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楼恒伟案辩护词
发布者：本站 发布时间：2013/03/14 10:19:25
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[陈有西按]楼恒伟案《起诉书》已经公布，控方的观点已经有了，专家意见已经公布，现在经杨矿生律师同意，公布他的一审辩护词。这样真相就可以更清楚了。湖北警方故意制造了怎样的一个冤案。
经济行为往往很复杂，要搞混一个法律事件很容易，要澄清他就要花十倍的时间和精力。因此，杨律师的辩护词很长，不大适合网络阅读。但是不这样深入分析，那些被故意挖空心思罗织的罪名就无法厘清。
杨律师的这份辩护词，据称修改了十九稿，某法学院教授看后说可以作为法学院教案。从这一点可以看出，做一个认真负责的刑事律师的艰辛，也可以让那些以为中国律师只是卖卖嘴皮子，就可以赚钱的偏见者，明白他们的谬误。也可以让一些只搞公关、不把心思放到法庭上的“浆糊律师”，看看自己工作的差距。
要比较快地读明白这份辩护词，可以抓住这样几个要点：
一、大量地在说合同违约问题、民事合作约定问题，不是律师不懂刑辩而游离主题，而是这个案件本身就是个民事案，当地公安、检察胡搞为刑事案；
二、职务侵占案，是指侵占公司的财产，不是指侵占股东财产，股权纠纷不可能成立侵占罪；
三、没有钱投资和开发的人，告了真正出钱开发的人，民事官司打不赢，就转而报假案想占有别人的财产。这样的恶人先告状，在司法清明的环境下，是无法实现的。在司法扭曲、权大于法的环境里，就能够实现。这个案例很好地证明了这一事实。
四、公司法犯罪，有大量的帐册物证，靠客观证据定案而不是靠口供，湖北公安用的方法是全国现在普遍在用的错误侦查方法，想用口供想证明犯罪。而律师是用客观证据在证明他无罪；
五、按照本案的指控，所有的典当行都是罪犯。因为一个绝当物，只要出典人说我要赎回的，现在没有钱，你到期了也就不能处置。处置了就是侵占犯罪了。这就湖北公安的逻辑。我们一些公安机关办案水平之低，法律水平之差，其实不如一个普通百姓。其实他们不是水平差，而是因为歪嘴和尚在念经。
六、中国的《刑诉法》给公安局、检察院的程序权利太大。一个冤案，而且是故意办出的冤案，他可以把人家夫妻关起来，楼已经关了两年多。为什么故意办错案的人一点没有压力？因为（一）有领导支持，错了也是领导责任；（二）有刑诉法给的程序权力，每个环节都有时间给他们拖，中国公安、检察有不要法院审判就长期关人的程序权力。象这个案件已经关人两年多。（三）有《国家赔偿法》当保护伞，国家会埋单。错案追不到他们头上。国家会赔的。只要没有刑讯逼供，或者刑讯了还没有把人搞死，他们永远没有问题。“大不了赔点钱”，而且不用自己掏钱。由国家赔点钱摆平。相对于封建法对错案官员的腰斩、充军，我们的法对官员真是“进步文明”了。
七、这个案法院开庭后已经十个月，人关着，案不判。向上请示。而上级法院未审先定、内部请示是最高法院一再禁止的。中国的《刑诉法》规定一审最长二个半月。我们的法律是限制百姓权利的，不是限制公、检、法权力的。“依法办事”，走法律程序，正在成为公权力肆无忌惮、违法乱纪的挡箭牌。
抓住以上要点看这份辩护词，百姓们会知道中国律师是在什么样的环境中执业。律师们面对的是什么样的国家机器。
杨矿生律师关于楼恒伟
涉嫌职务侵占案的一审辩护词
（庭审后提交合议庭稿）
尊敬的审判长、审判员：
尊敬的公诉人：
北京市中同律师事务所接受楼恒伟亲属的委托并经楼恒伟本人同意，指派我作为他的辩护人。
接受委托后，我们多次会见了楼恒伟，也查阅了本案阅卷材料。
通过查阅卷宗材料，我们发现这是一个非常奇怪而特殊的案件。
第一个特殊之处是杨胜全围绕本案争议的35%及25%股权，从不同的角度以不同的理由，多次向法院起诉、撤诉、再起诉。在民事诉讼审理的过程中忽然又改为向公安机关刑事举报，举报的理由是楼恒伟构成侵占和诈骗。
第二个特殊之处是侦查机关第一次的《起诉意见书》认为楼恒伟对35%股权构成职务侵占，对25%股权构成诈骗，我们提出不构成职务侵占和诈骗的辩护意见后，侦查机关又出具了《补充起诉意见书》，否定了职务侵占的观点，认为对35%和25%股权均构成合同诈骗。
第三个特殊之处是我们提出不构成合同诈骗罪的辩护意见之后，《起诉书》否定了合同诈骗的观点，认为对于35%和25%均构成职务侵占。
这三个特殊情况表明：对楼恒伟的行为难以定罪。
我们在审查起诉阶段向黄冈市检察院公诉部门两次提交了律师辩护意见，认为楼恒伟的行为不构成犯罪，并希望通过和解和调解的方式一揽子解决双方的纠纷。
现在，通过庭审调查，刚才也听取了公诉人发表的公诉意见和被害人诉讼代理人发表的代理意见，使我对本案的相关事实、情节有了越来越清晰的认识，更加坚定了我们认为楼恒伟的行为不构成任何犯罪的看法。
我们发现：侦查机关、被害人和公诉机关之所以指控楼恒伟、陈玉兰共同非法占有杨胜全的 60%股权，是基于陈玉兰名下的35%股权没有最终变更调整到杨胜全名下，以及恒源公司名下的25%股权没有恢复到杨胜全名下并被对外转让这样两个结果。
因此，我们有必要结合法律规定对35%股权为什么会在陈玉兰名下，以及25%股权为什么会在恒源公司名下，双方为此约定了什么样的合作条件，履行了什么样的合作行为，这35%股权和25%股权为什么最终没能变更或恢复到杨胜全名下而被对外转让的相关事实进行分析。
