金林响民事、行政枉法裁判罪上诉案
辩 护 词
审判长、两位法官：
金林响这个案子是一个错案，金林响是无罪的。
民事枉法裁判，并不少见，大都是法官帮着一方枉法裁判，损害另一方的权益。但是，本案却是原、被告共同配合，为了规避义乌市限制土地转让的“土”政策，为了少缴诉讼费，用一个价格低的合同到法院来起诉，利用金林响，来拿一个判决，达到土地过户的目的。后来被告反悔了，举报、申诉，结果变成欺骗、利用法官的原告、被告都没事，法官金林响却被判枉法裁判罪。
一个民事法官，在裁判这样一个案件时，他的责职到底是什么？什么情况下会构成“枉法裁判”？这个问题，二审法庭必须作出清晰的回答。这涉及到金林响的罪行判定，实际也涉及到对一个民事法官职业责任的界定。因此，辩护人认为，这个案件，二审法院真的要慎重对待，谨慎判决。
回到主题，辩护人为什么肯定的讲，金林响是无罪的？
一、枉法裁判罪所要求的三个要件，金林响一个都不具备。
《刑法》第三百九十九条第二款规定，“民事、行政枉法裁判罪是指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。……”很明显，构成这个罪要有三个要件：（1）故意违背事实；（2）故意违背法律；（3）情节严重。金林响不具备这三个要件中的任何一个要件。
（1），金林响没有故意违背事实。
什么叫故意违背事实？检方的观点是，金林响明知存在阴阳合同，明知250万收条是伪造的仍然判决，所以是“故意违背事实”。但是，辩护人认为，所谓“事实”只是案件当中的证据所能反映的“事实”，只能是庭审所反映与确认的“事实”，它不可能是终极的、绝对正确的“事实”。本案中，民事原被告真实的交易是850万的合同，但是他们共同拿了290万的合同到法院来起诉，关于250万的收条，民事被告也是当庭确认，亲笔书写。作为一个民事法官，呈现在他面前的，就是原被告当庭共同认可的这个290万的合同，当庭认可的收条。除此以外，法官不是神仙，他没有能力，也没有权力去认定原被告之间还存在另外一份850万元的合同，也没有必要，没有职责去审查被告为什么愿意出具收条。
检方的说法是金林响“明知”存在850万的合同，明知收条伪造。是否真的明知，姑且不谈，就算是“听说了”还有一份850万元的合同，作为一个民事法官，原、被告都一致当庭认可这份290万的合同，认可收款，他又凭什么根据“听说”为由去拒绝裁判或判定这份290万的合同无效呢？
现在，就在本案刑事一审期间，原民事被告一方又提出申诉，金华中级法院以双方共同“以合法形式掩盖非法目的”，存在黑白合同为由将原民事判决撤销了。金华中级法院的判决可以看出，第一，原判被撤销，与收条无关，收条本身就是多余的证据，与原民事判决错误没有影响。第二，金华中级法院为什么作出这个判决？因为鲍成华在申诉的时候又提交了原先没出现过的850万的合同，金华中级法院依据这份新出现的证据才判定存在阴阳合同，并重审撤销原判。金林响判决290万的合同成立有效，是基于当时原被告确认的证据及“事实”，金华中级法院撤销金林响的判决，也是基于新的呈现出来的证据及“事实”，这两份判决结论相反，但是，你不能说原先金林响的判决就是错误的，甚至是枉法裁判。
金华中级法院现在认定850万元是真实的交易价格。但是，按照检方的逻辑，辩护人想提醒金华市中院的领导，如果吴晓梅又拿出个1千万的合同出来，怎么办？把金华中院再审民事法官再抓起来？
审判长，法官是人不是神，他无力对人世间的终极事实负责，其裁判的依据只能是证据所反映的“事实”，只能是庭审所反映的“事实”。按照这个标准，金林响的判决没有故意违背事实。
（2），金林响的判决没有违背法律。
《合同法》第五十二条第（五）款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。很显然，义乌市政府的规定，不是法律。义乌市政府只是县一级的政府。金林响作为法官，只能依据《合同法》、《土地管理法》等法律、法规来判断民事合同的有效性，不能以义乌市的政府政策为依据。根据法律法规来看，鲍成华的公司愿意将土地、厂房以290万的价格出售是有效的，没有违背法律法规的强制性规定。
现在说金林响判错了，但是如果有同样的案件拿到公诉人面前，你能怎么判？你能依据义乌市政府的规定，说合同无效吗？你能说原被告双方为了逃税，为了少缴诉讼费，所以290万的合同无效吗？不能。因为，你没有法律依据，在当时，这份850万元的合同没有呈现到法庭上，作为法官不能凭“听说”、凭“怀疑”来认定原被告存在阴阳，并按照“听说”来出判决。
