，为了保住头上的乌纱，将不敢有任何的作为。
2、涉及上溪镇溪华村非法转让土地使用权，不应由村主任和书记即被告人吴某和余开忠承担全部的责任。因为涉案的土地是经过村两委讨论，党代表表决通过的。在村办公室公开投标，投标的时候，镇里的干部也在场，既然是违法的，为什么当时镇政府不予阻止？！涉案土地的房屋于2009年5月份左右建造，建造的地点在村边上，路过桃花坞景区的路边，而且，村有驻村干部（村官），片里有片长副片长及相关人员，政府部门就熟视无睹了？涉案土地的房屋于2010年均已结顶，但土管部门的调查笔录和调查报告均在2011年5月份左右，涉案土地的房屋于2008年8月投标，2009年建造，2010年结顶，期间土地管理部门做了哪些工作？是行政不作为还是落井下石？但他们能否摆脱得了干系，将罪名罪责全部压给两个被告人，这公平吗？合理吗？
综上，本案完全是由于作为村干部的被告人急群众所急，为民办实事而造成的。由于没有履行审批程序，国家完全可以要求他们补办相关的审批手续，而不应该把他们定罪了之。
三、被告人有以下减轻或从轻情节，希望合议庭在量刑中予以考虑。
1、被告人系初犯、偶犯，没有任何犯罪前科，也未受过行政处罚。
2、被告人认罪态度好，具有悔罪表现。这在公诉机关的起诉书中得到了认定。
3、被告人主观恶性较小，未为他人谋取非法利益，也未致单位利益受到损失。
上溪镇溪华村村委会与陈根竹等挂靠的义乌市水电建筑工程公司签订了建设工程施工合同，作为合同相对方的法定代表人，被告人在支付工程款过程中，是严格按程序予以支付，首先都是通过村两委的讨论，其次，由驻村干部、片长审核，再由镇里分管领导签字，未因收受对方金钱而牺牲村集体的利益对其照顾。虽然刑法修正案六关于非国家工作人员受贿罪的规定中，只要谋取了无论是合法还是非法利益，都属谋取利益，均构成受贿罪。但合法利益和非法利益在反映犯罪行为的社会危害性和行为人主观恶性上还是有区别的，在量刑时更应有所区别。被告虽接受了对方的现金，但并违规为其审核，也未给予照顾。在财产方面，被告人按照双方签订的合同的约定履行，并不存在虚增的工程款，按照合同的约定的方式，村集体未受到任何损失。这一情节，希望法庭在对其量刑时应以考虑。
4、受贿款已近全部退还，应予从轻、减轻处罚
被告人共计收受19.4万人民币，其中，在2010年11月28日退还了18万，1万用于支付“穿衣带帽”工程民工的工资。
5、被告人具有立功表现。
被告人于2010年12月1日从陈根竹、金国亮处追回14万人民币返还给溪华村村委会，2010年12月7日。自筹15万以陈根竹的名义返还给溪华村村委会。上溪镇溪华村村委会与陈根竹等挂靠的义乌市水电建筑工程公司的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，真实有效的，双方是民事法律关系，被告人对陈根竹等人串标的行为并不知情，被告人吴某没有法定的义务去追回工程款。所以，该29万工程款的追回，应当认定为被告人的立功表现。
6、被告人作为溪华村村委主任，在任期间为村里和村民作出了巨大的贡献。以上，请求合议庭充分考虑，给被告人减轻、从轻处罚。
以上意见，请法庭予以考虑。谢谢。
辩护律师：任向明
2012年4月9日
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