代 理 词

审判长、审判员：

我们接受原告陈美英、张临湘、张伟虹、张湘兰、张甘兰的委托，作为各位原告诉被告作出的潭国土资法监字【2012】132、192、193、194、234号《限期腾地通知》行政纠纷一案的一审代理人。通过今天的庭审，代理人得出的认识是:被告的被诉行为违法，应予撤销。理由有以下六方面：

一、被告作出的《限期腾地通知书》程序严重违法。

没有程序公正就没有实体上的公平正义，这是我们在建设法治国家的实践中形成的重要共识。然而，被告在作出上述五份《限期腾地通知书》时程序严重违法。

1、没有发布”拟征地公告”。

  《湖南省征地程序暂行规定》第四条的规定：“县市、市州人民政府在将拟征地依法报上一级政府审批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，在拟征地所在地的乡镇、村、村民小组予以告知３天以上，或者以征地告知书的形式送达给被征地集体经济组织和农户”。

   《湘潭市人民政府关于加强湘潭市城区征地拆迁工作的意见》第十一条的规定：“实行阳光征拆。全面公开征地拆迁的政策、程序和补偿标准等，实行标准化管理，全程接受监督。严格执行征地拆迁“三公告一登记”制度（即拟征地公告，征收土地公告，征地补偿、安置方案公告，征地拆迁补偿调查登记）。城区征地拆迁事务所进行调查登记时，应将被征土地和被拆迁房屋绘制现状图或照相存档；被拆迁房屋面积和人口的数量等情况，应经被拆迁房屋产权所有人和调查人员签证存档；集体与个人的调查登记和原始资料都要归档保存”。

    根据上述规定，拟征地公告是进行实施征地行为的必要程序。而在本案被告提供的证据可以看出，被告并未依法履行拟征地公告这一法定程序。在缺乏必要前置法定公告的情况下，被告所对上诉人作出《限期腾地通知》显然不能达到程序合法的标准。

2、被告的工作人员应回避而未回避。

被告代理人龙宇是被告的工作人员。他参加了作出《限期腾地通知》的执法程序，但是在《限期腾地通知》的执法程序启动之前，龙宇作为参与人与征地拆迁实施人员一起参加了对原告的房屋拆迁补偿安置的协商。依据《湖南省行政程序规定》第十八条的规定，龙宇应自行回避。由于他没有回避，因此被告本次腾地决定中作出的一切行为失去公正性，其行政行为应因此无效。

3、被告启动行政决定执法程序违法。

作出《限期腾地通知》是一个行政执法行为。该执法程序如何启动应当适用《湖南省行政程序规定》第六十四条和第六十五条的规定。该法条规定行政执法程序分为依法由行政机关依职权启动，或者依公民、法人和其他组织的申请启动两种。
    行政机关依职权启动程序的，应当由行政执法人员填写有统一编号的程序启动审批表，报本行政机关负责人批准。情况紧急的，可以事后补报。
    公民、法人或者其他组织认为自己的申请事项符合法定条件，可以申请行政机关启动行政执法程序。

行政机关对当事人提出的申请的，如申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者当事人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理当事人的申请。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知当事人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；当事人在限期内不作补充的，视为撤回申请。

本案中，被告只提供了征地拆迁实施单位申请作出限期腾地的申请书，而无其他的证据(包括对原告房屋现状和登记的相关材料)，显然属于材料不全。直到庭审，被告代理人质疑原告土地使用权证的合法性，却没有相反的证据来证明其质疑成立，彰显被告启动行政执法程序时的草率，其行为不符合《湖南省行政程序规定》的要求。

4、未告知原告相关权利义务。

书面告诉行政相对人的法律救济途径是行政执法的基本要求。《湖南省行政程序规定》第六十二条第一款的规定：“行政机关在行政执法过程中应当依法及时告知当事人、利害关系人相关的执法事实、理由、依据、法定权利和义务。 ”

然而，被告举证没有提供其在作出《限期腾地通知》的行政执法过程中告知原告相关权利义务的证据。事实上，被告也始终没有依法告知当事人、利害关系人相关的执法事实、理由、依据、法定权利和义务。

     5、补偿费的支付不符合法律规定。

    根据《湖南省征地程序暂行规定》第十一条的规定，责令限期腾的前提条件是“征地补偿费用全额支付后，被征地的农村集体经济组织或农户拒不领取征地补偿费用、拒不腾地”。然而，被告提供的证据证明限期腾地申请的时间是2012年5月22日，而其支付各原告补偿费存单的时间均是2012年11月21日。也就是说申请时尚未支付补偿费，也不存在原告在被告或征地拆迁实施单位“征地补偿费用全额支付后，被征地的农村集体经济组织或农户拒不领取征地补偿费用、拒不腾地”这个法定前提条件。因此，被告启动和作出腾地决定是没有前提条件的。

二、被告的行为缺少合法依据。

限期腾地的合法依赖于征地决定的合法。然而，本案的限期腾地决定所依赖的湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单（[2008]政国土字第421号）却是一个失效的文件。   

1、被告提供的421号批复属涉嫌超越法定权限审批。

    根据《湖南省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第十五条的规定：“按照《土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，按照下列规定办理农用地转用审批手续：……（二）长沙市、株洲市、湘潭市和衡阳市人民政府所在地的城市在土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内，为实施该规划，按照土地利用年度计划将农用地一次或者分批次转为建设用地的，报国务院批准；……前款（一）、（二）、（三）项规定以外的建设项目占用土地涉及农用地转为建设用地的，报省人民政府批准”，而421号批复的内容正属于按照土地利用年度计划将农用地一次或者分批次转为建设用地的，因此，涉案批复应由国务院行使批准权，而非由湖南省人民政府。