所以，辩护人说，金林响作这个判决没有违反法律。事实上，检方也从来没说清楚，金林响的判决违反了哪一条法律。就这样稀里糊涂的把一个民事法官安上了枉法裁判的罪名，这真是不应该的。
（3），不存在“情节严重”。
按照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，民事、行政枉法裁判罪是指司法工作人员在民事、行政审判活动中，故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。
涉嫌下列情形之一的，应予立案：
1、枉法裁判，致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；
2、枉法裁判，造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；
3、枉法裁判，造成法人或者其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；
4、伪造、变造有关材料、证据，制造假案枉法裁判的；
5、串通当事人制造伪证，毁灭证据或者篡改庭审笔录而枉法裁判的；
6、徇私情、私利，明知是伪造、变造的证据予以采信，或者故意对应当采信的证据不予采信，或者故意违反法定程序，或者故意错误适用法律而枉法裁判的；
7、其他情节严重的情形。
上面七种情形，检方没有明确金林响适用哪一款。辩护人认为：
首先，金林响不应适用（2）、（3）款。因为，这里造成个人、法人和其他组织财产损失，指的应当是案件的当事人或者其他民事权利主体的损失，这个损害还应该与民事错判存在关联性。公诉机关起诉书将逃税造成的损失视作金林响民事判决造成的损失，这显然是荒唐的。一个民事判决，就算存在错判，也不至于把税收的责任按在它头上。辩护人相信二审法官不会支持这个观点，否则，你这个判决将为全国法律人所耻笑。如果本案金林响需要对税款负责，那么，全国那么多“假离婚”，是不是要把民政局婚姻登记处的人全部抓起来？
税收核征是税务行政部门的职权与责任，本案果真存在逃税，那也是税务部门渎职，不可能税务部门没有渎职，而民事法官金林响却渎职了。关于税收，还有两点细节，它也证明，税收与金林响民事判决无关：
一是，税收是以房产价格评估作价437万为依据，不是以民事判决确认的290万为依据的。
二是，437万价格评估是2012年2月19日开始，20日结束的，437万纳税评估依据作出的时候，金林响审理的案件还没有判决（民事判决日期是23日，生效日期在15日后）。437万的评估早于金林响的判决。
其次，金林响没有伪造和变造证据，也没有故意采用伪造、变造的证据制造假案。
什么叫伪造？不符合终极事实的东西就是伪造的吗？并非如此。民事案件中，收条是鲍成华本人写的，作为被告他也当庭签字确认（在庭审笔录中显示）收到了250万。如果收条不是鲍成华写的，是徐云飞代他写的，那么可以说是伪造的，如果是吴晓梅代他写的，也是伪造的，但是这个收条是鲍成华当着法官的面确认是其出具，对原告诉讼请求也是当庭确认的。这种情况下，法官没有义务再去审查鲍成华是不是真的收到了款。作为一个民事法官，即使鲍成华没收到钱，他愿意出具收条确认他收到了钱，也不能说这个收条是伪造的。因为，这是被告对原告诉请的自认，只要这种自认不涉及损害他人第三方权益，不违反强制性规定，法官无权去干涉民事主体对自己权益的处分。一个正常人不会在没收到款时出收据，法官有理由相信他收到了款。而且，只要鲍成华愿意在没收到钱的时候，出具收条，他相信徐云飞、吴晓梅会付钱他，事后从现在的情况来看，750多万的款项的确已经支付，是符合事实的，这个收条也不能说是伪造的。
当然，这个收条实际上与民事案件的裁判对错本身就是无关的，金华中级法院的再审判决书写的很清楚，根本没提到这个收条，这里一点辩护人已经多次提及。
关于阴阳合同。阴阳合同也不能说是伪造的，只能说是有两份合同。这个290万的合同也是双方盖章确认的，850万的合同也是双方盖章确认的。不能说290万是伪造的，850万就不是伪造的。如果290万的合同是徐云飞制作的，鲍成华根本不知道也没有盖章，徐云飞私刻公章签订，这就是伪造的。双方的房地产交易本身是真实存在的，290万的合同也是双方真实签字盖章的。存在阴阳合同，只是原被告为了少缴诉讼费和房地产交易税，这与伪造证据是不同的概念。根据本案的案情，不能说金林响制作伪证，更不能说金林响故意采信伪证制造假案。原被告双方存在真实的交易，只是290万的价格少于实际的成交价，不能仅因为此就说这份合同的伪造的。
