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关于义乌市国土资源局拟对楼某作出行政处罚听证一案代理词
发布者：本站 发布时间：2015/10/24 13:52:28
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关于义乌市国土资源局拟对楼某作出行政处罚听证一案
代理词
尊敬的主持人、听证员、书记员：
浙江稠州律师事务所接受当事人楼某的委托，指派胡光明律师作为其代理人，参与本案的听证。现代理人发表如下代理意见，供参考采纳。
代理人认为，本案当事人楼某不存在调查人拟适用处罚的违法事实，调查人拟适用的法律依据也是错误的，恳请行政机关依法作出不予行政处罚的决定。具体理由如下：
一、针对本案，调查人拟对当事人楼某以涉嫌非法占用土地、破坏耕地作出行政处罚。那么要正确处理本案，首先必须分清楚何谓非法占地行为？何谓破坏耕地行为？
非法占地行为是指没有合法征收及用地手续、批准手续或者违反批准文件的要求占用土地的违法行为。具体是指违反《中华人民共和国土地管理法》第44条、45条、53条、60条、61条、62条，未经农用地转用、集体土地征收和供地审批，擅自占用国有土地或者擅自占用集体土地的行为。
破坏耕地，是指违反《中华人民共和国土地管理法》第36条、38条规定，占用耕地建窑、建坟或擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土，破坏种植条件的行为或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的行为。
另外，根据国土资源部国土资发【2005】176号关于印发《查处土地违法行为立案标准》的通知，对于非法占地类，规定了十一种属于非法占地的情形。具体如下：
（一）、未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的；
（二）、农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的；
（三）、超过批准的数量占用土地的；
（四）、依法收回非法批准、使用的土地，有关当事人拒不归还的；
（五）、依法收回国有土地使用权，当事人拒不交出土地的；
（六）、临时使用土地期满，拒不归还土地的；
（七）、不按照批准的用途使用土地的；
（八）、不按照批准的用地位置和范围占用土地的；
（九）、在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内进行开垦，经责令限期改正，逾期不改正的；
（十）、在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的；
（十一）、在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，重建、扩建的。
该通知对于破坏耕地类规定了六种情形。具体如下：
（一）、占用耕地建窑、建坟，破坏种植条件的；
（二）、未经批准，擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的；
（三）、非法占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的；
（四）、拒不履行土地复垦义务，经责令限期改正，逾期不改正的；
（五）、建设项目施工和地质勘查临时占用耕地的土地使用者，自临时用地期满之日起1年以上未恢复种植条件的；
（六）、因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的。
结合本案，可以非常清楚地看出，当事人楼某根本不存在上述非法占用土地的所列十一种情形中的任何一种。因此，楼某不存在非法占地行为。
二、楼某2012年1月份的堆土行为不是破坏耕地行为，而是第二次复垦行为，是为了改善土地肥力恢复种植条件的行为。
《中华人民共和国土地管理法》第74条立法的本意强调的是对耕地的特殊保护，其针对的也是对特定的破坏耕地行为。对于耕地的认定，有其自己的认定机构和认定程序，耕地是由各级国土资源管理部门根据地籍调查，以地籍登记为主结合土地利用现状来综合判断。耕地毁坏状况的判断标准有两个，一是种植条件严重毁坏；二是种植条件严重污染。由于本案不存在种植条件严重污染的事实。故楼某是否构成破坏耕地，唯一考量的就是楼某在堆土之前的土地是否属于耕地？也就是说“你破坏耕地，这得有耕地可供你破坏啊”！要有耕地可供破坏。如果是耕地，那么就要考量2012年1月份的堆土行为是否对耕地的种植条件造成了严重毁坏？也就是说，调查人欲对楼某作出破坏耕地的行政处罚，其必须有证据证明在楼某堆土之前的土地属于耕地和楼某的堆土行为导致该耕地的“耕作层”破坏，种植条件严重被毁坏。但遗憾的是调查人并没有提供证据证明楼某在堆土之前的土地属于耕地和楼某堆土的行为严重破坏了该耕地的种植条件这两个基本的事实。
