关于原告楼某诉被告中国网络通信集团公司义乌市分公司

侵犯著作人身权及财产权纠纷一案的代理词

尊敬的审判长、审判员：

    浙江稠州律师事务所接受原告的委托，指派我们担任其诉讼代理人，现就本案的审理，发表如下代理意见，供合议庭参考采纳。

    一、原告系义乌资讯网（www.eyiwu.com）的注册人，原告的主体适格。

    首先，原告于2003年7月23日通过中国万网注册域名，开始创建义乌资讯网。2005年5月16日根据工业和信息化部的域名信息备案管理系统备案，备案信息注明原告系注册人。在网页中也注明义乌资讯网 ICP证号：浙ICP备05014925号。

    其次，原告创建该网站后，投入了极大的时间、精力和劳力，通过处理大量的客户电子邮件，聘请工作人员大量搜集客户信息，并对信息资料进行整理、归类、编辑，不断更新网站内容，使《企业黄页》频道初具规模，《企业黄页》的内容和编排都体现了原告的独创性，原告依法享有著作权。在被告无相反证据的情形下，可以认定原告即是著作权利人。

（法律依据：《著作权法》第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。）

    二、原告网站中的《企业黄页》网页内容属于汇编作品，原告依法享有著作权。

    首先，原告的《企业黄页》在其内容的选择、结构的编排、字体、样式等均具有独创性。在该《企业黄页》频道中，原告按部门性质、行业类别等进行了逐级归并、分类，共有“企业、工厂、商行”、“日常生活及社会服务”、“旅游、交通、运输”、“政法、司法、工商”等14个一级目录，219个二三级目录，1万多条数据，另外，在内容的选择上、体例的编排上还有程序的设计等方面，原告均付出了巨大的长期的创造性的劳动投入和大量的资金投入。

    其次，原告网站中的《企业黄页》频道及栏目中的所有栏目类别、文字内容、页面风格、文字布局、字体等，以数字化的方式加以特定的组合，并以数字化形式发表并固定在计算机上，可为社会公众借助互联网所接触，给人以视觉上的美感和使用上的便利，这些都是原告独特的构思和创造性劳动的体现及智慧的结晶。虽然，原告《企业黄页》中有些内容属于社会公知的内容，但汇编作品的对象可以是编辑人自己享有著作权的若干作品或作品片段，也可以是他人享有的著作权的若干作品或作品片段，还可以是已进入公有领域的若干作品或作品片段。故本案当中，原告对其网页内容的选择和编排体现了独创性，符合我国著作权法所保护的作品要件，属于汇编作品，依法应当受到著作权法的保护。

    综上，原告的涉案网页内容具有独创性、可复制性，属于汇编作品，依法应受著作权法的保护。

（法律依据：《著作权法》第十四条（汇编作品）汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。）

    三、被告网通义乌分公司侵犯了原告的著作权，应承担相应的侵权责任。

被告显示的内容是否构成侵权，适用以下两个标准，一是接触，即接触前一部作品的机会，二是实质相似。结合本案：

1、原告作品在被告作品之前已通过网络公之于众，被告存在合理的机会或合理的可能接触原告的网页。

2、原告提供的经过公证的电子邮件，可以证明原告早在2003年就已经在组织汇编黄页栏目的内容了。而当时2003年被告根本还没有网站，更别说有企业黄页栏目了。

3、原告网站中有部分网页内容是原告特有的标志性程序语言，该类语言不可能因巧合而雷同。原告的该特有的“陷阱”语言，足以认定被告侵犯原告网页。其中大洋洗衣中心因为“网友投诉：洗衣洗不干净，衣服被洗破损，收费高，服务态度恶劣”。为此，原告在地址一栏中标注有“不做推荐”字样。而被告也把“不做推荐”字样复制去，这可以从公证书和光盘数据中得到证明。正是由于被告的粗心复制原告的这个特定的“陷阱”语言，足以证明是被告在完全的抄袭原告的作品。

4、“中国Web信息博物馆”显示，原告的www.eyiwu.com<http://www.eyiwu.com>在2003年就开始了义乌企业黄页栏目的建设，首页有黄页分类部分。而被告的网站www.yiwucnc.com<http://www.yiwucnc.com>在2008年才开始涉足义乌黄页网站的制作。

5、原告网站制作开始于2003年，其中收集了大量中国小商品城篁园市场摊位等信息。自2004年10月22日，义乌国际商贸城二期建成投入使用，原来在篁园市场的箱包、五金、小家电、钟表、电子产品、渔具等行业搬迁至国际商贸城。2005年9月30日，国际商贸城二期H区市场竣工投入使用，原篁园市场中的文体用品、化妆洗涤品、拉链、纽扣、眼镜等行业搬入经营。但原告对其中部分数据未作及时调整、更新。而被告于2008年建网站时，当时的篁园市场和专业街这部分行业已经不存在，但其相关信息的地址却仍然是篁园市场。如果这些信息是被告原创的，地址就应当是2008年以后国际商贸城的地址。正是因为被告不加取舍地抄袭、复制原告的作品，把包含部分过时的错误信息也复制过去（具体见公证光盘中的皮具、箱包、日用五金、电子钟表（市场内）、电子电器、雨具、伞、雨衣、办公文体用品、个人护理与保养、针棉、纽扣类、眼镜、太阳镜类别下信息），才会出现这么多和原告雷同的错误信息。