二、本案一审所采信的证据无法互相应证，关键证据系检察院侦查人员非法取得。
一审认定金林响明知存在阴阳合同，辩护人认为，一审作此认定是错误的。金林响是否明知，主要是徐云飞、金林响、鲍成华、吴晓梅四个人的供述及证人证言。对此，检方在一审提供了大量他们的书面笔录，这些笔录粗粗来看，确实是对金林响“不利”。但是，仔细核对，辩护人发现了大量的矛盾及可疑之处，希望二审予以重视。
（1）关于徐云飞是否将阴阳合同给金林响看过。鲍成华在2012年8月15日在浦江法院主审法官作的笔录里面讲，“这个我真的记不起来了……他们之间具体讲些什么，不清楚”。但同时，他又在其它地方将细节描述的非常清楚，证言前后矛盾。
这里，辩护人还要强调一点，就像徐云飞的辩护人所讲，鲍成华的证言是不可信的。因为，本案之所以发生，就是因为鲍成华对原先的买卖后悔了，他提出申诉要将金林响的判决撤销。本案刑事案件的发生，跟鲍成华的反悔、申诉也有一定的关系。所以说，鲍成华实际是本案的利害关系人，金林响入罪对他的申诉是有好处的，故此，对他的证言，除了存在矛盾之处，本身也必须慎重采信。
（2）关于收条。吴晓梅在2012年8月13日在浦江法院法官面前作的笔录中讲的很清楚，“鲍成华与吴晓梅在工厂里写的，没有其他人在场”。这跟徐云飞的供述是完全不同的。一审法院对这些矛盾没有作出任何解释，辩护人希望二审能予以重视。
当然，收条伪造不伪造，有还是没有，本身跟判决的对错没有关系，金华市中院重审的时候没讲到收条。这点前面已经讲了，不再赘述。
（3）徐云飞多次笔录讲到金林响明知。但是，其供述的时间、地点等细节与鲍成华、吴晓梅的陈述存在许多的矛盾。一审辩护人在庭审及书面辩护词中都已经提出来了，辩护人希望二审重视这一点。
辩护人在庭审中也指出来过，比如关于房地产的优先购买权的放弃这个文件，鲍成华明确讲，“优先购买权这个事情，我还是知道的……我让徐云飞去办……”，但是，同样的事情，徐云飞却说是金林响指使他去找承租人补办的优先购买权的放弃声明。这只是一个细节，但是，它可以反映出笔录的真实性是存在问题的。
（4）金林响的书面笔录多次供述明知。但是，辩护人看过2012年3月28日，检察官讯问金林响的录像，金林响根本没说自己明知存在阴阳合同，根本没说自己指使鲍成华出具伪造收条，笔录中有些话是检察官自己讲的，却记在金林响名下，有些话，金林响并没有那样讲，但笔录却按照检察官的“有罪”认定方向去记录。
笔录应当如实反映讯问情况，不能随意编写。他们到底是怎么陈述的？为此，辩护人申请法庭到检察院把徐云飞的讯问录像调出来，把金林响的讯问录像调出来，让吴晓梅出庭作证，让鲍成华出庭作证，遗憾的是，对于辩护人的申请，合议庭“一概不理”，不去调录像，也不通知证人出庭。审判庭这样审案，目的不在于查明案件事实，辩护人无法理解。
三， 法庭应该调取录音录像，应该通知证人出庭作证，应当依法排除检方有关证据。
（1），金林响及辩护人在庭审前申请法院进行非法证据排除的程序，并且申请法院调取金林响讯问的全部录音录像（11次）。辩护人也申请法院当庭进行播放。但是，检方只在庭前会议上提供了3月28日的讯问录像，另外4月11日及13日的录像仅同意提供签字部分的录像（最后3分钟左右），其他录像均拒绝提供。按照最高检的规定，检察机关应当、必须提供录像。一审说没有，二审有改进，但是为什么不拿出完整的来呢？按照最高检的明文规定，开庭时应当拿出来，不拿出来，藏藏掖掖的，是不是倒过来证明金林响讲的，拿他家人、老婆、女儿去威胁，是真实的呢？辩护人认为，对于这些检方拒绝提供录像的书面笔录，法庭应当依法排除。
从辩护人看到的3月28日唯一的录像中，是可以得出这样的结论。金林响在录像最后跟应廉福说，你告诉我女儿让她去上学。检察人员欺骗金林响，说他女儿为了他的事情不去上学，去省检上访。以上录像内容可以印证金林响所说的检察机关欺骗他，拿家人威胁他。