虽然行政案件由行政机关举证，但为了尽快查明本案的事实，节约行政资源，当事人楼某所提供的证据能够证实其所承包的土地在堆土之前不是耕地。楼某承包的土地原属于砖瓦厂挖土、取土的地方。众所周知，砖瓦厂最重要的生产原料就是泥土。只要承包地上有可挖的泥土，不用说都已经被砖瓦厂挖的一干二净了。所以，楼某承包的土地是属于本身就没有“耕作层”的荒坡地。这些荒坡地本身就没有种植条件，不是耕地。由于受经济能力所限，楼某无法从外面向该荒坡地运土。为了经营这承包地，他在1997年向公安局申请了炸药，把砖瓦厂取土裸露的岩石用炸药爆破粉碎，然后种上果树。但由于岩石粉碎而形成的土没有肥力，其种植的果树基本上都死亡了。这次复垦是失败的。土壤没有肥力，没有恢复种植的条件。在2012年1月份，楼某偶然得知不要他出运费，有人会把土运到他的荒坡地上时，楼某就抓住了这免费改善承包地肥力的机会，运了一些土到其承包地上。但这些泥土绝对不是像证人楼某某福和楼林某所说的“建筑垃圾”。本案的调查人及证人楼某某福和楼某某以承包期四五年就快到期了来怀疑楼某堆土的动机是极端错误的，也是令楼某心寒的。楼某2012年1月份堆土行为就是为改善原来的荒坡地的土壤肥力以便恢复该承包地的种植条件，仅此而已。
由于调查人没有提供证据证明楼某堆土的承包地是耕地的依据，也没有证据证明楼某堆土之后这承包的荒坡地的肥力比之前岩石粉碎形成的土壤的肥力更差。楼某的行为导致了种植条件的破坏还是恢复了种植条件，有社会常识的人会作出正确的判断。据此，楼某的堆土行为，不属于破坏耕地行为。
三、退一不讲，即便楼某承包的由砖瓦厂挖土后的荒坡地属于“耕地”，那么要判断楼某2012年1月份堆土行为是否构成破坏耕地，我们也只能根据国土资源部的国土资发【2005】176号文件来判断楼某的行为是否符合上述破坏耕地类所列的六种情形之一。但代理人经过慎重、认真的对照，楼某的行为没有符合的。
综上，楼某的行为不属于破坏耕地行为。
四、调查人拟适用的法律依据错误。
1、楼某没有实施“侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的行为，也没有因“建设而使用土地”行为，更没有“占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”行为，因此本案不适用《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条第一款、第三十六条第二款。
2、根据《基本农田保护条例》第二条、第十一条的规定，国家对于基本农田的认定、划定都有严格的手续。对于划定的基本农田保护区，由县级人民政府设立保护标志。本案无任何证据证明楼某所承包的荒坡地上存在基本农田和一般农田。因此，本案没有使用《基本农田保护条例》的前提。据此，本案不适用《基本农田保护条例》第十七条第一款、第三十三条。另外该《基本农田保护条例》第十七条第一款规定中的“固体废弃物”也不能作机械的理解，是否构成违法，要以该固体废弃物的堆放是否破坏了该基本农田为判断标准。如果堆放的固体废弃物能够改善土地的肥力，恢复原来土地的种植条件，这是恢复耕种条件的行为，是合法的。
3、楼某不存在《中华人民共和国土地管理法》第74条、第76条规定的破坏耕地行为和非法占地行为，因此本案也不适用《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十条、第四十二条。
综上所述，调查人拟适用的法律依据是错误的。
五、再退一步来讲，如果把楼某2012年1月份的堆土行为被错误地认定为在“耕地上”不是“为了恢复种植条件”的破坏耕地行为，那么该行为也是超过了行政处罚法规定的两年的追诉时效。因为对于楼某的堆土行为，并不存在所谓的继续状态或持续状态。堆土行为结束，违法行为就结束。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”之规定，对于楼某的行为，行政机关也不能作出行政处罚决定。
综上所述，代理人认为，调查人拟作出行政处罚的违法事实不存在，适用的法律依据错误以及该2012年1月份堆土行为即便被错误认定破坏耕地行为，其也过了两年的追诉时效。故恳请依法作出不予行政处罚的决定，以维护楼某的合法权益。
此致
义乌市国土资源局
代理人：浙江稠州律师事务所胡光明律师
2015年6月19日
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