张思之＊

　　＊　张思之：北京吴栾赵阎律师事务所律师，中国政法大学教授。

深圳中院陈案合议庭，

王审判长：

　　参加陈峰“玩忽职守”上诉案讼事，作为律师，深感困惑。委托我为之辩护的上诉人，在消防战线上苦苦奋斗二十五年，历经艰险，不惜血汗，四次立功，屡屡受奖，曾因扑灭大火伤重致残；他领导的中队同样因业绩卓著，几乎年年获得荣誉称号，堪称消防系统的一面旗帜，深圳的骄傲。“九二○”大火突发，陈峰正在休假，闻讯急奔现场，组织救援，甘冒生命危险，亲临前沿，为及时灭火减少损失做出了突出贡献。凡此种种，众所周知，有案可稽，有证堪查。孰料一夕之间，情事骤变，功臣勇士竟被控为“玩忽职守”，判刑六年，沦为冤囚。是非颠倒，公平尽失。细查判词断定的缘由，处处漏洞，不能自圆其说，陈峰获冤实属代人受过。官场混浊污染神圣审判，天理泯灭，法将不法，正义公正，徒余空言。于是不得不针对谬误，逐一辩驳，还事件以公正，复原上诉人的清白与荣誉，维护法律的正义与尊严。

　　先辩事实的认定与法律的适用。

　　一审认定的基本事实是：2007年4月，王静以舞王俱乐部名义申请经营歌舞厅，租房装修，消防验收尚未合格即开业经营，“有关部门竟未依法落实监督责任”。（引号内文字出自一审判词，下同）

　　2008年9月20日，歌舞厅表演节目，演员射出的烟花弹产生火星，引燃舞台顶棚吸音海绵引发大火，酿成巨灾。经调查，定性为“经营过程中的安全生产责任事故”。那么，谁应对此重大事故承担责任？一审完全支持检方的观点，认定：“陈峰是（消防）中队辖区内防火监督的第一责任人”，而“消防中队……在辖区内……对所有单位进行监督检查，对安全隐患进行查处，对未经审批的装修工程进行处罚，并责令其到大队补办手续”。此断言“陈峰身为国家机关工作人员，虽履行了部分职责，但其对消防安全检查工作未落实到位，未采取整改、责令停业等措施，未完全履行职责，存在失职行为，致使舞王俱乐部在未通过消防验收的情况下，长期违法经营，而发生特别重大火灾事故”。

　　上述认定，过程大体不差，但结论过于武断，更因其疏漏以下各项与定罪有关的重要问题，因而不能据以判断陈峰有罪。略加综合，分述如下——

　　第一，考察行为是否失职，是否构成“玩忽职守”，首先要弄清“职守”即职责何在及其归属。在本案中，主要是分清消防合格的审核和验收职责应由谁承担。对此请看规定：

　　（一）公安部第30号令：“公安机关对建筑工程的消防监督审核实行直辖市、副省级市、地级市及其辖区（市、县）两级和地区（州、盟）及其所辖县（市、旗）两级公安消防监督机构分工审核制度。”（第13条）就本案而论，即只有深圳市消防局和龙岗区消防大队有权实施消防监督审核。

　　（二）再据公安部公通字（1997）19号文件明定的“谁主管、谁负责”的原则，审核之后的验收自然应由审核单位总负其责。

　　（三）同样重要的是，龙岗区消防大队正是依据上述规章，于2008年3月28日公布实施了《十大工作职责》，明确规定：“对辖区申报内部装修的项目进行审核和复查”以及“对验收不合格的项目进行整改”都是大队职能部门的职责。