只有这样，才能正确判断出楼恒伟在主观上是否具有非法占有杨胜全股权的故意，在客观上是否实施了非法占有或者利用职务便利侵占杨胜全股权的行为。
在此，辩护人将围绕上述几方面的问题依法将辩护意见发表如下，为合议庭全面听取意见，形成公正的判决提供参考。
第一部分 关于35%股权部分的辩护意见
侦查机关、被害人和公诉机关之所以认为楼恒伟和陈玉兰共同非法占有了杨胜全的35%股权，其前提是因为他们认为杨胜全1.2亿元投资款在4.8协议签订时已投资到位，不需要再投资，“后来因万全公司预算不准，另外需要资金，那是另外一个性质的共同筹资”，从而进一步认为，在双方签订4.8协议时，杨胜全就占有60%的股权，其中35%股权只是作为固定资产达到三千万，债务不超过2650万元，不发生诉讼的保证和担保让陈玉兰担保代持，到施工许可证取得后应无条件地返还到杨胜全名下，所以尽管是因为楼恒伟方在8千万之外多投入了4千多万才取得施工许可证，但该35%股权仍然应无条件地属于杨胜全所有，楼恒伟不将35%股权变更给杨胜全而是对外转让，就构成了非法占有。
辩护人认为：侦查机关、起诉书和被害人正是由于对于这些一系列的基础事实存在错误的认识，才导致其得出了一系列的错误结论。
具体辩护意见如下：
（一）第一个辩护意见：侦查机关认定在4.8协议签订之前杨胜全的1.2亿已经出资到位不需要再出资，另外需要资金应共同筹资的观点是错误的。
第一个理由：认为1.2亿出资已到位不需要再出资，另外需要资金应共同筹资，是杨胜全单方的说法，而作为合同的另一方当事人楼恒伟和陈玉兰并不这样认为。
1、楼恒伟和陈玉兰在侦查阶段的供述与辩解以及当庭辩解已经证明了这一点。
如：
问：（2009年5月16日楼恒伟讯问笔录）据调查，杨胜全出资1.2亿元，就是2005年4月8日以前在万全城项目投资作价，就算出资到位了。
（楼恒伟）答：我不认为他投资到位了。
问：（2009年5月20日楼恒伟讯问笔录）2005年4月8日你与杨胜全签订的合作协议，杨胜全要出资1.2亿元，占60%股份，是指什么？
（楼恒伟）答：是指截止项目施工许可证办下来后他的全部投资，我们谈好截止项目施工许可证办下来后，前期投资费用关门总计2个亿，我出资8000万元，但我已经出资到1.3个亿了，他至多也就出资了六七千万元。
问：你们合作协议后面的附件5中列明万全城项目前期成本明细表中，截止今年4月8日已付费用1.47亿元，是指什么？
（楼恒伟）答：这张表是杨胜全提供的，我并没有签字确认，其中的真实性由他负责，他实际支付的费用绝对没有这么多。
2、俞卡明的证言也证实杨胜全的1.2亿在签订协议时并没有出资到位：
俞卡明2009年5月12日14时证言：“杨胜全以他在“万全城”项目上的前期投入出资作价1.2亿元（包括拆迁、高压线入地、外债）”
俞卡明2009年5月12日14时证言：“不是说杨胜全签订协议时1.2亿就已经投资到位了，杨胜全还要做很多工作，1.2亿是要做到阶段的成果净地为止。反正要到施工许可证办下来后杨胜全的投资才算作1.2个亿”
3、尽管楼恒伟2009年6月4日和2009年6月18日的两次供述（第4卷22页）说：“1.2亿元是杨胜全已出资到位，杨胜全不需再出资”。但是，楼恒伟这种供述是不真实的。
楼恒伟共有26次供述，除这两次外，其他20多次供述中均没有这样供述；楼恒伟二十多次供述审讯的地点是在看守所以外的场所，而不是在法定的审讯地点。而且，侦查人员审讯的时间也存在诸多不当，其中09年6月2日讯问时间从20时-（次日）7时，6月3日当天又连续进行了3次审讯。在这种状态下的审讯供述，其真实性也值得怀疑。
对于这种非法取证的情况，楼恒伟在审查起诉阶段已向公诉机关反映，在庭审中也向法庭作了陈述。
4、由于钟敏君和段先进是杨胜全的雇员或受其雇用，与杨胜全有利益关系，所以其证言的证明力受到减弱。
第二个理由:关于1.2亿出资到位不需要再出资另外需要资金应共同筹资的观点与《内部协议书》中有关双方项目前期出资义务的约定内容完全不符。
言辞证据由于受自身的认识能力、利害关系，以及外界因素的影响，往往容易影响其对客观事实的真实反映。
当言辞证据自相矛盾和互相矛盾时，应当运用客观证据来印证某种言辞证据的真实性；当言辞证据与客观书证不一致时，根据刑事诉讼的证据效力规则，客观证据的证明力大于言辞证据，应当采用客观证据。
本案中，由于缺乏会谈记录关于4.8协议的商谈过程，杨胜全方的证言和楼恒伟方的供述相互矛盾，无法仅凭言辞证据查证客观事实，就应当运用其他客观证据加以印证，更何况，双方言辞证据是对已经存在的4.8协议记载的内容的理解，应当以形成的方案协议为准，言辞证据的内容与协议内容一致时，其内容便是真实可信的，不一致的则是不真实的。
我们通过对《“中人大厦”（万全城）项目后续开发股东内部协议书》（以下简称内部协议）中有关项目前期投资的几个条款，可以很清楚地看出协议对双方约定的出资责任是什么：
内部协议第三条第一款约定：“中人大厦”项目资金投入：甲方（即恒源公司、陈玉兰）出资8000万元人民币，占40%；乙方（即杨胜全）出资1.2亿元人民币，占60%”；
内部协议第三条第二款约定：“本项目前期投资甲乙双方议定为2亿元人民币。本项目前期成本费用指：土地购入、征地、拆迁、勘察设计等取得施工许可证所需的一切费用（含应付、应交未交、缓交部分）。细目详见附件5《“中人大厦”（万全城）项目成本估算表》所列一至四项和不可预见费。”
内部协议第三条第三款约定：
“恒源公司（楼恒伟）、陈玉兰出资的8000万元的方式及用途。