    而且原告提供的经过公证的被告的黄页频道（www.hypindao.com）中的《行业分类》的页面，通过法庭比对，其在整体版式、分类设置、分类标题、页面风格、布局、文字、字体及第9条至第10867条信息内容等完全是照搬、照抄、剽窃原告网站中《企业黄页》频道中的网页内容，系实质相似。故被告侵犯了原告的著作权。

   对被告赔偿数额，恳求合议庭考虑以下情节。1、原告的网站，得到了广大客户的认可，已经有很高的知名度。通过原告多年的经营、培育和宣传，再加上该网站的服务内容和服务特色，原告的网站得到了广大客户的认可。原告的该网站在“谷歌”和“百度”上以“义乌黄页”为关键词搜索的排名均在第一位。被告网通义乌分公司在其官方网站（www.yiwucnc.com）建立链接，并在显著位置滚动播放广告，其作为一个较大知名度的网站，反向剽窃，直接完全照搬照抄原告网站的内容，使公众产生误解，影响原告网站的声誉，淹没原告网站的发展潜力。被告网通义乌分公司的剽窃行为，客观上不仅减少了原告网站的点击率，而且还减少了原告的广告客户，直接导致了原告收益的锐减。

2、在被告的官方网站（www.yiwucnc.com）“关于网通”栏目中标榜了三点主要内容，一是知名度大；二是技术雄厚；三是诚信为本。但事实上，中国网通作为“中国特大型电信企业，北京2008年奥运会固定通信服务合作伙伴，国内四大基础电信运营商之一”，中国网通义乌分公司则作为“到2008年2月，网络已经基本覆盖义乌建城区及主要乡镇，交换机容量已达20万门，2007年宽带用户数位居浙江省各县市第一，业务总收入位居浙江省各县市第二”的支柱企业，其所进行的完全不顾诚信，未经原告同意许可，擅自剽窃原告网页内容、样式的行为，因其知名度越大，网络覆盖率越高，给原告造成的损失也越大、越深远，而其居高的业务总收入里又有多少来自于无偿使用原告的作品所得。

   3、被告网通义乌分公司主观过错明显。被告没有指明其《行业分类》栏目的内容是从原告处得来的事实，更没有向原告支付合理的使用费，主观恶意明显，甚至在庭审过程中仍矢口否认。

    四、被告辩称不排除原告侵犯被告的著作权的可能，完全没有事实依据，也不符合情理。其理由如下：

     根据著作权法第11条的规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案当中，原告提供的关于作品的创作过程、备案信息、公证材料等证据充分证明其系涉案作品的作者；而被告无任何证据能够证明涉案作品系其创作，也未提供任何相反的证据证明原告不是作者，更不能合理解释其网站内容中存在与其建站时间不相符的错误信息的原因。

    所以，从被告涉案网站的内容可以看出，可以排除由两个不同的作者创作出个性语言、错误信息一样的作品的。那么谁是侵权者？谁是原创呢？从原告提供的电子邮件、网站网页历史信息、公证材料等证据可以证明原告的网站形成在前，被告网站形成在后；原告能够详细地说明创建的过程，而被告则无法解释相同的错误如何产生；被告至今也未向法庭提供证据证明其创作了涉案的网页的证据，被告不能证明这些雷同之处由其独立创作完成。故，被告为商业用途，将原告企业黄页中内容以自己的名义在其网站中作为网页材料使用，被告并未举证证明其创作的过程，亦未注明其来源于原告的作品，故被告的行为构成著作权法上的剽窃。被告未经原告同意许可，将剽窃原告作品内容上载到被告的网站进行传播，这也侵犯了原告的信息网络传播权，应依法承担相应的民事责任。

    综上，被告侵犯原告著作权，事实清楚、证据充分。被告的行为，损害了原告的利益，违背了诚实、信用原则和公认的商业道德，其也已构成不正当竞争，依法也应承担相应的民事责任。

    综上所述，被告网通义乌分公司侵犯了原告的署名权、修改权、信息网络传播权和获得报酬权，依法应承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等法律责任同时被告的行为违背了诚信原则和公认的商业道德，已构成不正当竞争。请求依法支持原告的诉讼请求。

    此致

义乌市人民法院

                   代理人：浙江稠州律师事务所胡光明律师

                                                                      2010年12月21日