金林响的笔录都应当予以排除。本案核心就两点：一，金林响知不知道阴阳合同的事情。录像中非常清楚，金林响没有说过，金林响只是说义乌市面上有这样的套间合同，有的人为了避税，并没有说自己明确知道这个案件就存在阴阳合同。检察官把他说的话归纳总结，把他没有说过的话归纳总结写在笔录里面。二，收条。只要放三分钟，就完全可以看出收条的问题，金林响在讯问时都忘记有收条这回事，是侦查员提醒他以后才记得，他也充其量只是按照民事诉讼规定，释明被告的举证责任，从来没讲到指使被告作伪证。3月28日的录像可以看出，说到收条，金林响最先反应是“没有？没有就这么判了？”是检察官提醒金林响说“有收条的，案卷里有的。”而侦查员在笔录里记录的为“辩护人当时提出没有支付凭证，其实原被告双方心理都很清楚的，被告就去写了个转让合同的买卖支付凭证交给原告，原告就交给了辩护人。”录像当中，金林响只是说，“谁知道他们自己老早串通好了。”而笔录中记录的为“辩护人问了转让合同的情况和履行的情况，因为他们双方自己老早就串通好了的”。“谁知道”给省略掉了，三字之差，天壤之别。其他，笔录中整段整段的不是金林响说的，记录完全颠倒事实。
3月28日的讯问笔录，是第一份金林响所谓认罪的供述。从3月28日突破口开始，检察官笔录就开始复制了。复制的段数有14段，内容完全一样，标点符号，包括错别字都完全一致。
按照最高检的办案规则，讯问笔录应当字迹清楚真实、忠实原话。但检察机关的笔录显然没有忠实原话，不可能一个人隔几天，将的话内容、标点符号、错别字都相同。这样的笔录，检察官涉嫌造假。金林响的笔录，所有庭前供述，依法都应当予以排除。
（2），徐云飞当庭申请进行非法证据排除程序。他的讯问笔录经统计，同样有11处也是复制粘贴的，另有好几处，徐云飞供述与金林响供述语句完全一致。这应证了上诉人等当庭的陈述，侦查员复制、编写好笔录，威逼他们签字。金林响说的，检察官来了，就把u盘插进去进行复制，打一打，不管说什么，让他签字。徐云飞当庭陈述，检察人员在讯问时对他进行威胁、欺骗，用徐云飞在法庭上的原话就是“坑蒙拐骗”。徐云飞讲到的，不配合就搞垮全家，搞垮工厂，和金林响的说法响印证。威胁取得的证据，属于非法证据，应当排除。一个人前后的陈述笔录，两个人不同时间的供述，为什么会有大段大段的完全一致？这印证了徐云飞、金林响说的，不如实记录，随意复制、编写笔录。
徐云飞的讯问笔录，涉及金林响的部分，即使进行签字的，也应当排除
（3），此外，辩护人申请鲍成华出庭作证，根据最高法司法解释，辩护人对证人证言有异议，并且鲍成华的证人证言对定罪量刑有有影响，人民法院应当通知证人出庭作证。
吴晓梅也同样是本案的关键证人，法庭第一次开庭的时候发了传票，说明当时法院也认为是有必要，应当出庭的。而今天吴晓梅庭审当天就在法庭外，法院却不让其出庭，这是违反法律规定的，法院应当予以纠正。
审判应该以查明案情为目的、为原则。如果审判两个前法官，都不能本着这个目的和原则，去尽量收集可能收集到的证据，尽量调查可能调查到的证据，那么叫社会对法院的刑事审判怎么会有信心？本案关键的证据，同步讯问录像，证人，都是现成的可以调取到、通知到庭的。但是，检方不提供，你们法庭也不同意去调取、不让已经到法庭门口的证人出庭作证，这是为查明案情的作法吗？
审判长，今天审判的是两个法官，罪名是枉法裁判罪。法庭是不是更应该坚持与体现出对法律的严格遵守？如果按照检方用这样玩文字游戏式的技巧，这样的小聪明，把以前的法官就这样判了，判的还是枉法裁判罪，这样的审判，社会会怎么看？这两个法官会信服吗？
一审法院以半句话的“说理”就判了金林响这个法官的罪。辩护人希望二审不要再出这样的判决。一个民事法官，不可能保证判决的百分之百正确，不可能保证认定的事实百分之百客观。出了差错，就是枉法裁判吗？你们这个判决必须明确界定一个民事法官的权力与责任范围，如果你确定的标准是“法官必须保证认定的事实百分之百的客观”、“法官的判决必须百分之百正确”，那么，不仅金林响有罪，民事法官个个都有罪。
辩护人的辩护意见就发表到此。
最后，希望检察院，能怀着一点法律人的基本良心，依法查案，有错就改，不要将错就错，一错再错。你们侦查员把金林响办的近千件案子拿出来查，都没查到一分钱受贿，这是一个清白的兢兢业业的底层法官，希望你们不要牺牲这样一个“小”法官去保全你们的面子。
辩护人当然更寄希望于法庭，请千万顶住压力，守住底线，只看法律，只看证据，作出一份公正、说理的裁判！否则，全国的包括法官在内的法律人都将为你们感到悲哀，也会感到心寒啊。
此致
上诉人金林响的辩护人：
斯伟江律师
吴鹏彬律师
2013年5月27日