第一次支付4000万元，该项支付方式根据《重组协议书》约定的方式履行。用于恒源公司（楼恒伟）、陈玉兰收购万国勋股权，用于杨胜全收购杨汉文的股权，用于代万全公司退还万国勋和杨汉文投入公司的资金。
第二次支付2000万元，该款项直接支付给政府相关部门，用于部分拆迁费用。该笔资金支付之日起，杨胜全应在45天内完成对征地红线范围内住户的拆迁安置和对地上物、架空高压线（以不影响施工为原则）、地下管线等全部拆除，达到国家规定的净地要求（三通一平）。
第三次支付2000万元，视工程进展情况定，直接支付给相关部门，用于缴纳部分土地级差地租（出让金）、缴纳规费等费用。”
内部协议第三条第四款约定：“杨胜全出资的1.2亿元用途：承担“中人大厦”项目工程前期费用（含应付、应交未交、缓交部分），直到办理完建筑施工许可证止。杨胜全实际支出不满或超出1.2亿元的，均不影响甲乙双方在项目上的利润分配比例，也不影响杨胜全应回收前期成本为1.2亿元。”
以上四个条款的内容是紧密联系在一起的，是该内部协议的基本条款，这几个条款确定了双方对项目取得施工许可证之前的投资模式及投资责任。
经过全面认真分析合同的文字含义及内在逻辑关系，可以看出，一是协议并未认定2005年4月前，杨胜全方以万全公司和“万全城”项目的资产和负债相抵后的1.2亿以上净资产作为出资条件。二是协议也没有认定在2005年4月以前杨胜全方1.2亿元已出资到位，不用再投资，更没有约定在取得施工许可证的费用不够时，由双方共同筹资。
相反，我们从这几个条款的约定中可以得出以下明确的结论：
第一个结论：项目前期费用成本包括土地购入、征地、拆迁、勘察设计等取得施工许可证所需的一切费用（含应付、应交未交、缓交部分议定为2亿元；
第二个结论：项目前期投资2亿元所要完成的任务是取得施工许可证；
第三个结论：在前期总投资2亿元中，其中恒源公司（楼恒伟）、陈玉兰投资现金8000万元，杨胜全投资按1.2亿元计算。各占40%与60%的比例。
第四个结论：协议对恒源公司（楼恒伟）、陈玉兰在取得施工许可证之前的投资用途是确定的，投资数额也是确定的，即只投资8000万元。
第五个结论：协议对杨胜全投资的作用和所要完成的任务是确定的，但协议对杨胜全实际投资数额是概括的不确定的，杨胜全应承担“中人大厦”项目工程除8千万以外的所有前期费用（含应付、应交未交、缓交部分），直到办理完建筑施工许可证止。其实际投资数额可能低于1.2亿元，也可能高于1.2亿元。
第六个结论：双方对取得施工许可证所需的一切费用议定为2亿元，但实际上可能高于2亿元，也可能少于2亿元。
第七个结论：除了甲方8000万以外的所有投资，无论是少于1.2亿或者多于1.2亿均由杨胜全负担。且在分红和收回成本时只按1.2亿认定。如果实际需要的或实际投入的投资不足1.2亿的差额部分由杨胜全享有，超出1.2亿元的部分由杨胜全承担。
换言之，在4.8协议签定之前，即使杨胜全的实际投资已经达到1.2亿，如果取得施工许可证所需费用不够，杨胜全仍需承担继续投资责任。
第八个结论：在双方实际履约的情况下，双方按照同样的道理和比例回收前期成本，恒源公司（楼恒伟）、陈玉兰总额不超过8000万元，杨胜全实际支出不满或超出1.2亿元，都按照前期成本为1.2亿元回收。
第九个结论：由于协议已经对双方在取得施工许可证之前的投资责任作了明确约定，尤其是明确约定了杨胜全应承担除8千万以外的所需要的一切费用，所以协议不可能规定如果前期投资需要超过2亿元，由投资方共同筹资，协议也没有作出这样的约定。
公诉人在第二轮辩论中认为：
《内部协议》第五条第1款规定了：“甲方充分发挥自己与各方面的关系，积极为公司筹措资金。”，第六条第7款规定了：“乙方应充分发挥自己与各方面的关系，积极为项目工程筹措资金”，根据这两条规定，说明杨胜全1.2人已出资到位，如果楼恒伟方出资8千万后，费用不够应由双方共同筹资。
辩护人认为公诉人的这种观点是错误的，因为《内部协议》第三条是专门约定前期费用的条款，第三条的四个条款已经对前期费用的投资责任作了明确的专门约定，所以，第五条和第七条的这两个条款并不是对施工许可证取得前的前期费用的约定，只是一般性规定，而且重点是对公司后期项目开发费用和约定。
上述几个条款是楼恒伟加入投资的决定性条件，那么，合同中之所以作出这样约定，是因为杨胜全的各种报告材料均认定共投资2亿元足够前期成本费用，楼恒伟根据多年投资房地产的经验判断也认为如果2亿元足额到位且合理使用，足以支付取得施工许可证的一切费用。所以，双方对项目取得施工许可证时所需要的一切费用（即项目前期成本费用）的议定，仍然是依据和使用了万全公司先前的估算预算而确定为2亿。
再加之双方没有共同对2005年4月8日以前万全城项目的实际投入进行评估审计，没有重新对前期投资进行结算和预算，楼恒伟对于杨胜全在此之前已实际投入到项目的资金真实情况不清楚，对于除了自己投资8千万以外，杨胜全是否还需继续投资才能取得施工许可证也不清楚。
正是基于这些原因，双方才约定楼恒伟方出资8千万，杨胜全要承担“中人大厦”项目工程前期费用（含应付、应交未交、缓交部分），直到办理完建筑施工许可证止，无论多少，且只按1.2亿计算。
如果杨胜全前期管理不善，对成本控制失控，造成其实际投资超出1.2亿以及后来需再行补充投资，由其自行承担这种风险，也是合情合理的。
通过上述分析还可以看出，对于杨胜全在4月8日之前是否已经实际出资到位1.2亿元，双方对比是否确认，并不是楼恒伟方关注的重点，楼恒伟关注的是自己一方出资8千万后，杨胜全能否承担在取得施工许可证前所需的一切前期费用，能否如期取得施工许可证。