　　总之，依据规定，消防合格的审核验收的职守归属消防局和消防大队。事实上也正是龙岗大队对舞王俱乐部进行了验收，执行了上述各项规定。控方其实对此也有明确的结论，即：“2007年10月，龙岗消防大队根据舞王俱乐部的申请对其进行了装修工程竣工消防验收”。（见龙检刑诉413号《起诉书》第8页）然而不知何故，控方在陈案中竟放弃了这个难得正确的结论。尤其令人困惑不解的是，证据表明：大队对舞王明明三次验收，但控方在诉讼中只提供了该大队首次验收不合格的证据材料，而对于后两次验收的情况和证据则匿不提供。一审对此默许不查。姑且不论其中不无失职之嫌，我们有理由质疑：这到底是为了什么？无情的事实恰如“法医鉴定，44名死者均系在火场中吸入一氧化碳中毒死亡。”（见龙检刑诉413号《起诉书》第9页），即由于大厅顶棚的吸音海绵散发的有毒气体所致。可见其中有“弊”，何人在“舞”为何一句不提？我们要问：三次验收都没能发现这个极易发现的非正常情况，经营者竟敢把“吸音海绵”伪装成“石膏板”，怎么就能瞒过“验收者”的慧眼？这些情节，事关重大，罪责在谁，极易查明。一审不查，我们强烈要求二审补救，以利于核实真相。

　　我们的考察与说明至此可以达到一个毋庸置疑的结论：关于消防合格的审核和验收这项“职守”，上诉人陈峰可望而不可即，根本没有资格、没有条件玩忽。“玩忽职守”者确有其人，但被控方与一审枉法轻纵了。

　　第二，一审判决还说“根据陈峰的职责，陈峰所在的中队有权对舞王俱乐部进行消防监督检查”，武断地指责陈峰“对消防安全检查工作未落实到位”，凭空指责他“未完全履行职责”，于是“存在失职行为”。

　　我们首先要问：所谓“没有到位”，陈峰的“位”在哪里？怎样才算“到位”？卷中证据表明：陈峰为落实上级部署的“安全检查”做了大量工作，诸如大队要求“6月25日前对辖区娱乐场所检查一遍”，陈峰当即批示：“两个分队各抽调一名监督员专门负责娱乐场所的检查，具体由陈捷队长落实。”他这样做算不算“落实到位”？一审辩方提供的一系列证据材料还证明，他在奥运之前的大段时间几乎每周召集一次专门会议“落实”相关的防火“安检”工作，这些做法算不算到位？

　　其次，二审法官不难发现，一审在这里采用了概念换置术，把法定的审核或审查换成了“检查”，一字之改，情况有变。二者的区别在于：前者是特定专项业务职守，由法定部门负责；后者属于经常性的监督职能，县级以下消防部门直至消防监督检查人员都有责任承担，例如龙岗大队的《十大工作职责》中就有“对辖区申报内部装修的项目进行检查”的规范。总之，检查不是审查，即使有责，实施日常检查也不等于有权作出专项审核。

　　还应指出：一审这个判断中涉及的行为，同时出现了两个主体，而又没有说明理由，一个是陈峰，一个是陈峰所在的中队。试问二者之中谁有权进行“监督检查”，还是都有权？如果都有，二者的职责是否相同？如有不同，又应怎样区分责任？还有，如果他所在的中队对此有专责规定，是否应当遵循？倘若这项专责另有其人，权且假定一审关于职责划分的说法有理，陈峰是否还应担责？一审对此未予考量或者公然回避，产生误判，势在必然。

　　第三，一审判定的陈峰“未采取整改、责令停业等措施”不属于陈峰及其单位的职责，已如上述，不作重复。至于“未完全履行职责”之说，因其不合情理，同样应予否定。所谓“完全”，指的无非是“完整与齐全”。而在消防这类专业性的活动中，限于客观条件和主观因素，谁敢保证事事处处都做到完整齐全？哪条法律有这样不合情理的要求？我们细查全部消防法规，绝无因未达“完全”的目标或者标准而追究当事者刑事责任的规范，一审之判不无枉法之嫌，实应纠正。

　　第四，还应指出：据一审判词说：“由于分管防火工作的副中队长”于2008年5月30日至同年8月31日请假，“期间的工作由陈峰代管，”表明陈峰防火有责。从字面上看，此说似乎公允，但实质上却含有三个问题应加辨析予以澄清——