      2、421号批复依法已自行失效，不能作为被告实施征地行为的合法依据。

    根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十九条的规定：“严禁闲置土地。农用地转用批准后，满两年未实施具体征地或用地行为的，批准文件自动失效”；根据《湖南省人民政府关于深化改革严格土地管理的意见》第十条的规定：“加强建设用地审批的监督管理。农用地转用和土地征收批准文件有效期为两年。农用地转用或土地征收经依法批准后，市、县市人民政府满两年未用地或未实施征地补偿安置方案的，有关批准文件自行失效”；根据《湖南省征地程序暂行规定》第十四条的规定：“农用地转用和征地批准文件有效期为2年。农用地转用或征地经依法批准后，市州、县市人民政府2年内未用地或未实施征地补偿安置方案的，批准文件自动失效”。从被告提供的证据可以看出，421号批复为2008年5月8日作出，而湘潭市人民政府进行征地公告的时间为2011年3月7日，被告进行征地补偿安置方案公告已经是2011年5月9日，显而易见，至涉案征地工作开始之日，421号批复已经因超过有效期而自动失效，即涉案征地行为失去了合法依据。

虽然被上诉人申辩说该审批单的其他项目在期限内已经实施。但是，我们国家现行法律没有用甲项目可以替代乙项目的规定，更没有可以在三年后发布征地公告的规定。一审对此轻描淡写地说是有瑕疵，继而认为该行政行为基本合法是在曲解法律。

     3、被告在未提供421号批复征地红线图的情况下，无法证明原告的房屋及土地属于421号批复所批准的依法征收的土地用地范围内，即无法证明被告向原告下发《限期腾地通知书》是具备合法资格的。

三、《限期腾地通知书》缺乏被告调查取证

《限期腾地通知书》关系到被征地拆迁人的切身利益，依据《湖南省行政程序规定》第六十六条第一款的规定，行政程序启动后，行政机关应当调查事实，收集证据。而本案中被告未进行任何调查事实，收集证据的工作。其中，有关原告房屋依法进行了登记没情况，在原告主动提供相关规划、准建以及登记手续后，被告也拒绝核实，导致原告房屋的实际面积与被告掌握和认定的面积相差甚大，其确定的补偿面积和金额严重违反物权法的规定。

四、《限期腾地通知书》补偿明显不公。

1、原告的房屋应执行国有土地上房屋征收补偿标准

原告和被告都提供了原告的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，两证的遵守事项中第一项都注明是在城市规划区内，依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条的规定：“征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产的，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿。

征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”

原告的房屋在1999年已经纳入城市规划区，而且在板五路扩建项目中分为集体土地房屋补偿和国有土地房屋补偿两块在分别进行征收，因此原告要求执行国有土地上房屋征收补偿标准完全合理合法。

2、没有正确认定原告房屋的用途

原告的房屋有部分为商业用房，长期经营餐饮业逐，是各原告的生活来源。这个问题有税务、公安、工商、卫生等部门的相关行政许可证为凭。但被告始终没有正视这个问题，没有任何补偿意思的表示。

3、非法剥夺了原告选择产权调换的权利。

被告依据《湘潭市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》的规定，只给予原告货币补偿，而且补偿金额绝对无法买到相当的房屋。其补偿标准与《湖南省实施<</SPAN>中华人民共和国土地管理法>办法第二十条第一款第四项“征用土地的青苗和地上附着物，按照下列规定补偿：（四）房屋和其他建筑物、构筑物，可以拆迁补偿或者折价收购，也可以用相当的房屋和其他建筑物、构筑物抵偿。”的规定相违背。

五、被告适用法律有误

     从庭审，我们可以看到，被告作出行政决定仅仅依据和引用《土地管理法实施条例》和《湘潭市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》这两个规定，这显然不当。

1、《湘潭市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》没有经过湖南省人大的同意，依法不能作为征收原告房屋和土地补偿的法律依据。而且《立法法》第八条第六项的规定：“下列事项只能制定法律：（六）对非国有财产的征收；”和《物权法》第四十二条的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
　　征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。
　　征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。

2、被告没有引用和执行任何程序规定。

作为程序立法较先进的省份，湖南省在全国率先制定了一系列的程序性的地方规定，如《湖南省征地程序暂行规定》、《湖南省行政程序规定》等等，但是被告没有引用和执行。

六、被告作出《限期腾地通知》是报复性执法。

从被告的《限期腾地通知》中，我们可以看到对于各原告的房屋面积有三个数据表示，即一个丈量建筑面积，两个确定的补偿建筑面积。丈量建筑面积双方无异议，争论的是补偿建筑面积过小。其中第一个补偿建筑面积是征地拆迁实施单位确定的。由于被告第一次下达的《限期腾地通知》确定的补偿建筑面积过小，原告提出异议后，被告被动予以作了调整，增加了15%左右的面积。但是被告虽承认错误却将其所错误的后果报复性的强加于各原告。在第二次下达《限期腾地通知》时，克扣了占补偿金额25%的腾地奖和拆迁奖。

国务院关于加强法治政府建设的意见(国发〔2010〕33号)明确指出:规范行政执法行为。各级行政机关都要强化程序意识，严格按程序执法。加强程序制度建设，细化执法流程，明确执法环节和步骤，保障程序公正。要平等对待行政相对人，同样情形同等处理。

被告的这一做法严重违反国务院加强法治政府建设有关规定的行为，使该《限期腾地通知》彻底失去合法性。

综上所述，被告作出的《限期腾地通知》认定事实错误，严重违反法定程序，依法应被撤销。

   以上意见，供合议庭参考。  

代理人：北京市才良律师事务所

律师 王才亮 万天飞

2013年4月1日