因此，认定杨胜全是否履行了全部投资责任的依据，不是杨胜全在4月8日前客观上是否已实际到位1.2亿，也不在于双方对此是否已确认，而是杨胜全是否承担了除8千万以外的取得施工许可证所需要的一切费用。
第三个理由，认为杨胜全1.2亿出资已经到位的观点与杨胜全对项目实际投入的客观事实不符，庭审查证的大量证据已证明了这一点。（详见谷峰律师的辩护词）
通过前面三个方面的分析可以看出，认为杨胜全的1.2亿元已经出资到位，不需再承担投资责任，如果在取得许可证前费用不够，应由合作双方共同筹资的观点完全曲解了协议约定的内容，不符合协议第三条第二款取得施工许可证所需的一切费用为2亿元的约定，不符合协议对合作各方的投资责任的约定，抛弃了协议第三条第四款约定的杨胜全应承担8000万元以外的直至取得施工许可证所需的一切费用的投资责任。
这种错误观点正是导致公安机关和公诉机关后来对楼恒伟的行为做出一系列错误认定的根本原因。
（二）第二个辩护意见：起诉书对于陈玉兰所持35%股权的行为性质的认定是错误的
《武汉万全置业有限公司股权转让及股东重组协议书》（以下简称重组协议）中约定恒源公司占万全公司的40%股权，陈玉兰占35%股权，杨胜全占25%股权，并同时约定：为便于项目的后期开发和公司的发展，在取得施工许可证后，并使公司股权结构最终达到甲方（恒源公司）占40%，乙方（杨胜全）占60%。
对于这种股权约定怎样理解，也就是说对陈玉兰名下所持35%股权是什么性质的法律行为，或者说该35%股权是处于什么样的法律状态，双方产生了极大的分歧。
杨胜全一方认为陈玉兰名下持有的35%股权是对杨胜全股权的代持。
楼恒伟认为是附成就条件的法律行为。
2、楼恒伟分别在09年5月8日17时、5月16日11时、6月4日7时、6月8日14时、8月25日19时共五次供述中说过35%股权是担保或代持，其他的21次供述中都没有说过。
起诉书认为：“为了保证在签订协议时，万全公司固定资产现值不低于3000万元，负债不高于2650万元，杨胜全将其60%股权中的35%股权转让给陈玉兰作抵押担保。”
辩护人认为，对于客观存在的合同条款和合同行为的法律属性的评价，由于涉及到法律专业知识的限制，当事人各方认识不同很正常，有时可能是正确的，有时则可能是错误的，关键还是要看合同本身是怎样约定的以及为什么这样约定。
结合协议约定的内容及协议约定的客观原因来看，辩护人认为：陈玉兰持有35%股权的行为是一种附条件的法律行为，不是法律意义上的担保，更不是代持。
理由如下：
第一个理由：无论是《重组协议》还是《内部协议》，从来没有约定过“为了保证在签订协议时，万全公司固定资产现值不低于3000万元，负债不高于2650万元，杨胜全将其60%股权中的35%股权转让给陈玉兰作抵押担保”的内容，陈玉兰名下的35%股权也不是从杨胜全名下转让过来的，《重组协议》第四条也只是约定：公司固定资产现值不足人民币3000万元和或负债超出人民币2650万元，可以由股权及股权红利冲抵，也没有“杨胜全将其60%股权中的35%股权转让给陈玉兰作抵押担保”的内容，因此，起诉书的观点与协议内容和客观事实不符。
第二个理由：陈玉兰持有35%股权是双方基于当时的客观现状在股权重组时对股权配置作出的特殊安排和特殊约定。
杨胜全和楼恒伟作为合作双方，在商谈中对合作项目的投资与利润分配比例作了新的约定，当然也应当对公司重组后的股权比例重新进行分配和安排。
双方在协议签订之前商谈确定了一方投资8千万，一方投资1.2亿，按4：6比例分成的关门性框架原则，按正常理解，双方的股权比例也应该和投资分红比例保持一致，但《重组协议》却对股权比例做出了不同的安排。
公诉人在发表公诉意见时认为，8千万占40%股权，1.2亿占60%股权这种结构才是对等合理的，而杨胜全出资1.2亿却占25%股权是不对等的，并依此得出结论，杨胜全应该是占60%股权，所以陈玉兰名下的35%是属于杨胜全的，是杨胜全用来担保抵押的。
辩护人认为，双方之所以对股权做出这种安排是基于当时的客观现状所决定的。
杨胜全的1.2亿出资是指杨胜全承担的除8千万以外的指取得施工许可证时所需的一切费用的总和，而不是指4.8协议签订时杨胜全已经出资的费用，杨胜全60%股权也应当是与其实际承担施工许可证前所需一切费用相对应的。但是，在确定股权比例之前，双方对于楼恒伟方将要投资的现金8千万是确定的，也是能看见的，而对杨胜全在此之前的实际出资以及是否存在其他债务，由于杨胜全面临还债和项目急需资金，时间紧迫，双方来不及进行审计，所以楼恒伟不清楚；双方也来不及共同对万全公司进行资产评估，楼恒伟对万全公司的实际资产及债权债务及潜在的责任也不清楚。
而且按照约定恒源公司（楼恒伟）、陈玉兰投入到项目的8千万中有4000万元需要先行用于偿还万国勋和杨汉文的借债，这样既使楼恒伟方加入后投入到项目中的实际资金也只有4千万，前期2亿元投资必然出现巨大缺口，杨胜全能否履约补齐所需费用，楼恒伟也不清楚。
尤其是谈判中发现除杨汉文持有25%股权外，另外的75%股权竟在万国勋名下，万全公司的股权都不在杨胜全名下，上述这些现实情况对恒源公司的投资来说存在巨大风险，使楼恒伟对杨胜全是否有顺利履约的能力产生了极大的忧虑。