　　（一）中队安排副职“分管”防火工作，出自上级的指令，陈峰曾召集会议传达执行，合法有效。

　　（二）既称“分管”，表明中队的整体工作素有分工管理。分管防火，意味着对中队的防火事务有职有权有责，主持全面工作的一把手只有尊重的义务，绝无“代行”的权力。但公诉机关和一审法官却强调“中队长是辖区内防火监督管理的第一责任人”，据此要求陈峰“履行防火监督和管理职责”。一审法官在这里又犯了偷换概念的错误：人们可以把中队长视为该队的“第一负责人”，但绝对不能称为“第一责任人”。重要的是，一审的说法不符合公安机关追究责任实行的“谁主管谁负责任”的原则（参见公安部《公安机关追究法律责任暂行规定》第2条），也不符合该《暂行规定》明示的，追究领导责任，“是指县以上公安机关内部各工作部门的负责人，或是受命执行某项具体警务工作、警务活动的临时负责人、现场指挥人员”的规定（第3条）。据此，即使有必要从消防部门内部找出领导责任，也只能从龙岗大队及其上级部门找起，有什么理由违反规定，把责任强行推给不该追究且无罪责的下级呢？

　　至于分管中队防火工作的副中队长在本案中有无行政责任，因与本案无关，不作评论。

　　（三）副中队长陈捷请假，工作由陈峰“代管”；陈捷销假，“代管”随之取消。他9月1日到职视事，14日亲赴舞王俱乐部巡查消防事务，可见中队防火工作及其职责仍由陈捷分管与分担应无疑义。因“历史上”曾经代管，就该永远地“代”担责任，世上哪有这个道理？这合乎哪家法律？

　　概括地说，一审判定陈峰犯“玩忽职守”纯属欲加之罪，根本不能成立，应予撤销，无可置辩。

　　再析“徇私舞弊”之判的证据瑕疵及其运用。

　　一审判决说：公诉机关指控陈峰有徇私舞弊行为，理由有：“收受了王静的3000元钱；接受了王的宴请；收受了王的两瓶酒”。至于证据，一审说，“公诉机关提供的证据是王静的证言，以及王静本人书写的一张收据……王静证言一直很稳定，且考虑到陈峰的职权对王静经营的俱乐部有利害关系，故应确认”。一审断言“陈峰未认真履行职责，和接受钱财、接受宴请有关，（因此）陈峰存在徇私舞弊的行为”。

　　一审对相关证据的分析、论证和具体运用，有悖于实际，有的根本未经质证；所得结论，违反了法律。

　　第一，这项指控的核心问题是所谓“收受王静三千元”，证据则是王的证言与她写的“收条”。

　　关于证言，一审以“一直很稳定”为理由，虽属孤证也予采信。然而实际情况却是，她的几次证言无一次相同，而且疑点明显，矛盾突出。

　　第一次的证言内容是：钱，送给大队负责人，还有中队的陈副中队长（见检察卷2，第75页）。“副”字重要，表明与陈峰无关。

　　第二次，她说先到大队送红包，“然后我们（！）去了隔壁中队办公室，送给陈峰三千红包”。（见检察卷2，第73页）

　　第三次，换了时间、地点，连具体细节都有了戏剧性变化。她说，晚上七八点钟，她开车到了消防中队附近，电话约出陈峰见面，在等人时，她“把三千元装在一个利是封里，把利是封放在月饼或者是茶叶的盒子里交给他”。（检察卷2，第80页）

　　第四次的证言另有离奇之处。她说，“2008年春节，我们一起喝茶，顺便在廖小姐酒行里买了两瓶XO，并把事前准备好的三千元用利是封包好，趁他们不注意，把包塞在装酒的礼品盒里，陈峰推辞了一下，也就收下了。”（检察卷2，第81页）

　　这里暂且不论王静书证中的说法与以上证言更是大不相同，试看这样互有重大出入的证言能认定为“稳定”而肯定其效力么？我们认为，一审支持的控方证言恰能证明陈峰无罪，陈峰本人的辩解合于事理。一经质证水落石出，对此相信二审能够明察。

　　再析书证。

　　卷有控方从王静处搜到的相关书证两份。一份是她的“领条”，上有王注：“此便条是在2007年中秋我去陈峰办公室送他三千元的记账凭证。”另一份标明为“支出单”，王静注的是：“此单是2008年中秋，我通过廖小姐转送给陈峰五千元红包的记账凭证。”一审判决在认定的“书证”第14项中附有说明：“拟证实王静于2007年中秋节，送给陈峰3000元，并曾宴请陈峰吃过饭。”其中未提及5000元一节。