正是这种情况下，为了恒源公司作为新投资方在双方合作前期占有主动权，促使杨胜全履行在取得施工许可证前的出资义务，确保自己出资8千万后能够顺利取得施工许可证，排除潜在的投资风险，楼恒伟提出要把从万国勋手中收购回来的75%股权全部由恒源公司持有，待合同顺利履约取得施工许可证并分红后，再把35%股权调整到杨胜全名下，使股权比例与投资分红权比例相一致。双方为此达成了一致意见，才对股权配置作出了这种安排。
新股东要求对股权进行重新分配和进行特别约定是合作投资、收购兼并等经济活动中的惯例，也不违背法律规定，也是合情合理的，杨胜全对此予以了理解和同意。
这个过程可以清楚地表明：协议对股权的分配和变更调整的安排是特殊状况下对股权分配作出的一种特殊约定，陈玉兰的名下的35%股权在签订4.8协议时并不当然属于杨胜全，只有在杨胜全承担除8千万以外的取得施工许可证所需的一切费用后和履行相关合同义务后才能获得。
因此，公诉人的观点由于忽视了杨胜全出资1.2亿的含义和当时的特殊现状，显然是错误的。
第三个理由：股权代持在公司法里是指隐名股东让显名股东代持股权的一种状况，股权代持有两个特征，一是隐名股东和显名股东双方对被代持股权的实际归属是确认的和确定的，而不是模糊的有争议的；二是隐名股东由于某种不方便的原因不作为股东出现而由显名股东代持股权，代持不附任何条件，代持所产生的法律后果由隐名股东承担，隐名股东随时可以收回代持的股权。
而在本案中，陈玉兰名下的35%股权并不是直接从杨胜全名下转让过来的，而是楼恒伟一方出资后从他人名下受让过来后双方又重新分配和安排的结果；杨胜全必须履行承担除8千万以外的取得施工许可证所需的一切费用合同义务和其他合同义务，并且到取得施工许可证分红一个月后才能把陈玉兰名下的35%股权再重新变更到其名下，很显然，双方对股权的这种配置和调整的约定不是一种代持。
第四个理由：对于陈玉兰名下的35%股权，尽管双方商谈股权配置方案的起因来和目的，确实是为了促使和确保杨胜全履约，具有保证的含义，但是，具有这种保证含义的行为并不一定就是法律意义上的担保行为，关键还要看行为的法律特征。
股权抵押担保同样也有几个特征：一是双方在约定担保之前，该股权在工商登记上已经明确登记在出质人名下，即出质人是股权持有人和股东；二是股权担保应当办理法定的质押担保手续，三是，股权担保中，股权仍登记在原股东名下。
但是，本案的实际情况显然也不是这样，陈玉兰持有35%股权，从行为特征上看，一是在股权重组和分配时，该35%股权在此之前并没有登记在杨胜全名下，也不是从杨胜全名下转让过来，二是双方并没有约定该35%股权本来属于杨胜全所有，三是协议也没有在协议中约定为抵押担保，更没有办理工商抵押担保手续。而是重组分配到陈玉兰名下，待杨胜全履行取得许可证所需要费用的出资义务，且到分红一个月后，才能变更调整到杨胜全名下。
因此，从法律属性上来说，对于这种股权配置方案中的陈玉兰名下的35%股权也不能认定为抵押担保，这种股权配置行为是一种典型的附条件的法律行为。
综合上述四个理由，认为60%股权在签订协议时已经属于杨胜全所有，陈玉兰名下的35%股权是代持或抵押担保的观点是错误的。
辩护人认为：尽管双方对于为什么这样设置股权方案以及怎样理解这种股权设置的法律性质等看法不一致。但是有以下几个内容可以明确：
1、作为楼恒伟方提出这种股权设置方案是基于当时的客观现状，有其特殊的合理原因和理由，杨胜全对这些理由表示理解；
2、这种股权设置方案是经过双方反复讨论后签字确认的，楼恒伟方没有采用任何虚构事实和隐瞒真相的行为，是双方合意的结果。
因此，辩护人认为：在这种情况下，双方对这种股权配置的原因和法律性质的认识，由于自身的角度所限，理解上产生差异是非常正常的。对这种股权配置方案的法律属性无论是理解为担保，还是理解为附条件的行为，这些都是对于对合同条款的理解问题，如果因为理解不同产生了分歧和纠纷，应当属于民事纠纷问题。
（三）第三个辩护意见：侦查机关、被害人和起诉书忽视了35%的股权为什么没有变更到杨胜全名下的客观事实
在杨胜全与楼恒伟双方合作的过程中，双方的股权没有发生变更调整，一是因为还没有分红，没到变更的时间，更主要的是因为楼恒伟认为杨胜全没有实际履约,不符合合同约定的股权变更条件。
楼恒伟的这种看法是基于以下客观事实和理由：
第一个事实和理由：由于将楼恒伟方投入的8000万元中的3000万元到位后按约定立即偿还给了万国勋，另外1000万元也要偿还给杨汉文，项目在取得施工许可证之前的2亿元总投资前期费用中也相应的存在着巨大缺口，杨胜全应当履行取得施工许可证时所需费用的投资义务补齐所需费用，但是，杨胜全除了向陈光华借款一千二百万投入外，无力继续投入。
在这种情况下，为了避免项目延期扩大损失，出于拆迁各种费用的急需，恒源公司（楼恒伟）、陈玉兰在约定的8000万元之外又投入了4000多万元才取得许可证。
第二个事实和理由：在许可证取得后，如果杨胜全想要变更得到这35%的股权，就应当归还恒源公司（楼恒伟）另行投入的4000多万元的费用及利息，继续履行合同义务，使项目能够继续下去，直到第一次分红后才能获得35%股权。
但是，取得施工许可证后，杨胜全不但没有偿还楼恒伟的上述投入，也无力继续承担合同义务，而且因欠债不得不用25%股权转让抵债。造成工程拖延和楼恒伟方投入的资金利息急剧增加。
正是基于上述客观事实，楼恒伟认为按照协议规定，杨胜全已经不符合变更得到35%股权的条件。恒源公司（楼恒伟）就没有将35%的股权变更到杨胜全名下，恒源公司（楼恒伟）的这种想法和做法是合理的，既有合同依据，也有事实依据。