　　对此，有以下辨析——

　　（一）以上书证，一审判词对其真实性、有效性未做一字论证，仅用“拟证实”之说肯定它的证据效力，这怎么站得住、立得稳，怎么可以用来治人以罪？

　　（二）以上书证，凡有陈峰名字处，都在其上摁有指纹，但这显然不会是陈峰指纹，那么，这是谁的？其实一经鉴定便见真伪，一审对此为何回避？为什么对作伪漏不审理？

　　（三）该书证的绝大部分文字都经浓黑颜色涂抹掩盖，仅保留了给陈峰红包一项，这样的书证无疑不具有证明力。

　　审判长：我们注意到卷存检方提交法庭的一份没有文号的《说明》，行文用“隐去”替代对“卷宗部分书证内容”无可掩饰的涂抹遮盖，跟着“说明”这样做是“因调查及办案的需要”，企图以此保持该证的效力。但这怎么行得通呢？调查与办案，只应完好地保全证据原貌，怎么会需要“隐去”其内容而且用的又是涂抹遮盖的方式！难道检方不知道这样做不论出自哪个机关都不无涂改、变造证据之嫌？而在办案实践中对这类行为应怎样处置，法有明定，是毋庸多议的。一审法庭对此居然未予质证，失误明显。这里需要着重提出的是：依仗权力搞假证是冤案丛生的一个重要原因，因此对于这份《说明》必须从根本上予以否定。我们建议二审严词驳斥，以儆效尤，兼正视听。

　　（四）其中通过廖小姐转送陈峰五千元红包一节，一审自始至终全然回避，但又不做应予否定的判断，这又是为什么？试想，如果此五千元不能肯定，那又依据什么理由肯定三千元一说？

　　（五）所谓王静“曾宴请陈峰”，与案中的其他证据有异。证人廖淑容证的是：两次酒楼吃饭，都是她“叫上陈峰”（检察卷2，第61页）。一审判决中的证言第8项写的也是：“有两次廖淑容请陈峰等人吃饭”，与廖的证言雷同。只是由于“考虑到陈峰是负责消防的，王静争着买单”，但王的此种举动并不能改变“廖请”的性质。王静宴请陈峰一说无证可据，不能成立。

　　（六）上引书证，恰恰证明着王静证言的虚假性，这又是断案之时应予考量的，相信二审定能充分注意。

　　两种证据辨析既毕，再就陈峰接受王静两瓶洋酒一事说明意见。

　　陈峰作为国家机关工作人员，先进工作者，消防战线的优秀典型，在与故人私下交往中屈从陋习接受礼品，是否有疵允许见仁见智。尽管我们认为不足为训，但这同“徇私舞弊”的过错甚至罪过又有原则区别：罪与非罪，界限分明。

　　诚然，一顿饭，两瓶酒，或可称“私”；但无“徇”可证，无“弊”可“舞”，则是不争的事实。《起诉书》对此无一句指控，一审就此无一项判处，足以说明。由此只能得出一个结论：一审明知“玩忽职守”之控难以成立，于是借助“徇私舞弊”作为该罪构成的重要条件。不幸适得其反，收到了抹煞犯罪界限混淆视听的恶果。简言之，无论彻查陈峰历史情况，还是衡量他的现实表现，他从来没有“徇私”的不良动机，更没有“舞弊”的不法行为，一审支持公诉人的错误指控，作出了颠倒黑白的判决，不予推倒，何能维护法律的尊严与司法的公正？

　　第二，一审在对证言做了罗列之后，断言：“考虑到陈峰的职权对王静经营的俱乐部有利害关系，（故）应确认陈峰收受王静三千元（属实），而对陈峰辩解，不予采信。”这是多么荒唐的逻辑！与王静的俱乐部存在利害关系重权在握的，上下都有，以陈峰所在的中队而论，主管防火负责人的职权与王静的利害关系就更为直接，王静在证言中又多次提到给他红包，试问为什么不按照一审逻辑定为“徇私舞弊”进行司法审查？这如果不出自轻纵，无疑是认为所谓“职权产生利害关系”之说荒谬无稽。

　　应当补充说明：舞王与污吏，确有人徇私舞弊，这有证可查；控方竭力掩盖，但无能灭失，更阻止不住一些人畏罪退赃。严重的问题是：对舞弊有证、徇私有据的腐败分子施加袒护，而对本案上诉人这样奉公守法廉洁从政的官员，却硬要拉入法网代人受过，这到底是代表谁的利益，究竟是为了什么？我们指望二审明断是非，拨乱反正，我们也一定会忠实于律师的职责，在办案的前提下为吏治的清明作出不懈的努力。