退一步说，既使法庭认为35%股权是抵押担保或代持，既使法庭认为楼恒伟方多投入的4千万是债权，不能影响35%股权的变更调整，楼恒伟不予变更的理由不够充分，不符合合同约定，那么楼恒伟方也是在多投入了4千多万元的客观前提下依据自己对合同的理解而不予变更调整股权的，楼恒伟的理由是一种客观存在，而不是虚构出来的，楼恒伟不予变更的行为无论从主观还是从客观上分析，至多是对合同的理解是否正确的问题，或者是合同对于杨胜全不继续投资而由楼恒伟投资后，是否能影响35%股权的变更约定不明的问题，而不是无偿地非法占有。
楼恒伟的这种理由在庭审时已得到了证实，在侦查阶段的供述能够得到印证。
如：
问：（2009年5月16日楼恒伟讯问笔录）你卖了这35%的股权后，有没有把款项给杨胜全？
（楼恒伟）答：没有，因为我的投资已超出8000万，我超出投资5000多万，杨胜全的出资1.2亿没有到位，就可以按照协议约定抵掉这35%股权的大部分。
问：（2009年5月20日楼恒伟讯问笔录）除了你明确向杭房公司讲明与2700万元还款相关的25%股权存在问题外，关于陈玉兰代持担保的35%股权有没有向杭房公司说明有问题？
（楼恒伟）答：没有，因为我认为这35%的股权就是我的，因杨胜全应承担的违约责任抵得差不多了。
（四）第四个辩护意见：侦查机关忽视了杨胜全已对35%股权进行过确认的事实
2006年12月7日，恒源公司（楼恒伟）、陈玉兰、杨胜全、武汉国能燃料有限公司、万全公司签订了《股权转让协议书》，协议约定由杨胜全和其妻子作为股东的武汉国能燃料有限公司出资2亿元向恒源公司和陈玉兰回购他们持有的万全公司总计75%的股权。
该协议一是确认了楼恒伟一方此前对项目的所有投入为投资，既包含了8千万投资，也包含了8千万以外的4000多万投入；二是回购的75%股权中包括陈玉兰名下所持的35%的股权，回购总价款中也包含了该35%股权的回购价款。
尽管该协议后来因杨胜全没有回购资金而未能实施，但是，协议的签订至少能够说明杨胜全认为其对35%的股权已经不能再无偿地或无条件的变更到其名下，也从一个角度证明杨胜全在当时已经认可35%股权归属于楼恒伟一方。
反过来说，如果杨胜全在此时还认为35%股权本来就是属担保代持，应当无偿地变更到他的名下，就应当在协议中对35%的股权作出特别说明。
（五）第五个辩护意见：在07年1月24日签订25%股权转让协议时，杨胜全也没有对35%股权提出异议，如果杨胜全此时还认为35%股权是代持和抵押担保，他完全可以要求楼恒伟在偿还陈光华2700万元时，用这35%股权做担保即可。
从这个角度也可以证明杨胜全在此时已经认可了其对35%股权丧失了变更的权利。
（六）第六个辩护意见：起诉书认定楼恒伟、陈玉兰对于35%股权的取得及不予变更调整的行为构成了职务侵占，这种指控不符合职务侵占罪的法律规定，被害人和侦查机关认为楼恒伟、陈玉兰共同构成合同诈骗罪也不符合法律规定。
1、第一个理由是：职务侵占罪和合同诈骗罪在主观故意的相同之处是都具有非法占有的故意。但是，本案中楼恒伟没有非法占有他人股权的主观故意，陈玉兰持有35%股权是合作双方基于当时的客观现状而在合同中共同对股权配置作出的特殊约定，是双方真实意图的体现；没有将35%股权变更到杨胜全名下，是基于楼恒伟方多投入了4千万，而杨胜全没有履行全部投资义务的客观事实。
2、第二个理由是：楼恒伟、陈玉兰在取得35%股权之前既不是万全公司股东，也不是董事，没有任何职务。他们的股东地位和楼恒伟的法定代表人地位是在取得35%股权后才获取的，因此，楼恒伟、陈玉兰取得持有35%股权时不具备职务侵占罪的主体身份。
3、第三个理由是：股权作为一种特殊的财产权，它的取得和转移有严格的程序规定，一是必须有股权转受让双方及其他股东的签字同意；二是必须通过法定的工商登记或变更登记手续。
在职务侵占罪中，如果行为人要利用职务便利取得他人股权在客观上必然要实施假冒他人签字，提供虚文件等非法行为才能实现对他人股权的侵占。
在本案中，陈玉兰受让持有35%股权，先后经过了两次股权变更登记，在这两次股权变更登记的过程中，楼恒伟和陈玉兰在客观上没有任何职务便利可以利用，不可能实施利用职务之便假冒他人签字，提供虚假文件或者骗取他人签字等行为，相反却是经过协商取得了原股权所有人的签订认可，第一次是2005年4月8日的工商股权变更登记，工商登记上的原股权持有人万国勋本人对于转让股权进行了签字，在2005年12月20日第二次办理股权变更登记，陈玉兰获得35%股权也有原股东万仁元和杨胜全的签字同意。并且在转受让双方签字同意后，到工商部门办理了股权变更登记等合法手续，属于合法占有，楼恒伟的行为不符合职务侵占罪的客观要件。
第四个理由：楼恒伟在取得35%股权及该股权不予变更的过程中，没有实施合同诈骗的行为。
诈骗罪和合同诈骗罪在客观行为上的共同行为特征是虚构事实隐瞒真相，我国刑法第224条规定了合同诈骗罪的五种具体情形，楼恒伟在客观上没有实施任何虚构事实或隐瞒真相的行为，也没有实施刑法第224条中的任何一种行为。
被害人的诉讼代理人认为楼恒伟的行为属于合同诈骗行为，其观点和理由与《补充起诉意见书》完全一样，对于《补充起诉意见书》的指控，我们在审查起诉阶段的公诉机关提交了《关于对《补充起诉意见书》指控楼恒伟涉嫌合同诈骗罪一案在审查起诉阶段的补充辩护意见》，在庭审前也将该意见提交给了合议庭，该意见作为我们对于合同诈骗的正式辩护意见，请合议庭审查，不再重复。
第二部分 关于恒源公司（楼恒伟）对25%股 权取得及没有返还行为的辩护意见
辩护人的意见是：起诉书关于楼恒伟涉嫌职务侵占杨胜全25%股权的指控与客观事实不符，楼恒伟的行为不构成任何犯罪。
起诉书关于杨胜全向陈光华借款无力偿还的过程，杨胜全、楼恒伟、陈玉兰、陈光华四方于2007年1月24日达成协议的过程，以及楼恒伟按约定将2700万元付给陈光华并将杨胜全25%股权进行变更等过程的描述，基本符合客观事实，我们没有异议。
但是，公诉人在发表公诉意见时改变了起诉书对上述过程的指控，特别是公诉意见认为杨胜全向陈光华所借的款项（后来本息和违约金累计为2700万元）是公司债务，不应由杨胜全个人承担，这种观点与客观事实不符，也不符合协议的约定。
根据《内部协议》第三条的规定，杨胜全应承担除8千万以外的取得施工许可证所需一切费用的约定，在楼恒伟方投资8千万后，如果费用不够，应由杨胜全承担，在拆迁费用不够时，杨胜全以个人名义向陈光华借款支付拆迁款，是在履行他的出资义务，当然不能视为公司对陈光华的债务。
同时，起诉书指控：“在协议约定的三个月内，杨胜全提出还款给恒源公司，并进行了公证，但楼恒伟拒不接受还款，造成杨胜全不能按时还款。于是恒源公司和陈玉兰就占有了万全公司的100%股权”，我们认为这一指控与客观事实不符。
客观事实是：
2007年4月23日，即1.24协议约定的三个月到期前一天，杨胜全的律师给楼恒伟打电话表示要求归还2700万元，但需要重新签订一个还款及股权转还协议，楼恒伟表示只要杨胜全按期还款，马上转还股权，认为没有必要重新签订协议，这是杨胜全第一次表达还款意愿。
4月24日上午楼恒伟早早来到办公室等待杨胜全来还款。杨胜全上午没来。
直到上午11：27分至11：37分之间，杨胜全的律师带着两名公证人员到楼恒伟办公室当面向楼恒伟交来律师函，律师函表示：杨胜全曾多次通知恒源公司办理偿还及股权转还手续，恒源公司均托故不予办理，还要求恒源公司（楼恒伟）24日到万全公司办公室与杨胜全办理偿还及股权转还手续。楼恒伟当场收下了该《律师函》，公证员对此过程作了公证。
楼恒伟在接到杨胜全《律师函》后，24日下午让律师起草了《律师函》；回复表示：杨胜全在此期间从未通知恒源公司办理偿还及股权转还手续，并表示一旦杨胜全按照协议约定时间偿付2700万元，恒源公司即刻办理股权转还手续。并在回函中注明了银行账户。
24日下午，楼恒伟继续在办公室等杨胜全来办理还款事宜，但杨胜全仍然没有来还款。
还款期限过后的4月27日，楼恒伟再次收到杨胜全律师4月26日寄出的《律师函》表示：愿意开立共管账户，由杨胜全先付款到共管账户，再办理股权转还手续。
此后，杨胜全未能将2700万元还给恒源公司，楼恒伟也未将25%还给杨胜全。
庭审查证的有关双方交涉还款及转还股权的证据材料，可以清楚地证明以下几点内容：
1、杨胜全虽然通过律师在到期的前一天提出了还款意愿，但同时提出了新的还款条件，要求重新签订还款及股权转还协议，该条件被拒绝后，又于过期后的4月27日提出了开立共管帐户的新要求；
2、楼恒伟在4月23日与杨胜全律师通话时，只是拒绝了杨胜全提出重新签订协议的要求，并没有拒绝接受还款，并且明确表示，只要杨胜全按照协议时间偿付2700万元，恒源公司即刻办理股权转还手续；
3、在4月24日协议到期的最后一天，一直在办公室等待杨胜全还款，也未等到杨胜全；
4、杨胜全只是表达了还款意愿，并没有还款的实际行为；而仅是利用发《律师函》、提出新的还款条件等商业技巧打时间差，试图达到延长还款期限的目的，并且造成恒源公司（楼恒伟）拒绝接受还款，拒绝返还25%股权的假象，以此商业技巧掩盖其不能按时还款的真实情况。
5、杨胜全没能按时还款是因为其没有实际还款的能力。杨胜全虽然与他人签订了《借款协议》，但是，并没有足够证据证明他人已经为杨胜全提供了2700万的现金，杨胜全的帐户上也没有相应的2700万元，足以表明杨胜全没有按时还款的客观能力。
如果杨胜全方真有能力还款的话，他有很多方式可以采用，比如直接将支票带到办公室交给楼恒伟，或者直接汇款，或者将此款提存，至少也可以对杨胜全客观上已经拥有2700万款项的事实进行公证，而不仅仅是在到期的前一天对《律师函》进行公证，通过这一点可以看出，杨胜全方根本就没有回购股权的现实能力。
因此，侦查机关、被害人和起诉书指控楼恒伟拒绝接受还款，造成杨胜全不能按时还款，是不符合客观事实的，杨胜全之所以未能在合同约定的期限内回购其股权，是因为其自身无回购能力所致。
退一步说，既使法庭认定楼恒伟拒绝接受还款，这种行为也是民事纠纷行为，而不是犯罪行为。
理由如下：
从主观上分析，恒源公司（楼恒伟）之所以与杨胜全签订1.24协议，其出发点也是在他人逼债的紧急情况下为了保护杨胜全和万全公司的整体利益，楼恒伟主观上没有无偿非法占有这25%股权的目的，这个协议是根据双方的真实意图而签订的，恒源公司是依合同约定，并严格执行协议实际支付了2700万对价而合法取得股权的，尽管对价可能不公平，但并不是无偿占有。
客观上，楼恒伟也没有采用虚构事实隐瞒真相或利用职务便利非法占有25%的行为。
（1）杨胜全因为自有资金短缺向陈光华借款形成债权债务关系是客观事实，并不是楼恒伟与陈光华虚构的，与楼恒伟无关；
（2）在杨胜全向陈光华借款用25%股权担保，以及借款到期后又准备将其25%的股权质押，转让给陈光华，这是杨胜全和陈光华二人的行为，在这个过程中，楼恒伟没有任何虚构事实和隐瞒事实真相的行为；
（3）在2007年1月24日，恒源公司、陈玉兰与陈光华、杨胜全签订《协议书》：杨胜全将25%股权转让到恒源公司名下的过程中，楼恒伟没有实施任何虚构事实或隐瞒事实真相的行为。而且这种合同模式也不是楼恒伟利用职务便利新提出来的，而是在杨胜全与陈光华原协议基础之上形成的；