　　审判长：在辩词的最后，我们还不得不论及“危害后果”这个原本与陈峰的行为毫无关连的问题。一审判决在宣告火灾伤亡高达108人之后，硬说这个严重的后果“与陈峰未认真履行职责存在因果关系”。作为辩护人，只好陈明法理，再作申辩，以示对法院裁判权的尊重，以维护上诉人的权益。

　　第一，据一审判决的认定，起火原因是表演节目发射烟花弹产生火星，引燃了顶棚的易燃海绵。这本把引发“危害后果”的直接原因讲清楚了，符合实际情况，符合事务本身的规律性，也符合中央调查组作出的乃“经营中的”责任事故引发了严重危害后果的结论。但判决紧跟着又说“同时，……有关部门未依法落实监管责任，致使舞王俱乐部长期违法经营”，似乎“危害后果”又由此而生。这就产生了三个问题：

　　1. “违法经营”且是“长期”，足证它不是引发火灾后果的“原因”。用“同时”一词连缀两种性质完全不同的“原因”，反映出既要加罪无辜又不理直的尴尬。

　　2. 判词涉及“消防中队”之处，从未隐讳，这里使用“有关部门”这样的模糊词语，恰恰能够说明，“有关”之中并不包括陈峰所在的消防中队；既不包括又为什么偏要以此来加罪消防中队？

　　3. 明知案件的“监管责任”在“部门”，又为什么硬要转嫁给所谓的“中队第一责任人”？

　　第二，我们注意到，一审判决在结论部分另有与上述认定不同的说词，即：“陈峰身为国家机关工作人员，虽履行了部分职责，但……未完全履行职责，存在失职行为，致使舞王俱乐部长期违法经营，发生重大火灾事故，该危害后果与陈峰未认真履行职责存在因果关系。”这段判词，错误明显，具体说明如下：

　　1. 根据判决，陈峰未完全履行职责，表现在对舞王未通过合格验收之后“未采取整改、责令停业等措施”。但前已说明，一审提出的“措施”根本不是陈峰的职责，他无权“采取”，据此认定为没有履行职责纯属误判，目的在于故意加罪无辜。

　　2. 所谓火灾后果与陈峰没有“认真履行职责存在因果关系”，此判多有枉法之嫌。试问：从法律角度怎样衡量与确认是否“认真”？

　　一般地说，在一定岗位上履行职责，不实施非法手段，没有不法活动，就不会产生“危害行为”。至于是否“认真”，按汉语释义，“认真”的反义词应是“马虎”不是“玩忽”；而马虎或者不认真，属于行为的一种状态或者形式，对履行职责来说只反映“量”，不决定“质”，不认真的行为如无其他条件相配同样构不上“危害行为”。结合本案对于陈峰的指控与判处，即使他根本没有履行职责，其中如无非法情事，也仅属工作上的失误。而工作上产生失误的原因往往复杂，诸如制度尚未完善，管理存在弊端就是其中的主要之点，这些当然都属总结经验吸取教训的问题。联系本案情况，这些原因即使能够产生“长期违法经营”的果，却绝不可能引发火灾，应无疑义。概括地说，即使硬指陈峰有“没有认真履行职责”的所谓“危害行为”，这一“过失”也与火灾造成的损失恶果无关，即与火灾所生的“危害后果”没有刑法上的因果关系。

　　应当指出：危害行为与危害后果的因果关系，必须符合客观规律，不可以凭借某种推理中的思维联系强行断定，为此首先应当肯定，与“果”联系的“因”，只能是违反刑罚规范可能追究刑责的作为与不作为。具体地分析本案案情，陈峰所在的消防中队即使有人履职并未认真，充其量只是行政问题，有可能构成行政责任，但决不是法律问题，不可能构成刑责。

　　综上所述，一审判决陈峰“玩忽职守”“徇私舞弊”既无根据，又失准绳，应予推翻，重新改判。考虑到上诉人陈峰确无罪责，郑重建议合议庭准予取保候判，先行恢复其自由权利。

                                         2009年 6月 18 日