（4） 杨胜全之所以未能实际收回25%的股权的原因是杨胜全无力还款导致回购权利丧失而造成的，是严格执行协议的法律后果，楼恒伟没有任何虚构事实或隐瞒事实真相的行为，与楼恒伟的职务行为无关。
因此，楼恒伟的行为不符合职务侵占罪或合同诈骗罪的构成要件。其中存在的问题至多也只是合同对价是否公平的民事问题。
第三部分关于楼恒伟对外转让股权的辩护意见
辩护人的意见是：楼恒伟、陈玉兰对持所有的万全公司的股权对外转让的行为不是构成职务侵占杨胜全股权的行为
起诉书认为：“2007年11月14日，楼恒伟和陈玉兰未经杨胜全同意，利用职务便利，将万全公司的100%股权以4.3亿元价格卖给杭州市房地产开发实业有限公司；2008年10月26日又将万全公司位于桥口区万安商住楼价值2796.2万元的五处房产卖给赵永久”。
“被告人楼恒伟、陈玉兰利用职务便利，侵吞杨胜全在万全公司的60%股权，除其为万全公司借款4432.91万元、代杨胜全付给陈光华2700万元外，被告人楼恒伟、陈玉兰实际侵吞杨胜全股权款2.034亿元”。
从上述指控看，起诉书对楼恒伟将股权出让给杭房公司的行为认为是职务侵占行为。
辩护人认为，楼恒伟对股权的转让行为不是职务侵占行为或合同诈骗行为，而是一种正常的股东处置股权的行为。
股权的取得和转让必须经过工商登记，这一特征为我们判断什么样的行为构成职务侵占或者合同诈骗他人股权的行为提供了依据。
如果行为人在取得环节上利用职务便利非法将他人的股权转移到自己名下，或者在签订合同的过程中采用了虚构事实隐瞒真相的手段骗取他人同意将他人的股权转移到自己名下，这种行为就构成了职务侵占或合同诈骗，并构成犯罪既遂，其后来发生的转卖股权行为就只是一种对赃款赃物的处置行为，而不是职务侵占罪或合同诈骗罪构成要件之中的行为。也就是在这种情形下，不以是否转卖作为判断是否构罪的依据。
如果行为人是将工商登记上属于他人的股权利用职务便利或者采用合同诈骗的手段非法转让给第三者并侵吞股权款，这种转卖股权的行为就构成了职务侵占或合同诈骗。
结合本案看，由于35%股权的取得是依照对股权分配和变更的特殊约定而合法取得的，并不是代杨胜全持有，没有将35%股权变更到杨胜全名下是因为楼恒伟多追加投入了4千万，而杨胜全没有依约定履行投资义务，已经丧失了要求变更的权利，因此，在这种前提情况下，楼恒伟方将工商登记上属于自己的该35%股权对外转让并不是构成职务侵占或合同诈骗的行为。
同样，对于25%股权的取得也是合法取得，不再返还是因为杨胜全没有履约回购能力所导致，因此，25%股权从事实上和法律上已经属于楼恒伟一方所有，对25%股权的转让出卖行为也不是职务侵占或合同诈骗的行为。
因此，公诉意见认为楼恒伟明知60%股权不属于自己而寻找买家卖出的观点既不符合楼恒伟的主观认识，也不符合客观情况。
起诉书认为“未经杨胜全同意”就认为构成侵占罪，这一观点不能成立。
一是杨胜全并不是股东持有人之一，是否征求他的同意，并不是工商变更登记的法定要求；
二是2006年11月10日的《股东会纪要》“如有人收购三方各自的股份，都保持同意出让自己的股权，土地折价1000万/亩也可以”，已经表明杨胜全同意出让股权。
三是《2007年1月24日股权转让协议》约定：“在本协议三个月内丙方、丁方不得处置公司的资产和转让项目”。
这一约定也表明从2007年1月24日开始三个月以后，楼恒伟、陈玉兰有权处置公司的资产和转让项目。
四是，楼恒伟之所以将其所持的万全公司股权对外转让，是因为因杨胜全通过法院查封了土地证，致使项目无法抵押贷款，致使项目无资金继续开发，工程的拖延造成成本和损失急剧增加，为了挽救项目，防止损失继续扩大，恒源公司（楼恒伟）便决定及时转让万全公司股权及“万全城”项目，其决定合情合理。
而且，楼恒伟将万全公司的股权转让给杭房公司及处分部分公司财产，并没有实际损害杨胜全的利益。
具体理由详见谷峰律师的辩护意见。
结论：
审判长：
综合全案来看，楼恒伟和杨胜全主要对以下几个问题存在着争议：
1、杨胜全的1、2亿元在4月8日签订协议时是否已经出资到位不需要再出资；在项目取得施工许可证之前，如果楼恒伟方投入8千万后，前期费用不够，继续出资或筹资的责任应由谁承担？
2、35%的股权到底是一定期限内的简单代持还是一种附条件的法律行为；楼恒伟方没有将35%股权改变到杨胜全名下的理由是否合理充分，杨胜全对35%的股权是否还享有何种权益。
3、杨胜全在2007年4月24日到期之前，是仅还款意思表示还是已经实施了还款行为，楼恒伟是否拒绝接受还款，杨胜全未能回购25%股权的原因何在？
从上述问题中可以看出，双方争议的都是对合同条款及其法律关系的理解问题，以及对合同双方是否按合同履约的理解问题，【为什么楼恒伟最后没有将35%股权变更到杨胜全名下？为什么25%的股权也没有转还到杨胜全名下？这是基于双方对合同条款内容和履约行为的不同理解而导致的。】
到底是杨胜全的理解正确，还是楼恒伟的理解正确呢？合同是否公平合理呢？说到底，这些问题属于经济合作领域内对合同因理解不同而产生的股权纠纷，而不是刑事犯罪问题。
辩护人：北京市中同律师事务所
杨矿生 律师
2010年11月16日当庭发表
2010年11月18日呈修改后交合议庭
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